15 de diciembre de 2017 DCA-3507

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1 15 de diciembre de 2017 DCA-3507 Al contestar refiérase al oficio Nº Señor Manrique Cascante Naranjo Director Dirección de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios CAJA COSTARRICENSE DEL SEGURO SOCIAL Fax Estimado señor: Asunto: Se deniega a la Caja Costarricense del Seguro Social para modificar con base en el artículo 208 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, el contrato suscrito con la empresa Capris Médica S.A., para la adquisición de pruebas efectivas para la identificación semiautomatizada de microorganismos y DET. de PSA, para aumentar por un plazo de 9 meses y medio dicho contrato. Se autoriza con fundamento en el artículo 146 del Reglamento a la Ley de Contratación Administración Administrativa, la contratación directa con la empresa Capris Médica S.A., para la adquisición de pruebas efectivas para la identificación semiautomatizada de microorganismos y DET. de PSA, por un plazo de 4 meses, bajo la modalidad de entrega según demanda. Nos referimos a su oficio DABS recibido en fecha 14 de noviembre de 2017 en esta Contraloría General de la República, mediante el cual solicita la autorización para modificar el contrato suscrito con la empresa Capris Médica S.A., para la adquisición de pruebas efectivas para la identificación semiatomatizada de microorganismos y DET. de PSA, Mediante oficio No (DCA-3172) del 27 de noviembre del presente año, esta División solicitó información adicional necesaria para resolver la solicitud planteada, requerimiento que fue atendido por esa Administración según los términos del oficio No. DABS del 29 de noviembre del presente año. I. Antecedentes y justificación de la solicitud. Indica esa Administración como razones que justifican la autorización en estudio, las siguientes: 1. Que mediante el oficio No (DCA-0511) del 6 de marzo de 2017, esta División de Contratación Administrativa autorizó a la Caja Costarricense del Seguro Social para

2 2 realizar una contratación directa con la empresa Capris Médica S.A. para la adquisición de pruebas efectivas para la identificación semiautomatizada de microorganismos y DET. de PSA, bajo la modalidad de entrega según demanda, la cual finaliza el 31 de diciembre del Que la Dirección de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios promovió la Licitación Pública 2016LN , la cual inició su trámite en enero de 2016, en la cual participaron solamente dos oferentes, motivo por el cual el trámite se tornó sumamente complejo y la emisión de un acto final se ha prolongado por un periodo mayor al esperado. 3. Que para este tipo de procedimiento se diseñó una modalidad de compra denominada Prueba Efectiva, la cual consiste en una solución integral del objeto, compuesto por capacitación, suministro e instalación total de los equipos, suministro de insumos, servicio de mantenimiento y soporte preventivo y correctivo, control sobre los inventarios, distribución de los insumos y equipos, abastecimiento de los reactivos realizando la entrega en sitio y mantenimiento de la cadena de frío (cuando corresponda), bajo la metodología de entrega según demanda. 4. Que es obligación de la Institución el garantizar el abastecimiento de productos de una manera continua y oportuna, atendiendo las necesidades de los pacientes, con lo cual la Administración se ve obligada a buscar dentro de los medios disponibles y procedentes, la adquisición de los bienes y servicios necesarios. 5. Que cualquier demora de los hospitales, clínicas y demás unidades de atención sanitaria de la Caja Costarricense del Seguro Social, puede repercutir negativamente en la preservación de la salud y la vida de sus usuarios, sobre todo cuando estos sufren de padecimientos o presentan un cuadro clínico que demandan prestaciones positivas y efectivas de forma inmediata. 6. Que estos productos son utilizados en pacientes que reciben un tratamiento médico y cuyas existencias no permiten desabastecimiento. Este tipo de productos son indispensables o esenciales en el funcionamiento de los Laboratorios Clínicos en los Centros de Salud, además no son sustituibles por otra alternativa médica y su falta pone en peligro la vida del paciente. Una interrupción en el suministro de los diagnósticos médicos que se realizan con estos reactivos podría favorecer el agravamiento, la progresión o condiciones irreversibles de la patología y no es clínicamente aceptable la suspensión o no realización de dichos diagnósticos. 7. Que debido al tiempo que le resta de ejecución de la autorización brindada por este Despacho y la situación actual de la licitación 2016LN , considera necesaria la tramitación de una modificación contractual al amparo del artículo 208 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, para extender el plazo de vigencia por 9 meses y medio, para evitar la problemática de una suspensión en el servicio que

3 3 se brinda, considerando que la empresa Capris Médica S.A. es el actual proveedor del servicio y ha cumplido a cabalidad con sus obligaciones contractuales, existe anuencia de esta para ampliarlos bajos las mismas condiciones cartelarias y contractuales, mientras se decide la nueva contratación y existe el contenido presupuestario para cancelar estos servicios. 8. Con respecto a la aplicación del artículo 208, expresa que no se cumple con el inciso c) de dicha norma, en tanto que con la modificación presentada, se estaría excediendo en más de un 50% el plazo del contrato suscrito con Capris Médica S.A., siendo necesario la autorización de este órgano contralor. 9. Con base en dichos argumentos, se solicita la autorización de este Despacho para modificar con base en el artículo 208 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, el contrato suscrito con la empresa Capris Médica S.A., para la adquisición de pruebas efectivas para la identificación semiatomatizada de microorganismos y DET. de PSA, para aumentar por un plazo de 9 meses y medio dicho contrato, para poder finalizar el proceso licitatorio que le permita establecer el servicio. II. Criterio de la División. i) Sobre la autorización para la modificación contractual solicitada. La modificación unilateral de las contrataciones, ha sido dispuesta a favor de la Administración, como un mecanismo propio de su potestad de imperio, para realizar en aquellos contratos pendientes de ejecución o durante ésta, ajustes en su contenido esencial, con la finalidad de adecuarlo a las particularidades o necesidades que ese acuerdo de voluntades requiera, de frente al interés público a satisfacer. Modificaciones que pueden consistir en un aumento, disminución o simplemente una variación del objeto, o de otros elementos igual de importantes como precio y plazo. Es por ello que el artículo 12 de la Ley de Contratación Administrativa y 208 de su Reglamento, establecen los supuestos en los que la utilización de este instrumento puede resultar procedente, debiendo cumplirse para ello lo siguiente: 1. Que el aumento, disminución o modificación -tratándose del objeto- no le cambie su naturaleza ni le impida cumplir con el fin propuesto al momento de su contratación. 2. Si se trata de un aumento, debe tratarse de bienes de la misma naturaleza. 3. Que no se exceda el 50% de la contratación original, incluyendo reajustes o revisiones del precio.

4 4 4. Que el hecho que origina la modificación, se trate de una situación imprevisible al momento de realizar la contratación original. 5. Que dicha modificación constituya la mejor forma de satisfacer el interés público y, 6. Que la suma de la contratación original, incluyendo las revisiones de precio, más el incremento adicional (aumento) no superen el límite máximo permitido, para la utilización del procedimiento de contratación seguido originalmente. En los supuestos comentados, es la misma Administración la que en uso de su facultad de modificación unilateral, puede llevar a cabo directamente y sin autorización previa de ninguna otra entidad, los ajustes respectivos en la contratación que se trate. Sin embargo, pueden darse situaciones, en las que uno o varios de los supuestos comentados no se encuentran presentes, y aun así la modificación contractual resulta importante para los intereses de la Administración. Para estos casos, el mismo artículo 208 del Reglamento de Contratación Administrativa ha dispuesto la solución correspondiente, señalando en su penúltimo párrafo en lo que interesa, lo siguiente: ( ) Modificaciones que no se ajusten a las condiciones previstas en este artículo, sólo serán posibles con la autorización de la Contraloría General de la República, la cual resolverá dentro del décimo día hábil posterior a la gestión, basada entre otras cosas, en la naturaleza de la modificación, estado de ejecución y el interés público.( ) Bajo este escenario resulta fundamental determinar entonces, si la modificación contractual pretendida por la Administración, cumple con los supuestos establecidos en la norma. En este orden, justifica la Administración su solicitud en el hecho, que mediante el oficio DCA-0511, esta Contraloría General autorizó la contratación directa del objeto contractual por un plazo máximo hasta el 31 de diciembre del 2017, para un total de 9 meses y 14 días; sin embargo debido a la situación actual que presenta la licitación 2016LN y según el cronograma aportado, se proyecta la finalización de dicho procedimiento para mediados del año 2018, por el trámite complejo que requirió para lograr una razonabilidad de precios, y en vista que la Institución afronta el deber de proveer de las pruebas efectivas, es que encuentra necesario o modificar el plazo contractual ampliándolo en 9 meses y medio adicionales a partir del 1 de enero de 2018, amparados en el artículo 208 inc. c) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Aunado a lo anterior, considera esa Administración que una modificación contractual como la pretendida es mucho más beneficiosa, pues todas las ventajas apuntadas anteriormente se perderían, como primer punto por un tema de plazo considerando que la actual contratación vence el 31 de diciembre del año en curso, y como segundo aspecto manifiesta que recurrir a la contratación de otra empresa en este momento y por un periodo tan corto, implicaría

5 5 necesariamente reemplazar el equipo y realizar nuevas capacitaciones al personal, lo que generaría mucho más tiempo y un elevado costo para la Institución. Ahora bien, de la información aportada por la Caja Costarricense del Seguro Social para sustentar la autorización de modificación del contrato actual, para ampliar el plazo hasta por 9 meses y medio más, se indica un cronograma de actividades pendientes en la Licitación Pública 2016LN , el cual presenta plazos que considera este órgano contralor excesivos, pues por ejemplo se presenta un plazo aproximado de 80 días hábiles para la etapa recursiva de acogerse un eventual recurso de apelación presentado ante esta Contraloría-, plazo que no se adecua a lo estipulado en el ordenamiento jurídico, que según se indica en el artículo 186 del RLCA, este Despacho tendrá plazo de 10 días hábiles para la etapa de admisibilidad y según el artículo 191 de este mismo Reglamento la resolución final deberá ser adoptada dentro de los 40 días hábiles siguientes al auto de audiencia, plazo que podrá ampliarse por 20 días mediante resolución motivada, por lo que no concuerda con el plazo establecido por la Administración. Ante esta inexactitud, considera necesario este Despacho solicitar una aclaración de estos plazos, para lo cual esa Administración señala que los plazos indicados en el cronograma, responden a un escenario pesimista, y que se tomó tal escenario como punto de referencia dada la complejidad que ha surgido dentro del trámite de la licitación 2016LN , verbigracia la multiplicidad de estudios de razonabilidad de precio realizados, lo que considera que existe una alta probabilidad de afrontar una fase recursiva, la cual podría implicar retrotraer todo el proceso de contratación. En este mismo orden de ideas considera este Despacho que según se indica en el cronograma aportado por la Administración, el proceso de compra actualmente en trámite, se encuentra en una etapa bastante avanzada como es el análisis de la Comisión Especial de Licitaciones, por lo que las etapas procesales pendientes no deberían incurrir en un periodo tan extenso, como es planteado hasta setiembre de 2018, que si bien es un escenario bastante pesimista, la Administración debe velar por agilizar el procedimiento, más aún por el largo tiempo que ha tardado en la adjudicación de este objeto contractual, que como bien se indicó esta licitación pública 2016LN inició en enero de Este hecho, sumado a la imposibilidad de este órgano contralor, de tener claridad plena en punto al plazo real que requiere la Administración para emitir un acto final del procedimiento licitatorio 2016LN sin que exista justificación del plazo requerido, impiden a este Despacho conceder la autorización en los términos indicados, al no tenerse certeza de un plazo objetivo y claro de frente a las actividades pendientes de realizar para concluir el proceso en trámite, y en esa consecuencia tampoco existe evidencia de si ese plazo, habilitaría efectivamente al competencia de este Despacho.

6 6 ii) Sobre la autorización de contratación directa con la empresa CAPRIS MÉDICA S.A. No obstante lo indicado en el punto anterior, este Despacho es consciente que la Administración enfrenta una situación apremiante con respecto a la adquisición de pruebas efectivas para la identificación semiautomatizada de microorganismos y DET. de PSA, motivada en el hecho que el contrato actual está por finalizar y que al procedimiento de Licitación Pública N 2016LN aún le restan etapas procesales para poder emitir un acto final, por lo cual se exponen las razones por las que se considera que acudir a una contratación directa es la mejor forma de satisfacer las razones de interés público, para proteger la salud y vida de los usuarios del servicio. Sobre este tema, ha de tenerse presente, que la licitación es el medio establecido constitucionalmente mediante el cual el Estado debe realizar las compras de los bienes o servicios que requiere, esto como regla. No obstante, preponderando el interés público, la Ley de Contratación Administrativa (LCA) ha establecido una serie de supuestos por medio de los cuales se faculta a la Administración a contratar en forma directa o implementar el uso de procedimientos sustitutivos a los ordinarios, cuando existan razones suficientes para considerar que es la mejor o la única forma de satisfacer el interés general o de evitar daños o lesiones a los intereses públicos, tal y como es la regulación establecida en los artículos 2 bis de la Ley de Contratación Administrativa y 146 de su Reglamento. En el caso de cita tenemos, que la Dirección de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios de la Caja Costarricense del Seguro Social, ha detallado las circunstancias que la obligan a buscar la mejor manera de atender de forma inmediata la adquisición de pruebas para la identificación semiautomatizada de microorganismos y DET. De PSA, requerido en los laboratorios clínicos del país. Ahora bien, de conformidad con la exposición de hechos rendida por Caja Costarricense del Seguro Social, se corrobora de la información aportada, que esta promovió la Licitación Pública N 2016LN iniciando en enero del 2016, sin embargo, debido a situaciones relativas a la razonabilidad de precios, ha sido necesario prolongar el acto final de dicho procedimiento. Con base en las razones de interés público expuestas, la Administración ha señalado que: (...) Evidentemente cualquier retardo o peor aún el cese total en el servicio de Pruebas para Identificación Semiautomatizada de Microorganismos y Determinación de PSA, a los asegurados la Caja Costarricense del Seguro Social puede repercutir negativamente en la preservación de la salud y la vida de sus usuarios, sobre todo cuando estos sufren de padecimientos o presentan un cuadro clínico que demandan estudios sanguíneos específicos, prestaciones positivas y efectivas de forma inmediata ( ).

7 7 Bajo este orden de ideas, queda claro para este Despacho que la no continuidad en las pruebas realizadas en los laboratorios clínicos, paralizaría de alguna forma la atención oportuna para los pacientes que acuden a los distintos laboratorios, toda vez que al no existir este reactivo, podría afectar directamente el diagnostico y el tratamiento de distintas patologías. Así, nos encontramos ante la necesidad de proteger un bien jurídico supremo, como lo constituye el derecho a la salud, mismo que al amparo de lo señalado en el artículo 21 de la Constitución Política y el análisis vertido por la Sala Constitucional se constituye en un derecho fundamental que el Estado está llamado a proteger en forma eficiente y rápida (voto N )., puesto que la vida resulta inconcebible si no se le garantiza a la persona humana condiciones mínimas para un adecuado y armónico equilibrio psíquico, físico y ambiental. Es importante hacer mención que el derecho a la salud está amparado por nuestra Constitución Política, y que comprende además los servicios complementarios a la atención médica. Así lo ha indicado la Sala Constitucional, en su voto N : "Estima la Sala que el derecho a la salud comprende la disponibilidad de servicios y programas de salud en cantidad suficiente para los usuarios de estos servicios y destinatarios de estos programas. El derecho a la salud también conlleva la accesibilidad a estos servicios y programas." Así, ante la situación de hecho expuesta se tiene que la mejor forma de satisfacer el interés público y atender la necesidad que se presenta, sea la inmediata adquisición de pruebas para la identificación semiautomatizada de microorganismos y DET. De PSA, considera este Despacho es por medio de una contratación directa, a efecto de alcanzar el objetivo propuesto en los plazos de este procedimiento de excepción, ya que de lo contrario, podría causarse un daño grave a la población que se ve beneficiada con las pruebas indicadas, sobre todo cuando el contrato actualmente en ejecución está próximo a vencerse. De igual forma se considera, que en la actualidad la Administración ya se encuentra promoviendo una licitación pública para estos insumos, incluso próximo a adjudicar, por lo que el procedimiento de excepción se vislumbra como debe ser a atender una necesidad temporal que no permite dilaciones, y para la cual, ya se están tomando las medidas para hacerse de estos servicios por medio del procedimiento ordinario respectivo. Ahora bien, en lo que respecta a la contratación con un proveedor específico, la Administración manifiesta que ningún otro proveedor está en la capacidad de abastecer a la Institución del reactivo en el corto plazo, debido a que esto requiere la instalación de nuevos equipos, remodelación en la infraestructura y capacitación en el uso y manejo del reactivo por parte del personal de los laboratorios clínicos, por lo que se considera que contratar directamente con la empresa Capris Médica S.A., aminora este riesgo de desabastecimiento debido a que esta empresa es la que suministra el producto en la actualidad, y garantiza la continuidad en la realización de las pruebas en los laboratorios y por lo tanto la atención oportuna de los usuarios.

8 8 Adicionalmente, considera factible la contratación directa con la misma empresa, debido a que los equipos ya se encuentran instalados en los laboratorios y el personal está capacitado y familiarizado con la tecnología, por lo que pensar en contratar con un nuevo proveedor por un tiempo reducido -como es el caso de la autorización que se otorga en este oficio-, podría provocar una afectación directa en los usuarios, a los cuales se les debe garantizar una atención oportuna, protegiendo su derecho a la vida y a la salud. En este orden, estima este Despacho que efectivamente ante el poco plazo que resta para la extinción del contrato actual, pensar en una nueva logística para la provisión de estos servicios -así sea incluso derivado de un procedimiento excepcional concursado- podría ocasionar fuertes trastornos en la atención de la necesidad, la cual se reflejaría directamente en el servicio a los pacientes, y con ello afectando la eficiencia y continuidad en el servicio a la que toda institución se encuentra obligada por mandato del artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública. De conformidad con lo expuesto, se otorga autorización a la Dirección de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios de la Caja Costarricense del Seguro Social, para que contrate de forma directa, la adquisición de pruebas efectivas para la identificación semiautomatizada de microorganismos y DET. de PSA bajo la modalidad de entrega según demanda, con la empresa Capris Médica S.A., eso sí por un plazo de 4 meses, plazo que se considera suficiente para que la Administración proceda con la conclusión y puesta en marcha de la Licitación Pública N 2016LN III.- Condiciones bajo las que se otorga la autorización. La autorización se condiciona a lo siguiente: 1. Se autoriza a la Caja Costarricense del Seguro Social, la realización de una contratación directa con la empresa Capris Médica S.A., para la adquisición de pruebas efectivas para la identificación semiautomatizada de microorganismos y DET. de PSA, por un plazo de cuatro meses contados a partir del día inmediato al 31 de diciembre del 2017, fecha de vencimiento de los servicios actualmente contratados. La ejecución de dicha contratación será bajo la modalidad de entrega según demanda, y manteniendo los mismos precios y condiciones del contrato actualmente en ejecución. 2. Queda bajo la responsabilidad de esa Administración la identificación de la necesidad referida y las razones brindadas que motivan la autorización en los términos indicados en el presente oficio. 3. En el evento que el contrato derivado del procedimiento de Licitación Pública 2016LN que actualmente tramita esa Administración, se encontrare preparado para su ejecución antes del vencimiento del plazo otorgado en la presente autorización, esta

9 9 última quedará sin efecto de inmediato, aspecto que así deberá ser advertido en el contrato a suscribir con el contratista. 4. Se deberá contar con el contenido presupuestario suficiente y disponible para amparar las erogaciones producto de esta autorización, debiendo verificarse que los recursos pueden utilizarse válidamente para el fin propuesto. 5. Deberá quedar constancia en un expediente levantado al efecto, de todas las actuaciones relacionadas con esta contratación, ello para efectos de control posterior. 6. La valoración de la razonabilidad del precio es de resorte exclusivo de la Administración. 7. En vista del próximo vencimiento del contrato que mantiene esa institución para el mismo servicio, y ante los riesgos inminentes que genera el posible desabastecimiento del reactivo, la contratación autorizada queda eximida de los trámites de aprobación interna y refrendo, debiendo únicamente formalizarse mediante contrato. No obstante, la Administración deberá adoptar para la fase de ejecución las medidas de control interno adecuadas, conforme lo dispuesto por el artículo 16 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública. 8. Es deber de esa Administración, verificar que la empresa contratista, se encuentre debidamente al día en la cancelación de las contribuciones sociales derivadas del artículo 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, de forma tal que previo a cualquier pago, deberá corroborarse dicha situación. 9. De igual forma se deja bajo responsabilidad de la Administración la verificación del cumplimiento por parte del contratista de las obligaciones previstas por el artículo 22 de la Ley No. 5662, en cuanto encontrarse al día con el pago de lo correspondiente al FODESAF. 10. Las modificaciones contractuales se regirán por lo dispuesto en los artículos 12 de la Ley de Contratación Administrativa y 208 del respectivo Reglamento, sin que para el ejercicio de esa potestad se requiera autorización de esta Contraloría General. Lo anterior en el tanto se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 208, puesto que en caso de no ser así, deberá estarse a lo indicado en el párrafo penúltimo de esa norma, a saber: Modificaciones que no se ajusten a las condiciones previstas en este artículo, sólo serán posibles con la autorización de la Contraloría General de la República (...). 11. Al ser un procedimiento excepcional autorizado sobre la base de las explicaciones brindadas, no es viable aplicar una nueva contratación al amparo del artículo 209 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa.

10 10 División de Contratación Administrativa 12. Se deja bajo la exclusiva responsabilidad de esa Administración verificar que la contratista no cuente con prohibiciones para contratar con el Estado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 22 y 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa, y que no se encuentre inhabilitada para contratar con la Administración Pública. 13. La Administración deberá verificar que la contratista se encuentre al día en el pago del impuesto a las personas jurídicas, de conformidad con la Ley 9024, si corresponde. 14. Finalmente se le indica a dicha Administración, que durante el plazo autorizado de la presente contratación, deberá concluir con las etapas respectivas del procedimiento de licitación correspondiente, a efecto de procurar la prestación del servicio por un plazo mayor. Se advierte que la verificación del cumplimiento de las condiciones antes indicadas será responsabilidad del señor Manrique Cascante Naranjo, en su condición de Director de la Dirección de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios, o quien ejerza este cargo. En el caso de que tal verificación no recaiga dentro del ámbito de sus competencias, será su responsabilidad instruir o comunicar a la dependencia que corresponda, para ejercer el control sobre los condicionamientos señalados anteriormente. Atentamente, Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado NSM/mzg Ci: Archivo Central NI: G: