TENDENCIAS ACTUALES EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL DEL PORTEADOR Y SU ASEGURAMIENTO

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1 TENDENCIAS ACTUALES EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL DEL PORTEADOR Y SU ASEGURAMIENTO Juan Luis Pulido Begines Catedrático de Derecho Mercantil Universidad de Cádiz

2 1.- Antecedentes: análisis de la estructura jurídico-económica de las operaciones de transporte y de su aseguramiento Para que el seguro del transporte sea eficiente resulta imprescindible que el régimen jurídico aplicable en caso de siniestro sea claro y no esté sometido a una acusada disparidad de las determinaciones judiciales. Esas reglas, sin embargo, no siempre están claras, por lo que los operadores del transporte, y sus correspondientes aseguradores, operan a veces en un marco de inseguridad jurídica que dificulta la adecuada evaluación de riesgos. La principal singularidad que presenta el ramo del seguro del transporte terrestre radica en que, en muchos casos, no se produce una clara delimitación entre el seguro de facultades, que es un seguro de daños a las cosas materiales que se concierta en beneficio del interesado en que las mercancías lleguen incólumes a su destino y el la cobertura de la responsabilidad civil del porteador. Sin duda en el ámbito terrestre, como en el marítimo y en el aéreo, concurren en la operación de transporte, al menos, dos intereses asegurables diversos: el del cargador, que ha de contratar un seguro de daños, y el del porteador, que precisa de un seguro de responsabilidad. Pero el hecho de que esos dos intereses asegurados recaigan sobre un mismo valor asegurable, el de la mercancía, ha venido planteando en el ámbito del transporte terrestre dificultades de delimitación entre ambos tipos de coberturas. Para que todos los riesgos inherentes a la operación de transporte queden cubiertos el cargador necesariamente tendrá que concertar una cobertura que opere en aquellos supuestos en los que el porteador no resulte responsable de los daños según el régimen del transporte que resulte aplicable. Por tanto, por regla general puede afirmarse que para asegurar adecuadamente los riesgos inherentes del transporte es necesario que tanto el porteador como el cargador negocien la cobertura de los riesgos que respectivamente asumen. En este caso se produce una superposición de coberturas, pues nos encontramos que diversos aseguradores cubren el riesgo de que la mercancía transportada se deteriore o se pierda por culpa o negligencia del porteador, siendo precisamente esta concurrencia la que da lugar al ejercicio de la acción subrogatoria. Dado que el precio del seguro, tanto si lo soporta el cargador como si recae sobre el transportista, supone un coste del transporte que, en definitiva, acaba trasladándose sobre las mercancías transportadas, por lo que resulta del todo punto ilógico incrementar tales costes como consecuencia de la doble cobertura de los mismos riesgos. Quizás uno de los retos más importantes que en la actualidad tiene planteado el Derecho del transporte sea la instauración de un sistema adecuado de coordinación entre los seguros de responsabilidad civil del porteador y de mercancías transportadas, que conlleve una reducción al mínimo de los costes de asegurar la operación, sin suponer una merma del principio de equidad. Si bien existe un acuerdo generalizado sobre los inconvenientes que presenta la existencia de este sistema de doble cobertura, son diversas las respuestas que los diferentes autores dan al problema, aunque esencialmente pueden identificarse dos corrientes: la de aquellos que dan prioridad a los aspectos teóricos y jurídicos de la cuestión, frente a la de otros que tiene en cuenta principalmente consideraciones de orden económico. A mi juicio, en la búsqueda de dicho objetivo debe darse primordial importancia a los aspectos económicos, pero no con exclusividad. Se trata de buscar una fórmula que además de reducir los costes económicos permita repartir

3 de manera equitativa los daños ya producidos entre las partes, así como disminuir el número de accidentes. Pero siempre teniendo presente que, en última instancia, debe tenderse a atribuir el riesgo a aquella parte que esté en condiciones de asegurarlos de forma más barata y eficiente, pues de ello resulta directamente una reducción de los costes del transporte con el consiguiente beneficio para el conjunto de las partes implicadas en las operaciones, e, indirectamente, para el sistema económico en general. La búsqueda debe dirigirse hacia la determinación de un sistema que desplace los riesgos hacia aquella de las partes del contrato de transporte que esté en las mejores condiciones para soportarlos y asegurarlos. 2.- Seguro por cuenta del porteador en un régimen de responsabilidad subjetiva El actual marco jurídico de responsabilidad del porteador se basa tanto en la mayoría de los Derechos internos como en la esfera internacional en el sistema de responsabilidad limitada y culposa del transportista, que sólo queda exonerado de responsabilidad por caso fortuito y fuerza mayor. En el sector del transporte operan seguros de responsabilidad del porteador que tienden a cubrir ese riesgo. Ahora bien, para que todos los riesgos inherentes a la operación de transporte queden cubiertos, el cargador necesariamente tendrá que concertar una cobertura que opere en aquellos supuestos en los que el porteador no resulte responsable de los daños según el régimen del transporte que resulte aplicable. Por tanto, por regla general puede afirmarse que para asegurar adecuadamente los riesgos inherentes del transporte es necesario que tanto el porteador como el cargador negocien la cobertura de los riesgos que respectivamente asumen. En este caso se produce la concurrencia de seguros sobre un mismo riesgo, una superposición de coberturas, denominada por la doctrina anglosajona overlapping insurance. Nos encontramos que diversos aseguradores cubren el riesgo de que la mercancía transportada se deteriore o se pierda por culpa o negligencia del porteador, siendo precisamente esta concurrencia la que da lugar al ejercicio de la acción subrogatoria, pues por regla general el asegurador de las mercancías intentará recuperar por esa vía todo o parte de la indemnización pagada a su asegurado. Se ha dicho que el seguro de responsabilidad del porteador se convierte, en la práctica, en el seguro contra el ejercicio de la acción subrogatoria del asegurador de la mercancía. La superposición de coberturas conlleva un incremento de gastos por diversos motivos. De un lado, resulta evidentemente que la necesidad de pagar dos primas encarece el precio del transporte y, consecuentemente, el precio final del producto en destino, sin que por ello la mercancía viaje más segura. Además, el ejercicio de la acción subrogatoria por medio de la cual el asegurador de daños intentará recuperar todo o parte de lo pagado a su asegurado, dirigiéndose contra el porteador o, como resulta más frecuente, contra el asegurador de la responsabilidad de éste, implica unos costes burocráticos y litigiosos, de manera que aunque se consiga recuperar parte de lo abonado como premio al asegurado -lo que no siempre ocurre pues hay que probar la negligencia del porteador-, muchas veces tal cantidad no compensará los gastos ocasionados por la reclamación. Por último, cada uno de los aseguradores se verá obligado a mantener servicios separados con identidad de funciones, pues recaen sobre el mismo objeto asegurado. Además, debe tenerse en cuenta que operando el sistema de responsabilidad por culpa, al existir la necesidad de

4 determinar la responsabilidad del porteador para que sea declarado responsable de los daños, se hace muy difícil una perfecta delimitación de las coberturas, pues no es siempre posible predecir de modo matemático los riesgos que acabará soportando cada una de las partes del contrato. Por ello, puede concluirse que la estructura asegurativa del transporte terrestre que deriva de la existencia de un régimen de responsabilidad subjetiva del porteador no es la más adecuada desde el punto de vista económico, pues puede conducir a la duplicación de los costes del seguro. 3.- Seguro por cuenta del porteador en un régimen de responsabilidad objetiva Desde finales del siglo pasado, han ido apareciendo en determinados ámbitos nuevas leyes que atribuyen la obligación de responder del daño a quien de hecho lo causa, con independencia de que haya tenido o no la culpa de su producción. Este sistema, ha sido introducido en esferas del Derecho del transporte, principalmente en el Derecho aéreo. Sin embargo, en otros campos, particularmente en el Derecho marítimo, y en el del transporte terrestre por carretera, se han mostrado mayores reticencias a la hora de cambiar el sistema de reparto de riesgos vigente, generalmente bajo el argumento de las distorsiones que ese cambio supondría en el seguro del transporte que posteriormente se comentaran. Relevantes autores defienden la necesidad de extender el régimen de responsabilidad objetiva del porteador a todo el Derecho del transporte. La instauración de regímenes de responsabilidad objetiva aparece en un primer momento como una fórmula para la protección de las víctimas de los accidentes. Sin embargo, el fundamento y la incidencia de la instauración de un sistema de responsabilidad sin culpa ha de valorarse, sobre todo, como un mecanismo de distribución de los riesgos de la operación entre las partes. Uno de los mecanismos posibles para evitar la concurrencia de coberturas sobre los mismos riesgos es la instauración de un sistema de responsabilidad objetiva del transportista. La imposición de un régimen de responsabilidad objetiva del porteador implica un efecto inmediato: la traslación de los riesgos desde la esfera de los interesados en la carga hacia la del empresario de transporte y, en ultima instancia, desde el ámbito del seguro de facultades al del seguro de responsabilidad civil. Con ello, en alguna medida, la cobertura del seguro de mercancías deja de ser necesaria, sustituyéndose por la del seguro de responsabilidad civil del porteador Existen razones para pensar que la instauración de un sistema de responsabilidad objetiva del porteador puede contribuir a reducir los gastos de aseguramiento del conjunto de la operación de transporte. Sin embargo, esta distribución de riesgos ha sido fuertemente contestada por un importante sector de la doctrina que considera que el medio más eficiente para asegurar los riesgos inherentes al transporte es el seguro de facultades, y no el de responsabilidad civil. Y ello, sobre todo, porque en cualquier caso seguiría siendo necesario el seguro de mercancías, pues el desplazamiento de responsabilidad hacia el porteador nunca llegaría a ser tan estricto como para hacer que determinados eventos acaecidos fuera de la esfera de control del porteador estuvieran bajo su responsabilidad, y, por consiguiente, estarían fuera de la cobertura del seguro de responsabilidad civil del porteador. Por otra parte, la atribución de manera estricta y apriori todo el riesgo de la operación al porteador puede no ser

5 suficiente garantía para el cargador, salvo que se imponga un sistema de seguro obligatorio de la responsabilidad civil del transportista. En caso contrario, si el porteador no ha concertado una cobertura de su responsabilidad, el cargador estaría asumiendo el riesgo de una posible insolvencia del transportista. Para evitar esta situación, la única medida que se le ofrece al cargador es concertar un seguro de mercancías, mediante el cual el riesgo de insolvencia del empresario de transporte se desplaza sobre el asegurador. 4.- Seguro por cuenta del cargador con régimen de irresponsabilidad total del porteador En la practica contractual se han impuesto fórmulas que tienden a atribuir todos o la mayoría de los riesgos de la operación de transporte al cargador (al asegurador de las mercancías). Este reparto opera en sentido inverso al anterior, pero va dirigido a la misma finalidad: lo que se pretende por diversas vías es simplificar el sistema reduciendo sus costes. Las cláusulas de exoneración de responsabilidad incluidas en los contratos de transporte, en virtud de las cuales se excluye la responsabilidad del porteador por daños a las mercancías transportadas, tienen un efecto directo sobre la relación entre el asegurado y su asegurador en el seguro de mercancías: al privar al cargador de sus derechos contra el porteador, se imposibilita que el asegurador de la carga pueda, por medio del instituto de la subrogación, recuperar la cantidad abonada al asegurado en concepto de daños sufridos por las mercancías. Desde un punto de vista económico, por tanto, parecen evidente los efectos de los pactos exoneratorios de la responsabilidad del porteador: son el modo más barato de repartir la incidencia del riesgo. Por ello no puede extrañar que se haya producido una enorme proliferación de tales pactos. Sin embargo, la frecuencia con que esas estipulaciones son anuladas por los tribunales ha llevado a la búsqueda de mecanismos que, con la misma finalidad de reparto de riesgos, empleen otros mecanismos para lograrlo. 5.- Seguro por cuenta del cargador con régimen de renuncia a la subrogación Los obstáculos que con mayor o menor alcance se han venido imponiendo al empleo de cláusulas de exoneración de responsabilidad en los diversos Ordenamientos, ha motivado la aparición de diversos mecanismos destinados a cumplir la misma finalidad: la redistribución de los riegos de la operación. En el Derecho convencional del transporte, y concretamente en el transporte terrestre, una de las fórmulas más utilizadas es el uso de las denominadas cláusulas de renuncia a la subrogación, en virtud de las cuales el asegurador de las mercancías renuncia a ejercitar el derecho que, una vez pagada la indemnización al asegurado, le correspondería para dirigirse contra el porteador responsable de los daños o pérdida causados a la carga. Se trata de un acuerdo entre el asegurador y su asegurado, en virtud del cual aquél renuncia a un derecho que legalmente le corresponde, que sólo obliga a quienes lo suscribieron. De manera que si pese a la inclusión de una estipulación de este tipo en el contrato de seguro de mercancías el asegurador decide dirigirse contra el porteador en reclamación de la cantidad abonada en concepto de indemnización, el demandado no podrá alegar como

6 excepción la existencia de una cláusula de renuncia a la subrogación en el contrato de seguro. Tal comportamiento supone un incumplimiento del contrato de seguro, cuyas consecuencias corresponde denunciar al asegurado, y no a un tercero que no es parte del contrato de seguro. Por medio de las cláusulas de renuncia a la subrogación en favor del porteador se produce un desplazamiento del riesgo de la operación desde el porteador hacía el cargador y, más concretamente, hacía el asegurador de las mercancías, por lo que, en definitiva y de hecho, éste se convierte en el asegurador de casi todos los riesgos de la operación, obteniendo el transportista una tutela indirecta de su propia responsabilidad. Lógicamente, no cabe esperar que ello se haga como concesión graciosa, sino antes bien, a cambio de un precio, en forma de incremento de la prima del seguro de mercancías. Como mecanismo de coordinación de los seguros de mercancías y de responsabilidad civil, las cláusulas de renuncia a la subrogación merecen a mi juicio, una valoración positiva, ya que se evita la concurrencia de seguros sobre un mismo riesgo. En efecto, constando en el seguro de mercancías una estipulación de este tipo, el porteador no se verá obligado a concertar un seguro de responsabilidad civil por daños a la carga. 5.- Fórmula propuesta Para que el seguro de mercancías y el seguro de responsabilidad civil del porteador operen respectivamente en su propio ámbito y se dé la adecuada complementariedad entre ambos, resulta imprescindible que el régimen jurídico aplicable en caso de sea indefectiblemente claro y no esté sometido a una acusada disparidad de las determinaciones judiciales. Puede afirmarse que no se ha encontrado aún un medio de coordinación del seguro de mercancías y seguro de responsabilidad civil del porteador que permita al mismo tiempo reducir al mínimo los costes de la operación de transporte y repartir los riesgos de manera equitativa entre las partes. Los mecanismos más eficientes desde el punto de vista económico implican una merma del principio de equidad que debe presidir las relaciones comerciales. Pero los sistemas más equitativos conducen a veces a gastos económicos desproporcionados. La adecuada coordinación entre seguro de mercancías y seguro de responsabilidad civil del porteador requiere el análisis de dos elementos: de un lado, el establecimiento de un régimen claro de responsabilidad civil del transportista., del otro, la articulación de la forma más eficiente de repartir los riesgos de la operación entre las partes implicadas. Con base en las anteriores consideraciones, creo que existen razones de orden práctico que llevan a considerar que la cobertura de los riesgos de la operación de transporte se realiza de manera más adecuada por medio del seguro de daños a la carga. Y ello porque el seguro de daños contribuye a una mejor atribución de riesgos que el seguro de responsabilidad civil. Parece, por ello, preferible, orientarse en favor de un sistema que asegure directamente el objeto transportado, en lugar de la responsabilidad civil del porteador. Desde el punto de vista de la técnica actuarial, parecen existir razones para afirmar que el seguro de daños, en particular en nuestro caso el de mercancías, permite una cobertura más eficiente de los riesgos que el seguro de responsabilidad civil, por que determina que asegurar la responsabilidad del porteador sea siempre más caro que asegurar directamente las mercancías. El seguro de responsabilidad civil tiende a ser más caro que el seguro de facultades, por varias razones. Sobre todo, porque el seguro de facultades cubre los riesgos del transporte que recaen sobre mercancías bien determinadas, lo que permite una adaptación precisa de la prima a dicho riesgo y una prima relativamente baja; por el contrario, el seguro de responsabilidad del porteador cubre el riesgo de daño a mercancías de naturaleza y valores diferente, por lo que la adaptación de la prima al riesgo

7 inherente a cada transporte resulta difícil y la prima es elevada. Debe, además, tenerse en cuenta la relevancia notable que en el buen funcionamiento de las operaciones de compraventa internacional de mercaderías tiene el adecuado funcionamiento del seguro de daños a la carga. En la práctica comercial más extendida, el seguro de las mercancías es cosa que incumbe, esencialmente, al comprador y al vendedor de las mismas que, entre ellos, acuerdan todo lo relativo a la cobertura de los riesgos de su transporte sin participación del transportista, y en caso de siniestro, consiguen gracias al seguro de facultades una liquidación rápida. Normalmente, una de las partes asume el coste total del seguro, pero es un banco quien financia la operación por medio de un crédito documentario contra garantía que representan los títulos representativos de las mercancías y una póliza de facultades. Los interesados en la carga, principalmente las partes de un contrato de compraventa, disponen gracias al seguro de mercancías de un mecanismo adecuado para asegurar los riesgos de la manera que estimen más conveniente, adaptando el grado de cobertura a sus necesidades o deseos, no sólo en lo que respecta a los riesgos que desean amparar sino también por lo que se refiere a las sumas aseguradas, y eligiendo al asegurador que les preste mejor servicio, de manera que conservan un elevado grado de control sobre los costes del seguro. Mediante el seguro de responsabilidad civil, por el contrario, no es posible, o al menos, resulta muy complicado, adaptar las primas a los riesgos propios de cada tipo de mercancías, lo que implica un tratamiento injusto para los cargadores de mercancías menos vulnerables, que deben pagar un exceso en el precio de las primas, correspondiente a lo que deberían pagar de más los cargadores de mercancías más vulnerables. Partiendo del presupuesto de que el seguro de facultades resulta el más eficiente, queda pendiente la solución del problema que presenta la superposición de coberturas entre seguro de mercancías y seguro de responsabilidad civil. En este sentido, el mecanismo más adecuado, a mi juicio, es la introducción en el contrato de transporte, bien sea por la vía legislativa o bien por la vía convencional, de cláusulas de renuncia a la subrogación del asegurador de mercancías, en virtud de las éste renuncia a ejercitar el derecho que, una vez pagada la indemnización al asegurado, le correspondería para dirigirse contra el porteador responsable de los daños o pérdida causados a la carga. Constando en el seguro de mercancías una estipulación de este tipo, el porteador no se verá obligado a concertar un seguro de responsabilidad civil por daños a la carga, quedando el resto de sus responsabilidades civiles adecuadamente cubiertas mediante seguro obligatorio de vehículos a motor de suscripción obligatoria. Con un solo seguro, el de mercancías, quedan cubiertos los riesgos inherentes a la operación de transporte, de manera que los aseguradores de la carga soportan en exclusiva los riesgos que de no existir el pacto de renuncia a la subrogación soportarían también en parte los aseguradores de la responsabilidad civil del porteador.