(Contrato en avance) Apreciaciones Preliminares

Transcripción

1 (Contrato en avance) Apreciaciones Preliminares Sumilla Definición. II.- El contrato de forward, un contrato derivado. III.- Importancia y ámbito de aplicación. IV.-Caracteres jurídicos. V.- Elementos: a) Sujetos; b) Objeto. VI.- Características particulares VII.- Modalidades de forward. VIII.- Diferencias con otros contratos: a) Con los contratos preparatorios y con los contratos de opciones; b) Con los contratos de futuro. IX.- Aspecto legal del contrato de forward. X.- Resolución del contrato: a) Por compensación; b) Por entrega física. XI.- Aspectos contables del forward. XII.- Aspectos Tributarios del contrato de forward. XIII. Glosario básico. El contrato de Forward: Hugo Huayanay 1

2 1.- Definición Llamado también contrato a plazo individualizado o contratos adelantados, viene a ser una modalidad de contratos a futuro entre particulares, consistente en un acuerdo bilateral por el cual una de las partes (vendedor) se obliga a entregar una determinada cantidad y calidad de un producto (agropecuario o minero), instrumentos financieros o monedas extranjeras (divisas), en un futuro, pero a condiciones de precio u otras consideraciones establecidos en el momento actual de su celebración; la otra parte (el comprador), por el contrario, se obliga a pagar el precio fijado de antemano cuando le entregue el bien 1, conforme a lo establecido en ese mismo contrato. Díaz Tinoco y Hernández Trillo, ensayando una definición de estos contratos señalan que: "Los contratos adelantados, también conocidos como contratos a plazo o forward, son contratos mediante los cuales el comprador se compromete a pagar en una fecha futura determinada el precio acordado a cambio de un activo sobre cual se firma el contrato. Por su parte, el vendedor se compromete a entregar el activo en esa fecha a cambio del pago al precio acordado." 2 Un ejemplo: Dos personas, productores y comercializadores mineros, celebran un contrato de forward que consiste en comprar "X" kilos de oro dentro de 6 meses de un precio que actualmente es de $ la onza, y 1 Adicionalmente, podríamos identificar al forward, como una especie de contrato de compraventa de ejecución diferida, cuyos términos y demás condiciones -como cantidad, calidad, precio, fecha y forma de entrega- ya han sido establecidos de antemano. 2 DÍAZ TINOCO y HERNÁNOEZ TRILLO: "Futuros y opciones financieras", pág. 22. Ed. Limusa, 2da. Edición, México, debido a las fluctuaciones de los precios de este mineral que pudiera alcanzar al cabo de ese tiempo, y siendo las proyecciones de que éstas suban ligeramente, ellos deciden celebrar dicho contrato a un precio de $ Al cabo de los 6 meses, se comprará dicha cantidad "X" de kilos de oro al precio pactado, muy al margen de que dicho precio en el mercado spot (mercado real), por onza de oro sea mayor o menor que el establecido por las partes. Otro ejemplo: Dos personas, teniendo expectativas contrarias respectos a las posibles alzas o bajas en el precio de acciones al cabo de cierto tiempo, celebran un contrato de forward en la compraventa de acciones, en una fecha 15 de enero, por el cual, el comprador se obliga adquirir del vendedor "X" acciones dentro de 3 meses, es decir el 15 de abril; siendo el precio de cada acción, actualmente a la fecha de la celebración del contrato, de S/. 3.5, ellos deciden establecerla en S/ Concluido el tiempo y con ello llegado el momento de ejecutar el contrato, el precio de la acción por variaciones en el mercado ha subido sustancialmente y ahora es de S/. 4.45; en este caso el comprador obtiene una ganancia de S/ frente al mercado, por cada acción derivada de esta operación, pues la compró hace 3 meses cuando el precio spot en el mercado era de S/. 4.45, pudiendo venderla en ese mismo mercado a la cantidad que ahora corresponde, es decir, a S/ Del mismo modo, el vendedor obtiene una ligera ganancia frente al mercado pero esa es solo de SI. 0.25, pues hace 03 meses vendió a S/ un activo que valía en ese momento S/. 3.5 y que ahora vale S/ Otra sería la historia, sin embargo, si el precio de la acción descendiera en el mercado al cabo del plazo establecido. Como se observa, la ganancia de cada una de las partes es recíprocamente la pérdida de la otra; y la cobertura de una u otra El contrato de Forward: Hugo Huayanay 2

3 parte, está dada en el precio forward que se establece en el contrato. Y, muy al margen de los resultados, cada parte está obligada a cumplir lo pactado en el forward, sean los resultados beneficiosos o no para cada una de ellas. II.- El Contrato de Forward, un Contrato Derivado Frecuentemente se encuentra en los textos una terminología que identifica al contrato de forward, como un instrumento financiero derivado, por medio del cual los agentes del mercado pueden alcanzar un nivel de cobertura de riesgos en su actividad económica, esto es, saber cuándo comprar o vender el producto, valores (intereses), o monedas (divisas); manejando o controlando las variaciones en los precios, frente a la inestabilidad y fluctuación del precio de los productos, propios del comercio internacional. Los derivados financieros podemos definirlos como aquellos mecanismos de protección, o aseguramiento, llamados de Cobertura 3 en el ámbito financiero, a los cuales recurren los agentes económicos para hacer frente a los resultados de una inversión o negocio a futuro, en donde no existe certeza en cuanto a los resultados de los valores que pueda alcanzar, por ser 3 La Cobertura permite minimizar los riesgos de las operaciones de futuros. Según López- Aliaga y Sousa de Barbieri: "Una cobertura es el uso de los mercados de futuros o de opciones de futuro para protegerse contra movimientos adversos en los precios de divisas, instrumentos financieros, metales o materias primas. Se establece una cobertura cuando una empresa necesita comprar metales, divisas o instrumentos financieros y utiliza la bolsa de futuros para establecer una posición en el mercado opuesta a la que tiene en el mercado de físicos" (LOPEZ ALIAGA, Rafael y, SOUSA DE BARBIERI, Lorenzo: "Banca de inversión en el Perú"' p Ed. Publicaciones Universidad de Piura, 1996, Lima). o estar vulnerables a fluctuaciones de precios y cotizaciones variables. Se les conoce como contratos derivados porque éstos requieren de la existencia previa de otro contrato (llamado subyacente), 4 cuyo precio o cotización influye marcadamente sobre el contrato derivado, así sobre como las rentas o pérdidas que éste genere. 5 Así, los contratos de forward forman parte de los denominados instrumentos financieros derivados al igual que los swaps o los futuros que también vendrían a ser mecanismos a que tienen acceso los agentes económicos dedicados al comercio y las negociaciones internacionales para poner sus operaciones sobre productos, tasas de interés, divisas, etc., a buen recaudo frente a las eventuales fluctuaciones de los precios y cotizaciones del mercado internacional. III.- Importancia y Ámbito de Aplicación Estando la economía internacional, y la de nuestro país en particular, expuesta a las fluctuaciones de los precios internacionales de productos (agroindustriales y mineros), tipos de 4 Según Pablo Fernández: "Normalmente se denominan derivados a los instrumentos financieros cuyo valor depende de otro instrumento, de la cotización de otras". (FERNÁNDEZ, Pablo: "Opciones, futuros e Instrumentos derivados : pág. 30. Ed. Deusto, Barcelona, España, 1996). 5 "Estos mecanismos surgen a través de modalidades contractuales diversas, que se basan en activos y hechos conocidos, llevando a transar instrumentos cuyos resultados derivan de tales activos y sus proyecciones respectivas, lo que precisamente ha motivado su denominación como derivados o derivativos. Esto es, productos que se generan o dependen de otros, a los que se les denomina subyacente o productos base." ("El ABC del Mercado de Capitales", pág. 121, U. San Ignacio de Loyola / Centro de Estudios del mercado de capitales, Lima, 1998). El contrato de Forward: Hugo Huayanay 3

4 cambio y tasas de interés, y siendo estas influidas, decisivamente, por las variaciones del valor que nuestras divisas puedan alcanzar, 6 es que, con el objeto de coberturarse de dichas "volatividades," los agentes económicos que realizan Sin embargo, dado su importante papel como medio de cobertura, este contrato no ha tenido mucha utilidad práctica en nuestro medio, los agentes económicos nacionales dedicados al comercio exterior no le han prestado mucha importancia, motivando que nuestro derecho no se haya detenido en ocuparse de su reglamentación, ni de su desarrollo doctrinario; pero aun así, a pesar de aquel relativo desconocimiento, ha sido usado mínimamente como mecanismo de cobertura de riesgos, como instrumento de especulación y arbitraje. 7 6 Las fluctuaciones de los precios de productos, minerales, intereses y divisas, tienen por causa factores como las variaciones climáticas, fenómenos naturales imprevisibles, shocks financieros internacionales, etc.; operaciones de comercio internacional, a largo o mediano plazo que difieren su ejecución, tratando de minimizar los efectos económicos adversos que pudieran ocasionarles dichas fluctuaciones, utilizan los contratos de forward fundamentalmente como un medio de cobertura, que les permitan alcanzar protección frente a los riesgos, posibilitándoles crecer sobre la base de programas previamente planificados, y con niveles de certeza en sus operaciones. 7 Las operaciones de cobertura como señaláramos anteriormente, son aquellos métodos de compra o venta de productos y valores para disminuir el riesgo de los movimientos negativos en los precios que podrían disminuir las utilidades de un negociante. Las operaciones de especulación son aquellas que realizan los especuladores con el objeto de obtener utilidades ante las expectativas que generen las volativilidades de los precios, resultando sus ganancias de la diferencia de los precios en los mercados spot, frente al mercado forward, o que supone una apuesta, de que si el precio irá al alza o de que irá a la baja. Las operaciones de arbitraje suponen, por el contrario, la obtención de un beneficio libre de riesgo por medio de transacciones simultáneas en dos o más mercados, sin embargo, su existencia obliga a que IV.- Caracteres Jurídicos Entre los principales caracteres jurídicos de este contrato tenemos: a) Es un contrato de ejecución diferida, ya que las prestaciones consistentes en entregar las cosas y pagar el precio serán ejecutadas en una fecha futura que versa en el contrato. El contrato nace desde su celebración, pero sus efectos quedan postergados, pues las partes postergan el cumplimiento de sus obligaciones para una fecha futura. 8 b) Es un contrato consensual, puesto que para su celebración sólo requiere del común acuerdo entre las partes. c) Es un contrato principal, ya que tiene vida jurídica propia, no depende de ningún otro contrato. Muy al margen de que haya derivado de un contrato subyacente, el forward se rige en forma autónoma y existencia propia. d) Es un contrato conmutativo, por cuanto ambas partes conocen el contenido y la equivalencia de sus prestaciones en el momento de la celebración del contrato. Saben que los términos asumidos en el contrato no variarán, aun cuando varíen las cotizaciones o índices de precios en el mercado. tales diferencias desaparezcan, alcanzando los precios un punto de equilibrio en dichos mercados. 8 Son pues contratos de ejecución diferida que para nada hay que confundirlos con los contratos preparatorios, como algunos autores han venido señalando. El contrato de Forward: Hugo Huayanay 4

5 e) Es un contrato oneroso, puesto que cada una de las partes sufren un sacrificio o empobrecimiento patrimonial por la prestación que ella misma cumple en favor de la otra, con el objeto de procurarse una ventaja posterior. f) Es un contrato recíproco, en tanto que cada una de las partes asumen prestaciones, de dar (entrega de un bien y del pago de dinero). g) Es un contrato ad probationem, puesto que no existe forma preestablecida que sea un requisito de validez que sancione la nulidad del contrato mismo. V.- Elementos a) Sujetos Dos son las partes que intervienen en este contrato: el agente y la entidad crediticia, pudiendo darse el caso además de que ambas partes sean entidades bancarias. Es fundamental en estos contratos que exista entre las partes contratantes lazos de confianza y solvencia recíproca. El agente.- Es aquella persona (natural o jurídica) que entra en una relación contractual con una entidad crediticia a la que transfiere su riesgo, y por lo que ésta a su vez exige una retribución. La entidad crediticia.- Es la encargada de coberturar el riesgo de su cliente, por lo general es una entidad bancaria, pudiendo ser una institución legalmente constituida para tal fin, no existe limitación para que cualquier agente del mercado pueda celebrar este contrato. b) Objeto Las entidades crediticias o bancarias, según sea el caso, que asumen las obligaciones de cobertura a través de este contrato para con sus clientes, asumen una posición de exposición de riesgo de cambio. 9 El contrato de forward permite a los agente económicos negociar productos (agropecuarios y mineros), instrumentos financieros y divisas; su objeto es permitir la celebración de tales operaciones, coberturando a los mismos de los posibles riesgos o fluctuaciones monetarias en los índices de precios propios del mercado, por ello son empleados para la entrega física o líquida en efectivo, antes que como medio para cubrirse o beneficiarse exclusivamente de los movimientos de precios, como veremos más adelante. Un aspecto también importante de este contrato, al ser un contrato de compraventa diferida, es el punto referido al plazo de vigencia. Lo ordinario es que estos contratos operen o se coticen para un número determinado de meses, siendo lo usual que éstos sean celebrados para dos o tres, seis o doce meses; pueden también coincidir los vencimientos con la entrega de un número exacto de bienes, o para tiempo que las partes lo establezcan. VI.- Características Particulares 9 Como lo señalan Costa Ran y Font Villalta: "Existen al respecto diversas modalidades para la cobertura y control de su riesgo. Entre ellas, el banco puede optar por cubrir la transacción spot y el forward; puede cubrir únicamente la transacción spot; puede cubrir solamente el forward swap; puede dejar la posición completamente expuesta o puede mantener la posición en sus libros".costa RAN y, FONT VILALTA: "Divisas y riesgos de cambio", Manual de (...), Ed. Esic / ICEX {Instituto Español de Comercio Exterior), España, 1992, pág El contrato de Forward: Hugo Huayanay 5

6 Entre las principales características particulares de este contrato tenemos: Es una modalidad de instrumento financiero derivado, esto es que al igual que los futuros, swaps y opciones, permite a los agentes económicos coberturarse de los riesgos propios de la variación internacional de precios en una compraventa de ejecución diferida. responsabilidad de las partes; estos contratos son usualmente usados entre empresas y entidades conocidas entre sí, con reconocida solvencia y respaldo. Son contratos cuya reventa es muy difícil, debido a la imposibilidad de circulación 12, es por esto que por lo general estos contratos se extinguen mediante su ejecución. Es un contrato a medida, no son contratos estandarizados, las negociaciones y demás acuerdos son adecuados a las necesidades y requerimientos de los contratantes. Es un acuerdo privado y específico entre las partes 10. El precio se fija de mutuo acuerdo, siendo ejercido sólo al vencimiento del contrato. Existe la necesidad futura para ejecutarlo. Sólo al término del contrato. No existen intermediarios ni pago de comisiones, permite fijar el precio de instrumento subyacente o principal, existe seguridad en el precio inicial y final. VII.- Modalidades de Forward Entre las principales modalidades de este contrato tenemos: a) Forward sobre Divisas. Podríamos definirlo contractualmente como un acuerdo de voluntades por el cual dos partes, pretendiendo obtener un tipo de cambio en el momento actual para una compra o venta futura de divisas, celebran un contrato de forward, con el objeto de prevenirse de las variaciones de los tipos de divisas que pudieran afectarlos económicamente en el futuro. Estos forward, asociados a las variaciones del tipo de cambio, permiten a los, agentes económicos anticipar el precio de la divisa que se aplicará a su transacción comercial con fecha futura. Según Costa Ram: "En un contrato forward -sobre divisas- la compra o la venta de la divisa es acordada al No existe margen de garantía en este contrato, por ello subsiste el riesgo del incumplimiento de la contraparte 11. Siendo esa 10 No se negocian en mercados organizados como ocurre con los futuros o swaps, pero actualmente se realizan operaciones en mercados no organizados o privados, llamados Over The Counter (OTC) o extra-bursátiles, que son aquellos entre los cuales el comprador y vendedor establecen las características de la operación. 11 Este contrato no tiene garantías, en este sentido, no están adecuadamente protegidos los riesgos, por posibles incumplimientos de la parte que se ha obligado a pagar el precio establecido. Por ello es aconsejable que se establezcan medidas de seguridad y garantías expresamente para cada contrato. 12 Al no ser negociados en mercados organizados, sino privadamente entre las partes, sin intermediarios, es muy difícil encontrar compradores para el caso de una reventa del contrato de forward Carlos Villegas señala que: "Presentan la dificultad de que resulta problemática la reunión de comprador y vendedor; pero lo más importante es que no admite -en principio- su cancelación anticipada." (VILLEGAS, Carlos: "Operaciones bancarias".t. II, Ed. Rubinzal. T. II. p. 145, Buenos Aires, 1997). El contrato de Forward: Hugo Huayanay 6

7 contratar la operación, pero su ejecución material se aplica en una fecha futura, predetenninada en el contrato. A la firma del contrato forward se fija el tipo de cambio futuro aplicable entre las divisas 13. En este caso, su objeto consiste en la entrega de una divisa determinada, en el futuro, será ésta en una fecha específica, o dentro de un período temporal entre dos fechas, en función de lo establecido en el contrato. Son contratos muy usados en el sistema bancario. Como señala Costa Ran y Font Vilalta, el contrato de forward en divisas presenta los siguientes elementos básicos: "1.Es un contrato vinculante a la oferta o la venta de una cantidad específica de una divisa a cambio de otra; 2.EI tipo de cambio se fija a la firma del contrato. Generalmente, el tipo contractual será distinto al spot por efecto de las diferenciales de tipo de interés; 3.El objeto del contrato consiste en la entrega de una determinada divisa en el futuro, ya sea en una fecha específica o dentro de un periodo temporal entre dos fechas en función de los términos del contrato. 14 b) Forward sobre Tasa de Interés (Forward Rafe Agreement FRA) Representando los tipos de interés el precio del crédito y estando éste sujeto a variaciones por diversos factores como la política monetaria gubernamental, la política fiscal, la inflación, etc., y ante la necesidad de protegerse de dichas variaciones, los agentes económicos se ven en la necesidad de aplicar instrumentos de cobertura 15 que haga 13 COSTA RAN y FONT VlLALTA: Ob. cit., pág COSTA RAN y FONT VlLALTA: Ob. cit., pág El objetivo de la cobertura en los forward o futuros sobre tipos de interés es tratar de compensar y protegerse de las pérdidas que pueda provocar las variaciones, en subida o bajada, de los tipos de interés. "La cobertura contra una caída en el tipo frente a esta fluctuación de tipo de interés. Así, el comprador deseando protegerse de una posible alza en el tipo de interés celebrará el contrato de FRA con el vendedor, quien a su vez, con ello, pretende protegerse de una posible caída del tipo de interés. Si bien es cierto que mediante el forward ambas partes se protegen de las posibles pérdidas que resultaran de las variaciones de los tipos de intereses en el fututo, no menos cierto también es que ambas partes renuncian tácitamente a las posibles ganancias derivadas de los movimientos a su favor en los tipos de intereses, si es que los hubiera. Esta modalidad de forward podríamos definirlo como aquel acuerdo de voluntades por el cual dos partes 16, buscando protegerse mutuamente de los movimientos adversos de fluctuaciones de tipos de interés, acuerdan un tipo de interés para sus operaciones -pasivas o activas- por un período de tiempo específico. O, de otro modo como lo señalan López Aliaga y Sousa: "Un FRA es un contrato entre dos partes para que, a una fecha futura determinada, se salde el diferencial entre algún índice de interés específico y una tasa de interés contractual, sobre un importe principal y tenor específico. 17 VIII.- Diferencias con otros Contratos de interés se alcanza comprando contratos de futuros (cobertura larga). La cobertura contra la subida de tipos de interés se consigue vendiendo futuros (cobertura corta) Estas posiciones se adoptan contra posiciones opuestas ya adquiridas en el mercado de tipos al contado" (SOLDEVILLA, Emilio: "Opciones de Futuros sobre tipos de interés a corto plazo", Ediciones Pirámide S.A. 1997, pág. 7, Madrid, España). 16 Normalmente son realizados entre un banco y una empresa o sólo entre dos bancos. 17 LÓPEZ ALIAGA, Rafael y, SOUSA DE BARBIERI, Lorenzo: Ob. cit., pág El contrato de Forward: Hugo Huayanay 7

8 A continuación formulamos las diferencias que existen entre el contrato de forward y los contratos preparatorios, de opciones y los de futuros, que son con los cuales, usualmente la doctrina ha tendido a identificarlo. a) Con los contratos preparatorios y con los contratos de opciones.- Algunos autores al tratar de destacar la utilidad del precontrato en los contratos de cobertura de riesgos, consideran al forward como un contrato preparatorio; lo que habría que resaltar que el contrato de forward no supone en ningún caso un compromiso de contratar, puesto que su objetivo no es la celebración de un contrato definitivo, sino una operación de compra-venta en donde las respectivas prestaciones han sido diferidas en el tiempo. Como apunta Soto, «no se trata pues de un precontrato, en virtud del cual las partes se hayan obligado a la celebración futura de un nuevo acuerdo (contrato definitivo; en el cual haya que definir una forma especial, o condición que no haya sido prevista en el primer contrato (contrato preparatorio). Si no, de un contrato de compraventa de ejecución diferida, cuyos términos y condiciones -calidad, cantidad, precio y fecha de entrega- han sido establecidos de antemano» 18. Por otra parte la diferencia que existe entre el contrato de forward con los contratos de opciones es radical, y reside fundamentalmente en el hecho que, mientras que en los contratos de opciones, el comprador tiene la alternativa de comprar o no el bien llegado el momento, ejerciendo su derecho según le convenga o no; en el forward, llegado el momento 18 SOTO, Sylvia: «Los Contratos sobre futuros derivados financieros», en Gaceta Jurídica, Noviembre de Tomo 72-8, p establecido en el contrato, el comprador está obligado necesariamente a comprar el bien, ya Que: "El contrato de forward no confiere al comprador el derecho a no ejercer el contrato, como ocurre en las opciones, sino que éste está obligado a realizar la transacción, sea o no benenciosa para él". 19 b) Con los contratos de futuro.- Tanto como entre los contratos de futuro como en los commodities, las obligaciones con el contrato de forward son las mismas, 20 sin embargo podemos hallar las siguientes marcadas diferencias: h) En los contratos a futuro las estipulaciones sobre cantidad, 19 Agrega Fernández: "Dicho de otro modo, el vendedor de un contrato forward acuerda que realizará con toda seguridad una transacción futura mientras que el comprador de una opción tiene la flexibilidad de ejercitar o no el contrato según sea más conveniente para él. Una particularidad del forward es que en el momento de formalizarse (esto es, al crearse el contrato) no se efectúa ningún pago entre el comprador y el vendedor del forward. Esto impone una condición que permite determinar cuál debe ser la cantidad a pagar por el poseedor del forward en la fecha de ejercicio (cantidad denominada precio forward). Otro modo de expresar la citada particularidad es decir que el forward ha de tener un valor actual neto nulo en el momento de su creación, tanto para el vendedor como para el comprador." (FERNÁNDEZ. Pablo: Ob. cit., pág.145) Para DIAZ TINOCO y HERNÁNDEZ TRILLO. los contratos de futuro más bien, una especie de contrato forward, estandarizado y negociable en un mercado organizado, con un sistema prudencial basado en la constitución de márgenes y capital para respaldar su integridad». Agrega que: «las obligaciones en ambos contratos son las mismas, sin embargo, las diferencias entre estos dos instrumentos son importantes y se basan en tres aspectos Importantes: la estandarización de los contratos, el sistema prudencial y la existencia de un organismo central que realiza el papel de contraparte de cada una de las posiciones en el contrato, es decir, de comprador para el vendedor y de vendedor para el comprador» (DIAZ TINOCO I HERNANDEZ TRILLO: "Futuros y Opciones financieras. una introducción» págs Ed. Limusa, 2da. Edición, México, 1998). El contrato de Forward: Hugo Huayanay 8

9 calidad y fecha son "estandarizadas". Los contratos forward son contratos hechos a la "medida" las características y estipulaciones son fijadas por común acuerdo entre las partes. ii) Los contratos a futuro se negocian y transan en mercados organizados, en la cámara de compensación. El contrato forward es privado, se negocian directamente entre las partes interesadas, no existen intermediarios ni se mantiene un ambiente público común de negociación. iii) En los contratos a futuro los beneficios son calculados y saldados diariamente en los mercados, en los contratos forward los beneficios de un inversionista se concretan recién al término del contrato, 21 razón por ello de que en estos contratos es muy difícil abandonar la posición ya asumida antes del vencimiento del contrato, salvo que ambas partes convinieran de mutuo acuerdo resolverlo, lo cual constituiría una excepción a su naturaleza. iv) En los contratos a futuro existe un depósito obligatorio y estandarizado establecido en el mercado, diseñado para garantizar el cumplimiento del contrato, que en caso de que este sistema no cumpla con su objetivo, la cámara de compensación deberá asumir las pérdidas resultantes. En los forward, sólo si así las partes lo establecen, puede aparecer un depósito de garantía. v) El objeto del contrato de forward es, casi siempre, la entrega efectiva y física del bien al término del contrato, lo que no ocurre en los contratos de futuros, ya que éstos tienen una función y utilidad más especulativa. En los futuros no siempre al término del contrato ocurre la entrega física del bien, porque son utilizados sólo como meros mecanismos de cobertura y de especulación frente a los riesgos de las fluctuaciones del riesgo de los precios. 22 vi) Cabe señalar también que los contratos forward a diferencia de los contratos a futuro, al carecer de un mercado de negociación, impide la posibilidad de reventa o de circulación de estos contratos, ello determina que no se puedan cotizar a su valor efectivo de mercado y que es necesario esperar hasta la fecha de entrega física para hacer efectivas las pérdidas o ganancias. Una última diferencia entre ambos contratos que creemos es importante, se refiere a la calidad de los sujetos intervinientes; así mientras los forward son negociados con una, o entre entidades bancarias, los futuros son empleados por entidades bancarias y por empresas de importancia y capital considerable. 21 Como lo señala Pablo Fernández: "... mientras en el forward hay que esperar hasta la fecha de vencimiento del contrato para que cada una de las partes realice la transacción (activo a cambio de la cantidad acordada), el contrato de futuro establece lo que se denomina liquidación diaria. es decir, el comprador y el vendedor van realizando o recibiendo pagos diariamente en función de la variación en el precio del activo subyacente del contrato" (FERNANDEZ. Pablo: Ob. cit., pág. 27). 22 "En los contratos forward muchas veces se persigue la transmisión física del activo sobre el que se ha realizado el acuerdo, mientras que en los contratos de futuros, -salvo algunos productos-, no tienen como objetivo principal realizar la entrega del activo subyacente, sino la de proporcionar un mecanismo de cobertura frente al riesgo adverso" (FERNÁNDEZ, Pablo: Ob. cit., pág. 27). El contrato de Forward: Hugo Huayanay 9

10 IX.- Aspecto Legal del Contrato de Forward A diferencia de otros derivados financieros como los futuros y commodities, que están regulados de algún modo en la Ley General del Sistema Financiero, Ley N 26702, específicamente en el artículo 221 sus incisos 16 y 42, así como en la Décima Disposición final y complementaria. No existe ninguna norma que regule expresamente los contratos de forward probablemente sea por el carácter individual y particular de los mismos. En atención a ello, podemos señalar que estos contratos son atípicos, y como tales pueden celebrarse atendiendo al común acuerdo e interés de las partes, por ende, están sujetos a las disposiciones sobre los contratos en general previstas en el Código Civil. X.- Resolución del Contrato Como apuntáramos líneas atrás y como anota Sylvia Soto: "Son contratos muy difíciles de resolver, debido a que no es posible abandonar la posición tomada antes del vencimiento de la fecha de entrega. Excepcionalmente y mediante acuerdo entre las partes el contrato podrá resolverse." 23 En los casos de forward de divisas, que se implementan para solucionar el problema de los riesgos asociados a la variación de los tipos de cambio, el término «resolución» es empleado para referirse a la ejecución de la operación al vencimiento del contrato que extingue la obligación. Las formas de resolución más empleadas en este sentido son: a) Por compensación.- Implica que al vencimiento del contrato se comparan el 23 SOTO, Sylvia: Ob. cit., pág 34. Lima. tipo de cambio spot contra el tipo de cambio strike. Siendo el diferencial de éstos pagados por la parte correspondiente. b) Por entrega física.- Implica que al vencimiento del contrato se produce la entrega de divisas, de acuerdo al tipo de cambio pactado. XI.- Aspectos Contables del Forward En el plano contable de acuerdo a las normas internacionales de contabilidad 24 es posible registrar esta operación bajo dos modalidades 25. La primera consiste en la individualización de las operaciones. Recordemos que aquí existen una operación principal, la compraventa, y otra accesoria el forward. En esta modalidad se mantiene una contabilidad individualizada para ambos registros, es decir tanto la compraventa como el forward siguen suertes distintas. 24 En lo que respecta a los contratos derivados en general, cuatro son las normas internacionales de contabilidad aplicables, así tenemos: a las FAS (Financial Accouting Standards) 80 y 133, ya las NIC (Normas Internacionales de Contabilidad) 32 y 39; porque de acuerdo a lo dispuesto a la Resolución de Contaduría EF/93.01 del Consejo Normativo de Contabilidad, los principios generalmente aceptados a que se refiere el artículo 223 de la Ley General de Sociedades son aquellos contenidos en las NIC y, ante la falta de éstas, en las FAS. 25 En nuestro caso, dos son las principales normas contables dictadas para registrar la contabilización de las operaciones desarrolladas con derivados financieros, así tenemos: La Resolución , del 20 de octubre de 1999, emitida por la Superintendencia de Banca y Seguros, que actualizó el Manual de Contabilidad, bajo el cual se rigen las empresas del Sistema Financiero. La otra norma es la Resolución EF/94.10, emitida por la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores CONASEV), que rige para las empresas no financieras. El contrato de Forward: Hugo Huayanay 1 0

11 Por otro lado, siendo el forward una operación accesoria de la principal, hay personas que prefieren cruzarlas, preguntándose: Si una depende de la otra, porque no mostramos un efecto único que también es posible? Pero, cuando se presentan BJBI un efecto único, es indispensable tener control de cómo se va generando la diferencia para efectos de los pagos a cuenta, al impuesto a la renta que son mensuales 26. XII.- Aspecto Tributario del Contrato de Forward En lo referente a la aplicación contable en la parte tributaria hay dos aspectos a tratar, el del Impuesto a la Renta y del Impuesto General a las Ventas 27. En lo referente al Impuesto a la Renta. - Como con el forward un agente económico se cubre de la pérdida que puede ocasionarle la fluctuación del precio en el mercado cuando éste se va a la baja; entonces aparece la interrogante, cómo se neutraliza esa pérdida? Bueno, a través del forward se establece la posibilidad de que la entidad que coberturó, de la ganancia; el diferencial, 26 Cuando se hace el cruce de las operaciones, y se hace una sola operación consolidada, a veces se pierde el control contable de este devengamiento de resultado y no se afecta oportunamente para efectos de pago a cuenta. Esa es la única limitación que se tendría para efectos contables, el hecho de elegir el método de consolidación de operaciones ante el método de mantenerlos en forma individualizada. 27 Cabe señalar que para efectuar un análisis de los principales aspectos tributarios vinculados a la negociación con derivados, es necesario tener en cuenta cuáles son los flujos económicos que se producen en el contexto de estos contratos, destacando los siguientes: pago de una prima y pago de comisiones al arrendatario, de ser el caso; y, el pago a la liquidación del contrato. entonces no se pierde, ya que ese ingreso es un contable, económico y tributario. En este caso, al tener un ingreso tributario derivado de forward, operó por otro lado una pérdida por el contrato original; entonces ambos se neutralizan, de allí la ventaja del forward de neutralizar estas diferencias. Caso diferente ocurrirá cuando el mercado determine una cotización mayor a la que los agentes económicos han acordado, porque el que se coberturó está ganando; ante esto, el coberturado debe remunerarle de acuerdo a lo pactado, pero el ingreso obtenido en el negocio normal se neutraliza, se egresa en la parte del coberturador, con lo cual se tiene el mismo efecto neutralizado que en el caso contrario. En lo referente al l.g.v.- El tema es mucho más claro; entendiendo que con el forward no se trata de una retribución para un bien o un servicio pactado, sino de un tema de cobertura de riesgos, en el que está en juego una diferencia de valores producto de una negociación simplemente de mercado, que se expresa en una transferencia de dinero, esta transferencia, como sabemos, no está gravado con el IGV, por eso en este aspecto no hay mayor preocupación. Así pues, finalmente, resumiendo, podemos decir que en lo que respecta al Impuesto a la Renta hay una neutralidad, y en lo que respecta al IGV, no hay realmente una afectación. El contrato de Forward: Hugo Huayanay 1 1

12 BIBLIOGRAFÍA COSTA, Raúl Luis: "Divisas y Riesgos de Cambio", Ed. Esic, Instituto Español de Comercio Exterior, España, DIAZ TINOCO, y HERNANDEZ TRILLO: «Futuros y Opciones financieras", Ed. Limusa, 2da. Edición, México, FIGUEROA BUSTAMANTE, Hernán: «Temas de Derecho, Financiero, Bancario y Bursátil". Ed. San Marcos, Lima, FERNÁNDEZ, Pablo: "Opciones, futuros e instrumentos derivados", Ed. Deusto, Barcelona, España, FREIXAS, Xavier: «Futuros Financieros", Ed. Alianza Editorial, Madrid, España, LÓEZ ALIAGA, Rafael y, SOUSA DE BARBIERI, Lorenzo: "Banca de inversión en el Perú", Ed. Publicaciones Universidad de Piura, Lima, SOLDEVILLA, Emilio: "Opciones de Futuros sobre tipos de interés a corto plazo", Ediciones Pirámide S.A., Madrid, España, VILLEGAS, Carlos: "Operaciones bancarias". T. II, Ed. Rubinzal. T. I. Buenos Aires, Argentina, "El ABC del Mercado de Capitales", Universidad San Ignacio de Loyola / Centro de Estudios de Mercado de Capitales, Lima, SOTO, Sylvia: «Los contratos sobre futuro o derivados financieros", en: Gaceta Jurídica, Noviembre de 1999, tomo 72-B, Lima. GLOSARIO TÉCNICO: Activo.- Conjunto de propiedades de las que dispone una persona natural o jurídica. Los activos pueden incluir efectivo, inventarios, valores, cuentas por cobrar, terrenos, edificios, maquinarias, etc. El contrato de Forward: Hugo Huayanay 1 2

13 Aleatoriedad del Mercado.- Un mercado aleatorio es aquel en el cual existen tendencias sistemáticas en las variaciones de los precios. Arbitraje.- En terminología bursátil emplease para designar una compraventa simultánea de un mismo número de títulos, de la misma especie, en dos mercados distintos, obteniendo una ganancia por el diferencial de precios. Cámara De Compensación (Clearing House).- lnstitución que tiene por finalidad realizar operaciones de compensación de valores, es decir, comparar las órdenes de compra y de venta de los inversionistas, de tal manera que permita un eficiente procesamiento de las transacciones. Esta puede realizarse mediante una compensación de Cuenta Bilateral o Multilateral. Cobertura.- Provisión de fondos previos que garantiza el cumplimiento de una obligación bursátil. Los agentes requeridos para intervenir en una operación pueden exigir el previo depósito de fondos o entrega de los títulos que han de ser objeto de la transacción. En términos bancarios, es la medida para protegerse contra el riesgo de las variaciones en el tipo de cambio. Commodities.- Vienen a ser contratos futuros de productos. Contratos A Futuros.- Es el contrato estandarizado, negociado en Bolsa, para comprar o vender un bien a precio y fecha futura establecida. Los contratos de futuros están estandarizados de acuerdo a la calidad, cantidad, fecha de entrega y localización para cada bien, el precio es la única variable que es la resultante de la negociación en Bolsa. El contrato es ajustado diariamente, basándose en su valor corriente en el mercado. Especulación.- Compra y venta de acciones o valores aprovechando las fluctuaciones de precios, de forma tal que en corto tiempo se obtenga beneficios superiores a los normales. Interés.- Remuneración que un prestatario paga a un prestamista por la utilización del dinero. Liquidación.- Conclusión de una transacción que se efectúa con el fin de cancelar una posición, compromiso u obligación asumida en el mercado. Mercado Financiero.- Denominase al lugar que permite la interconexión de los ofertantes y demandantes de recursos financieros. Conjunto de instituciones, normas y personas que intervienen en la canalización de recursos financieros. Opciones.- Es un contrato especificado en un instrumento financiero, cuya adquisición otorga al titular (comprador) el derecho de comprar o vender un lote de acciones, o contrato de futuro a un precio convenido. El contrato de Forward: Hugo Huayanay 1 3

14 Swaps.- Concretamente son contratos financieros, por medio del cual dos partes contratantes se comprometen a intercambiar, periódicamente; esto es, comprar y venderse flujos de dinero (monedas), tipos de intereses o ambos, durante un plazo determinado. Comprándose tales flujos financieros en una fecha y vendiéndose en otra fecha prefijada, y a cambios convenidos de antemano en ese mismo contrato. El contrato de Forward: Hugo Huayanay 1 4