JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 CACERES

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1 JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 CACERES SENTENCIA: 00161/2013 PROCEDIMIENTO ORDINARIO /2013 En la ciudad de Cáceres a dieciocho de noviembre de dos mil trece. Vistos por el Ilmo. Sr. Don Joaquín González Casso, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Numero Cinco de Cáceres y su Partido, los presentes autos de Juicio Ordinario que con el número núm. 203/2013 se siguen ante el mismo, en el que han sido partes, como demandantes SENOR Y SEÑORA X, mayores de edad, casados, vecinos de Cáceres, con domicilio en C/ Pedro Romero de Mendoza núm. 14, 2º-B, con DNI núm b y D respectivamente, representados por el procurador DON CARLOS MURILLO JIMENEZ y asistido del letrado don CARLOS ARJONA PEREZ y como parte demandada BANKIA (ANTES Caja Madrid), con domicilio en esta ciudad en C/ Londres núm. 28, representada por el procurador DON ANTONIO CRESPO CANDELA y asistida por la letrada Dª MARIA LUISA CRESPO CANDELA, sobre venta de participaciones preferentes, obligadas subordinadas y acciones, y ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 22 de Abril de 2013, se presentó por el procurador don Carlos Murillo Jiménez en nombre y representación de los actores demanda declarativa ordinaria ejercitando una acción de nulidad y subsidiariamente de

2 anulabilidad contractual, frente a Bankia, con arreglo a los hechos aducidos en la misma y tras alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso terminó suplicando se dicte sentencia por la que: 1.- se declare: A) Se declare la nulidad de las inversiones efectuadas por la parte actora en los denominados productos PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID 2009 por importe actual de Euros, OBLIGACIONES SUBORDINADAS por importe de Euros y ACCIONES por importe de Euros, del consiguiente depósito de dichos valores y acciones, así como de todos los documentos contractuales suscritos a tales fines identificados en la demanda y de los cuales se acompaña copia a la misma, con sus consecuencias y efectos restitutorios. B) Subsidiariamente, se declare su anulabilidad, igualmente con sus consecuencias y efectos restitutorios. C) Subsidiariamente, se declare la responsabilidad de la entidad financiera demandada en la pérdida económica sufrida por la parte actora a consecuencia de las PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID 2009, DEUDA SUBORDINADA Y ACCIONES para minoristas. 2.- En consecuencia de todo ello, se condene a la demandada a: A) Que caso de determinada la nulidad o anulabilidad, sean reintegradas a la parte actora las cantidades entregadas a la entidad CAJA MADRID (hoy BANKIA ) y que actualmente obran en su poder, en este caso de Euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su entrega hasta la fecha de pago, sin

3 perjuicio del descuento o reintegro por los actores a la demandada, en su caso, de las cantidades que hayan percibido por cualquier concepto, cuya fijación exacta deberá realizarse en fase de ejecución de sentencia. B) Subsidiariamente, caso de no estimarse la nulidad o anulabilidad de los contratos y sí la responsabilidad de la misma en la pérdida patrimonial sufrida, interesamos se condene a CAJA MADRID a resarcir los daños y perjuicios causados a la parte actora, debiendo indemnizar a la parte actora por los daños y perjuicios causados mediante el abono de importe equivalente a las concretas aportaciones realizadas en su día por valor de EUROS, más los intereses legales de dichas cantidades computados desde la fecha en que se efectuó cada concreta aportación, así como las comisiones y gastos, más los intereses correspondientes, cuya fijación exacta deberá realizarse en fase de ejecución de sentencia, resolviendo los contratos y pasando la titularidad de las Participaciones Preferentes, Obligaciones Subordinadas y Acciones a la demandada o en su caso, subsidiariamente, descontando el valor final de los mismos, todo lo cual se determinará igualmente en ejecución de sentencia. 3.- Se condene a la demandada al abono de las costas del procedimiento. SEGUNDO.- Por diligencia de ordenación de treinta de abril siguiente se advirtió a la parte actora la existencia de un defecto consistente en la falta de la tasa para el ejercicio de la actividad jurisdiccional otorgándose un plazo de diez días para su subsanación. Subsanado el defecto, mediante decreto de fecha catorce de mayo siguiente, se tuvo por personado y parte al mencionado procurador en nombre y representación de la actora, admitiéndose a trámite la demanda

4 y dándose traslado de la misma a la parte demandada, emplazándola con entrega de la oportuna cédula para que la conteste en el plazo de veinte días hábiles. TERCERO.- Por el procurador don Antonio Crespo Candela se presentó escrito en nombre y representación de Bankia mediante el cual formulaba oposición a la demanda declarativa ordinaria con arreglo a los hechos alegados en el mismo y tras alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, terminó suplicando se dictara sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda y absuelva a su representada de cuantas pretensiones se ejercitan en su contra, con imposición de costas a la parte actora. CUARTO.-Por diligencia de ordenación de fecha 20 de junio de 2013 se tuvo por personado y parte al mencionado procurador en nombre y representación de la demandada y por contestada la demanda en tiempo y forma. Así mismo se señaló para que tuviera lugar la audiencia previa el día dos de julio a las 9:45 horas, citándose a la partes en legal forma y con los apercibimientos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. QUINTO.- Llegado el día y hora señalados, en el acto de la audiencia previa, comparecieron las partes debidamente representadas y defendidas. No habiendo llegado las partes a un acuerdo o transacción y después de solventadas las cuestiones procesales en sentido de desestimar las formuladas por la parte demandada y fijado el objeto de la controversia, por la parte actora se propusieron las siguientes pruebas: la documental aportada con el escrito de demanda, la documental que aportó en el acto de la audiencia previa y la testifical de don Manuel Tomás García Pérez y doña María Eugenia Sánchez Juárez. Por la demandado se propuso la documental aportada con

5 el escrito de contestación a la demanda y el interrogatorio del demandado don SENOR X. Se admitieron todas las pruebas. SEXTO.- En el acto de la audiencia previa se convocó a las partes para la celebración del juicio ordinario para el día a las horas. SÉPTIMO.- Por escrito de 13 de septiembre se interesó de común acuerdo de las partes la suspensión del proceso al encontrarse en vías de acuerdo, lo que así se acordó por decreto de la misma fecha. Solicitada la reanudación del proceso el ocho de octubre siguiente, por diligencia de ordenación de quince de octubre se señaló la vista oral para el 19 de noviembre a las 10:40 horas y posteriormente por otra diligencia de 24 de octubre al alegar el letrado de la actora la coincidencia de señalamientos se señaló la vista para el 12 de noviembre a las 9:30 horas. OCTAVO.- Al acto del juicio comparecieron las partes, practicándose los medios de prueba propuestos y que fueron admitidos en su día con el resultado que obra en autos, tras lo cual las partes hicieron un breve resumen de las pruebas y los fundamentos jurídicos que apoyan sus respectivas pretensiones. NOVENO.- El desarrollo de la vista ha quedado registrado en soporte apto para la reproducción de la imagen y sonido. DÉCIMO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado los preceptos y prescripciones legales.

6 FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se interesa la nulidad de los contratos u operaciones de suscripción de 860 títulos de participaciones preferentes de Caja Madrid, denominadas Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 por importe de euros el 27 de mayo de 2009 y que en la actualidad tras una venta ascienden a euros, 40 títulos de obligaciones subordinadas denominadas Obligaciones Subordinadas Caja Madrid el 5 de mayo de 2010 por importe de euros y acciones de BANKIA adquiridas el 22 de julio de 2011 en la Oferta Pública de Adquisición (OPS) por la salida a bolsa de dicha entidad financiera Se alega como se dice la nulidad radical o de pleno derecho y en su defecto la anulabilidad o nulidad relativa y subsidiariamente la responsabilidad de la entidad en la entidad financiera demandada en las pérdidas económicas sufridas por dichos productos. Todos los contratos fueron suscritos por el actor don SENOR X casado en régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales con la también actora doña con la entidad CAJA MADRID hoy BANKIA SA. SEGUNDO.- En el acto de la audiencia previa fueron desestimados los dos defectos procesales alegados por la entidad demandada. Respecto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, evidentemente sólo se podía referir a las participaciones preferentes en cuanto que la deuda subordinada y las acciones fueron emitidas directamente con CAJA MADRID. En las participaciones preferentes la invocación estaba abocada al fracaso porque si bien es cierto que en el folleto informativo entregado al actor se encabeza con el nombre de

7 CAJA MADRID FINACIE PREFERRED SA, utilizando, eso sí, el logotipo y el nombre de CAJA MADRID, en la orden de suscripción que encabeza nuevamente el logotipo y el nombre de CAJA MADRID nada se dice, como puede observarse en el documento núm. 7 de los aportados con la contestación a la demanda, indicándose únicamente que se suscriben PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID En todo caso, CAJA MADRID FINACIE PREFERRED SA es una sociedad participada en un 100% por CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID y la entidad financiera es garante del cumplimiento de las obligaciones de la emisora como se dice con meridiana claridad en el documento informativo depositado en la Comisión Nacional del Mercado de Valores aportado como documento núm. 5 de la demanda, concretamente en el párrafo primero del folleto y en el punto 2: Principales características de la emisión. No puede en suma aceptarse que se afirme que la demanda carece de la necesaria legitimación pasiva para soportar la acción, ex art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuanto tendría que haber sido demandada en el caso de las participaciones preferentes otra entidad, cuando fue ella la que comercializó el producto con sus vicios sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora perteneciente a la misma demandada-, lo que supone que sus efectos también respondan al principio de relatividad de los contratos (art del Código Civil). No en vano la propia parte demandada acepta expresa y tácitamente su legitimación en sus comunicaciones con la actora, concretamente en la contestación del servicio de atención al cliente de 26 de abril de 2012 (documento núm. 21 de la demanda) en el que reconoce que BANKIA está trabajando en diferentes alternativas para los clientes indicando que si se decidiera realizar algún tipo de operación sería comunicada convenientemente (penúltimo párrafo del documento). Finalmente lo que hubo fue un canje por acciones de la propia BANKIA.

8 Respecto al defecto legal en el modo de proponer la demanda, rechazado el motivo en la audiencia previa dado que las acciones ejercitadas están muy claras, si conviene reseñar que la petición podría incurrir en una reserva de liquidación prohibida en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Recordemos que el núm. 1 de dicho precepto establece que cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética. Al respecto la doctrina de nuestros tribunales es muy clara cuando prohíben diferir para ejecución de sentencia el importe de una cantidad, de unos frutos o de unas rentas o la fijación de la indemnización de daños y perjuicios, debiendo estar claramente determinadas en sentencia, o pendientes únicamente de una sencilla operación aritmética (v. gr. sentencias de la Audiencia de Santa Cruz de Tenerife sección 4ª- de 11 de octubre de 2006, Audiencia Provincial de Valencia sección 9ª- de 26 de octubre de 2006, Audiencia de Madrid sección 14ª- de 6 de noviembre de 2006, Asturias n-sección 4ª- de 11 de diciembre de 2006 y Audiencia Provincial de Pontevedra sección 1ª- de 25 de enero de 2007, entre otras muchas). En este caso se difiere para ejecución de sentencia el descuento de las cantidades que los actores hayan percibido por cualquier concepto. Aunque las bases están claras y por ello es descartable el vicio, lo cierto es que contamos ya con ese dato en virtud de los documentos 17 y 19 de la contestación a la demanda en los que consta los cupones que fueron cobrando los actores tanto por las participaciones

9 preferentes como por las obligaciones subordinadas, por lo que en esta sentencia se debe ya fijar el importe exacto de la reclamación. TERCERO.- La parte actora ejercita una triple pretensión de forma acumulada que en definitiva se dirige a buscar, en primer lugar, la declaración de ineficacia por nulidad absoluta o en su defecto nulidad relativa o anulabilidad de los tres contratos celebrados en las fechas a las que se ha hecho referencia en el primer razonamiento jurídico por error o dolo en la prestación del consentimiento contractual y por incumplimiento de la normativa específica para contratar este tipo de productos con restitución de los euros en total entregados con los intereses legales desde la fecha de entrega hasta la fecha del pago; instando, en tercer lugar, de forma combinada, la resolución contractual por incumplimiento contractual del contrato de mandato o comisión mercantil. La parte demandada alega, en esencia, en cuanto al fondo del asunto, que BANKIA S.A cumplió con su obligación de suministrar la información precisa en la contratación de instrumentos financieros y que excluyen la existencia de error en el consentimiento al haberse entregado a la parte actora la documentación requerida por la normativa vigente; concretamente al suscribir las órdenes de compra don firmó expresamente que había recibido la información del producto. Firmó también el folleto informativo de compra de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas o lo que se denomina ficha del producto o tríptico resumen en el que aparecen descritos los factores de riesgo concretados en el riesgo de no percepción de las remuneraciones, riesgo de absorción de pérdidas y riesgo de perpetuidad, etc. Y, finalmente realizó el test de conveniencia a que obliga la normativa MIFID (markets in financial instruments directive) emanada de la Unión Europea (directiva 39/2004).

10 También se indica que los demandantes no tenían un perfil conservador en cuanto que eran personas perfectamente capacitadas para intervenir en el mercado financiero habiendo tenido otros productos financieros en BANKIA; que han estado recibiendo los cupones con una alta rentabilidad y que los productos pudieron ser vendidos en su día en el mercado secundario, aunque se reconoce que en la actualidad no existe mercado para este tipo de productos por falta de demanda. Por todo ello interesa se desestime íntegramente la demanda y se la absuelva de cuantas pretensiones se ejercitan en su contra, con imposición de costas a la parte actora y, de manera subsidiaria y solo para el improbable caso de que la demanda fuera estimada, se estime en parte declarando no haber lugar a indemnización de daños y perjuicios e interesa se declare la restitución de las prestaciones con devolución de los importes (cupones/intereses) que por rentabilidad la demandante ha obtenido a lo largo de este tiempo por el producto contratado Participaciones Preferentes Serie II y que asciende a la cantidad de ,94 euros y la devolución de los títulos, todo ello, al amparo de los art 1303 del Código Civil. CUARTO.- Como hechos suficientemente probados podemos considerar los siguientes. 1º Don SENOR X formalizó con CAJA MADRID el 27 de mayo de 2009 el contrato de depósito o administración de valores firmando al mismo tiempo la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión (documentos núm. 5 y 6 de la contestación a la demanda). 2º Ese mismo día adquiría 860 títulos por importe de euros de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 de las que posteriormente el 21 de julio de 2009 vendió 350 títulos por importe de euros.

11 3º El 5 de mayo de 2010 suscribe 40 títulos de obligaciones subordinadas denominadas obligaciones subordinadas Caja Madrid por importe de euros 4º El 22 de julio de 2011 acude a la Oferta Pública de Adquisición (OPS) por la salida a bolsa de BANKIA, SA y adquiere acciones por importe de euros. 5º Don SENOR X y su esposa doña, porque a ella también pertenecen los productos financieros contratados, son personas de escasa formación no teniendo ninguna titulación escolar. Don está jubilado habiéndose dedicado como albañil a la construcción. El dinero invertido en participaciones preferentes y deuda subordinada procedía principalmente de la indemnización que doña había recibido en 2004 de la Audiencia Nacional como afectada del denominado síndrome tóxico ( ,23 euros). Ambos llevaban muchos años trabajando con Caja Madrid teniendo especial confianza en el director y en los empleados de su sucursal bancaria. Con anterioridad a suscribir estos productos, don sólo había adquirido (años 2007, 2008 y 2009) tres depósitos de nulo o escasísimo riesgo. Tanto don como doña tenían escasos conocimientos del ámbito financiero, lo que no le impidió contar con activos de renta fija a lo largo de su vida, y que hasta ese momento no había suscrito participaciones preferentes u obligaciones subordinadas ni había sido asesorado para suscribirlas. Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas fueron suscritas por recomendación de los empleados de Caja Madrid que incluso le hicieron ver que ellos las habían suscrito para ellos mismos o sus familiares. En cuanto a las acciones, fue el propio don en que mostró

12 su interés en acudir a la OPS queriendo invertir la cantidad de euros, aunque aconsejado por una empleada de la entidad, dado su perfil conservador, sólo invirtió la cantidad de euros El demandante recibió de Caja Madrid la información relativa a la suscripción de las participaciones y las obligaciones y firmó los test de conveniencia, pero no fue advertido expresamente en ningún momento de los riesgos de la operación. Don SENOR X siempre creyó, tanto en el caso de las participaciones preferentes como de las obligaciones subordinadas, que lo que estaba adquiriendo era un depósito a plazo fijo con una alta rentabilidad, muy superior a los depósitos que hasta entonces había contratado con la entidad y que podía vender en cualquier momento sin ningún problema. Nunca fue informado expresa y concretamente que, en el caso de las participaciones preferentes, estamos ante un producto complejo y perpetuo; que en nada se parecía a un depósito bancario y que, por tanto, no estaba garantizada su devolución por el Fondo de Garantía de Depósitos y que el adjetivo preferente era engañoso porque no otorgaba ninguna preferencia a sus titulares en caso de liquidación de la entidad financiera, dado que serían los últimos en cobrar de la masa de la sociedad en liquidación sólo por delante de los accionistas. Tampoco fue advertido que esas participaciones, a diferencia de las acciones, no cotizan en el mercado bursátil sino en un mercado secundario organizado inicialmente por la propia entidad bancaria en el que es necesario que exista un comprador para poder deshacerse de las participaciones. En este caso tampoco sabía que la entidad emisora no tenía ninguna obligación de reembolsar el importe de la inversión, ni que era un producto de riesgo elevado que puede generar importantes pérdidas en el nominal invertido. En el caso de las obligaciones subordinadas, tampoco fueron advertidos de sus riesgos, muy similares a los señalados anteriormente respecto a las participaciones preferentes y que aun cuando

13 tenían fecha de vencimiento en el año 2020, su venta anterior dependía de la existencia de compradores en el mercado secundario, sin que tampoco se garantizara su nominal por el Fondo de Garantía de Depósitos, ni la recuperación al final de la inversión. Respecto a las participaciones preferentes el último cupón se abonó el 10 de abril de 2012, siendo en la actualidad su valor prácticamente nulo. Respecto a las obligaciones subordinadas han seguido teniendo una rentabilidad del 5% pero la posibilidad de reembolso es nula. El 14 de febrero de 2012 el demandante presentó una reclamación ante el servicio de atención al cliente de BANKIA que fue desestimada el 26 de abril de 2012 acudiendo el 9 de julio de 2012 al servicio de reclamaciones de la Comisión Nacional del Mercado de Valores sin que conste que en la actualidad haya sido resuelta. QUINTO.- Para resolver la nulidad alegada es conveniente examinar la naturaleza de los productos contratados. La participación preferente tiene su fuente normativa en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

14 La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Inicialmente parece responder a un valor de deuda, por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. de la Ley de Sociedades de Capital, ya que éstas se caracterizan porque reconocen o crean una deuda contra su emisor; además, su regulación legal las califica como instrumentos de deuda. Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda. La función financiera legalmente impuesta a la participación preferente muestra que no es un valor de deuda o de captación de recursos financieros ajenos sujetos a restitución a unas condiciones de vencimiento; del mismo modo, su contenido legal revela que los derechos típicos que los valores de deuda atribuyen a sus titulares son en ella inexistentes y que la participación preferente es, realmente, una clase especial de acción legalmente regulada. La función financiera legal de la participación preferente es la misma que la del capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto: computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello comporta un tratamiento jurídico y contable que la alejan del propio de los valores de deuda. El dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto por ministerio de la ley y de forma permanente a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Por ello, la función financiera legal de la participación preferente es incompatible con la propia de las obligaciones y demás valores de deuda porque éstos incorporan una deuda jurídicamente real del emisor y tienen el tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo. En cambio,

15 el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor -a pesar, se insiste, de ser legalmente calificada como instrumento de deuda, calificación en cierto modo incorrecta y engañosa-. Y no lo es porque no atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. La disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 obliga a que el dinero captado mediante participaciones preferentes ha de estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable. La participación preferente responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las acciones rescatables. Pero es una acción desvirtuada y cautiva porque esenciales derechos propios del accionista -todos los societarios y parte considerable de los patrimonialesresultan en ella excluidos legalmente. Ello lo confirma la referida Directiva 209/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, que de forma correcta no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino que, en un ejercicio de indefinición, la califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello excluye, por tanto, su tratamiento como pasivo de la misma, que es lo que sugiere su calificación legal como instrumento de deuda. La naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de las siguientes razones según la referida disposición adicional segunda de la Ley 13/1985:

16 A.-La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora (o de los del grupo consolidable en el que ésta se integre); tras la Ley 6/2011 puede depender de la decisión del órgano de administración de ésta. B.-La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad de crédito mediante su emisión deberá estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable. C.-En consecuencia, la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o bien, tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Nótese, por ello, que la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito deudora cuyo efecto correlativo en los miedosos mercados de valores es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido.

17 En otros términos, el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad. Su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad. D.-El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente en el caso de liquidación de la sociedad es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Ello revela que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. El riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes el mismo que el de los accionistas. Pero con la siguiente particularidad no exenta de interés: los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras

18 que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor. Las anteriores circunstancias y notas características hacen, en una primera aproximación general, que lleguemos a la conclusión de que las participaciones preferentes no son un instrumento apto como producto de inversión para clientes minoristas. Y esto es así, porque la participación preferente es un valor de máximo riesgo -además de ser de naturaleza aleatoria: su contingente evolución explica el alea-, mayor incluso que el que deparan las acciones ordinarias. A diferencia de las acciones ordinarias, las participaciones preferentes es un valor de capital cautivo al no ostentar derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido. Todavía más, ni carecen del derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, ni derecho de participación en las ganancias repartible del emisor -ni participa de la revalorización de su patrimonio-, aunque sí participa en sus pérdidas. Del otro, que debe integrarse dentro de la categoría de los valores complejos del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de general conocimiento. Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel

19 europeo. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento. Por ello, la participación preferente es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. Distintas resoluciones de nuestros tribunales consideran las participaciones preferentes productos financieros complejos en cuanto son de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. En este sentido sentencias de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2013; Audiencia Provincial también de Córdoba sección 3ª- de 12 de julio de 2013; sentencias de la Audiencia Provincial de Baleares sección 3ª las dos- de 16 de febrero de 2012 y 19 de septiembre de 2013, amén de numerosas sentencias dictadas por los Juzgados de Primera Instancia.

20 SEXTO.- Respecto a las obligaciones subordinadas, casi todo lo dicho hasta ahora respecto a las participaciones preferentes es aplicable a la denominada deuda subordinada. Las obligaciones subordinadas comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Las obligaciones subordinadas se emiten conforme a la Ley del Mercado de Valores, 24/1988 de 28 de julio. La mayoría de los economistas las definen como producto financiero con un nivel potencial de riesgo relativamente elevado. Deben emitirse por un mínimo de cinco años, aunque algunas son perpetuas. Al igual que ocurre con las participaciones preferentes, no resulta nada sencillo determinar la naturaleza de las obligaciones subordinadas. Éstas comparten con las participaciones preferentes la definición de "híbrido financiero", entendiendo por tal, una vía de financiación empresarial a largo plazo, a mitad de camino entre las acciones y los bonos. Comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Y se diferencian, entre otros aspectos, en que en caso de quiebra, la prioridad en la prelación de créditos es distinta, siguiéndose el siguiente orden: tras los acreedores con privilegio y los comunes, tienen prioridad las obligaciones subordinadas frente a las participaciones preferentes.

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