R-DCA CONTRALORIA GENERAL

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las catorce horas con cuarenta y cinco minutos del diecisiete de abril del dos mil quince Recurso de apelación interpuesto por la empresa SEGURIDAD Y VIGILANCIA SEVIN LIMITADA, en contra del acto de adjudicación de la LICITACIÓN PÚBLICA NO. 2014LN , promovida por el SISTEMA NACIONAL DE ÁREAS DE CONSERVACIÓN (SINAC) para la contratación de SERVICIO DE VIGILANCIA, acto recaído a favor de CSE SEGURIDAD S. A. (Líneas 3, 5, 6, 7, 8), AGENCIA VALVERDE HUERTAS S. A. (Línea 9) por un monto de , RESULTANDO I. Que la empresa SEGURIDAD Y VIGILANCIA SEVIN LIMITADA el doce de enero del dos mil quince presentó ante esta Contraloría General recurso de apelación contra el acto de adjudicación de la referida Licitación Pública No. 2014LN II. Que mediante auto de las trece horas con veinte minutos del catorce de enero del dos mil quince este Despacho requirió a la Administración el expediente administrativo completo de la licitación, audiencia que fue atendida mediante Oficios No. SINAC-PI y SINAC- PI III. Que mediante resolución No. R-DCA de las ocho horas y cinco minutos del veintiséis de enero del dos mil quince, esta Contraloría General confirió audiencia inicial a la Administración, así como a las empresas CSE SEGURIDAD S. A., CONSORCIO DE INFORMACIÓN Y SEGURIDAD S. A., COMANDOS DE SEGURIDAD DELTA S. A., y AGENCIA VALVERDE HUERTAS S. A. para que se refirieran a los aspectos alegados en el recurso, audiencia que fue atendida según escritos agregados al expediente IV. Que mediante auto de las catorce horas con treinta minutos del dos de marzo del dos mil quince se confirió audiencia especial al apelante a fin de que se refiera a los argumentos expuestos al contestar la audiencia inicial, la cual fue atendida según escrito agregado al expediente V. Que mediante auto de las once horas con quince minutos del cuatro de marzo del dos mil quince se confirió audiencia especial a todas las partes a fin de que se aportara información adicional para la resolución del caso, la cual fue atendida según escritos agregados al expediente VI. Que mediante oficio No. DCA-0569 del seis de marzo del dos mil quince, este despacho requirió criterio técnico al Equipo de Gestión y Asesoría Interdisciplinaria (EGAI), actuación

2 2 que fue notificada a las partes por medio del auto de las quince horas diez minutos del seis de marzo del dos mil quince.dicho criterio fue atendido por el EGAI, por medio del oficio No. DCA-0613 de fecha once de marzo del dos mil quince VII. Que mediante auto de las quince horas con cinco minutos del once de marzo del dos mil quince, se confirió audiencia especial a todas las partes a fin de que se refirieran sobre el criterio emitido por el Equipo de Gestión y Asesoría Interdisciplinaria, la cual fue atendida por medio de escritos agregados al expediente VIII. Que mediante auto de las trece horas con diez minutos del veinte de marzo del dos mil quince, se confirió a las partes audiencia de nulidad a fin de que se refirieran sobre el rubro de vacaciones incorporado en la tabla contenida en el cartel. Adicionalmente mediante este mismo auto se prorrogó el plazo dispuesto para resolver el presente recurso. Dicha audiencia fue atendida por medio de escritos agregados al expediente IX. Que mediante auto de las trece horas con veinte minutos del siete de abril del dos mil quince, se confirió audiencia final de conclusiones a todas las partes, la cual fue atendida según escritos agregados al expediente X. Que para emitir la presente resolución se han observado las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias correspondientes CONSIDERANDO I. Hechos probados: Para la resolución del presente asunto, se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que la empresa Comandos Delta S. A., aportó en su oferta documento denominado "Oferta Económica", en el cual presentó una serie de cuadros clasificados bajo las siguientes denominaciones: "Licitación Publica N 2014LN Línea 1 (Pérez Zeledón)/ Licitación Publica N 2014LN Línea 2 (Limón)/ Licitación Publica N 2014LN Línea 3 (Limón)/ Licitación Publica N 2014LN Línea 4 (Santo Domingo - Heredia)/ Licitación Publica N 2014LN Línea 5 (Alajuela, Heredia, Grecia, Turrialba)/ Licitación Publica N 2014LN Línea 6 (Tempisque)/ Licitación Publica N 2014LN Línea 7 (Santa Cruz - Guanacaste)/ Licitación Publica N 2014LN Línea 8 (Puriscal)/ Licitación Publica N 2014LN Línea 9 (INBIO)" en dichos cuadros se indicó: Detalle Cantidad Salario Mínimo Costo Mensual Costo Anual Mensual [ ] Vacaciones (1) 0.00% - -

3 3 [ ] (1) El rubro de vacaciones, al ser afectado por las cargas sociales, el monto correspondiente ya se encuentra incluido dentro del rubro salarios pagados. (Ver CD adjunto a folio 102 del expediente del recurso de apelación: 2014LN Vigilancia/_003 Ofertas/ COMANDOS DE SEGURIDAD DELTA S.A/OFETA ECONÓMICA ) 2) Que la empresa SEVIN LIMITADA presentó en su oferta documento denominado Oferta_SINAC, en el que aportó una serie de tablas, clasificadas en razón de los siguientes títulos: Línea 1, Oficina Regional del ACLAP / Pérez Zeledón, [ ]/ Línea 2, Oficinas de la Dirección Regional del ACLAP / Limón, [ ]/ Línea 3, Oficinas de Programas Regionales del ACLAP / Limón, [ ]/ Línea 4, Oficina de la Sede Regional del ACLAP / San Luis de Santo Domingo de Heredia, [ ]/ Línea 5,: Oficina Sub Regional de Alajuela, Oficina Sub Regional de Heredia, Oficina Sub Regional de Grecia, Oficina Sub Regional de Turrialba Centro, [ ]/ Línea 6, Oficinas Centrales de la Dirección Regional del ACT / Nicoya, [ ]/ Línea 7, Oficinas de la Sub Regional del ACT/ Santa Cruz, [ ]/ Línea 8, Oficina de la Sede Regional del ACPC / Puriscal, [ ]/ Línea 9, Instalaciones Antiguo INBIO Parque / Santo Domingo, [ ] En cada una de las tablas que componen estos títulos, se consignó en lo que interesa, la siguiente información: Desglose mensual del precio Rubro Porcentaje Monto [ ] Desglose mensual cargas sociales aplicadas: Rubro % [ ] Vacaciones 4,17% [ ] [ ] (Ver CD adjunto a folio 102 del expediente del recurso de apelación: 2014LN Vigilancia/_003 OFERTAS/ Seguridad y Vigilancia SEVIN, Ltda/Oferta_SINAC ) II. Sobre la nulidad absoluta del cartel, cláusula que contiene en la tabla el rubro vacaciones dentro del aparte Garantías Sociales. Mediante auto de las trece horas con diez minutos del veinte de marzo del año en curso, esta Contraloría General, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 168 del Reglamento a la Ley de Contratación

4 4 Administrativa (RLCA), confirió a las partes audiencia sobre una eventual nulidad absoluta de la línea de vacaciones contenida en la tabla de la cláusula Precio (80), concretamente en cuanto a que las vacaciones se consideran incluidas en el rubro de Garantías Sociales, lo cual podría generar que en cuanto a ellas las vacaciones- no se considere para efectos de cálculo el monto correspondiente de cargas sociales, lo que podría contravenir el ordenamiento laboral vigente. (folio 389 del expediente de la apelación). La Administración señala que dicho rubro de vacaciones según se ubicó, debía ser considerado por los oferentes al momento de presentar su oferta, y fue valorado al momento de realizar el estudio técnico de las ofertas. Explica que según lo dispone el artículo 158 del Código de Trabajo las vacaciones son incompensables, salvo que el trabajador cese en su trabajo por cualquier causa, por lo cual tendrá derecho a recibir el importe correspondiente a vacaciones no disfrutadas, por esa razón, según explica, se incluyó dicho importe como previsión de reserva para hacer frente al eventual pago de prestaciones, similar al pago de cesantía. La empresa CSE Seguridad S. A. indica que su cotización incluye todos los conceptos legales incluidos en el pago de vacaciones y la aplicación a éste de cargas sociales en ese sentido, por lo que su oferta cumple con los requisitos de ley en cuanto a la construcción del precio. Indica que la inclusión de dicho punto en un formato establecido por la Administración no implica que su oferta incumpla las obligaciones legales correspondientes. El apelante explica que la jurisprudencia ha buscado determinar cuáles aspectos son considerados salario y cuáles no lo son, en este caso señala lo dispuesto por la Sala Segunda en la resolución No , en la que se indica que en el caso de las vacaciones que se otorgan al trabajador, éstas tiene un carácter salarial, diferente es el caso de las que se pagan por la terminación de la relación laboral la cual constituyen una indemnización del derecho del trabajador, que no logró disfrutar. Por esto considera que de la forma en como está el cuadro se obtiene el costo total por salarios, lo que presupone que el rubro de vacaciones está afecto al pago de cargas sociales. Adicionalmente expone que su representada es cumpliente con la normativa imperante en su cotización. La empresa Agencia Valverde Huertas, indica que el cartel solicitó de manera expresa la obligatoriedad de presentar un desglose con todas las cargas que a ser aplicadas, donde indica que el rubro de vacaciones debe ser cobrado dentro del porcentaje de cargas sociales, considera que siendo que el cartel establece las condiciones para participar debe ser seguido al pide de la letra, puesto que podría generar la descalificación de la oferta. La empresa Unidad Profesional de Seguridad e Investigación UPSI S. A

5 5 solicita se declare la nulidad alegada. Criterio de la División. De lo expuesto por las partes, se desprenden dos posibles supuestos que caben para el rubro de vacaciones determinado en el cartel. El primero corresponde al rubro entendido como vacaciones puras y simples, y el segundo corresponde al costo de reposición de vacaciones. De frente a lo anterior, conviene señalar que el artículo 153 del Código de Trabajo indica: Todo trabajador tiene derecho a vacaciones anuales remuneradas, cuyo mínimo se fija en dos semanas por cada cincuenta semanas de labores continuas, al servicio de un mismo patrono./ En caso de terminación del contrato antes de cumplir el período de las cincuenta semanas, el trabajador tendrá derecho, como mínimo, a un día de vacaciones por cada mes trabajado, que se le pagará en el momento del retiro de su trabajo. Por otra parte, en relación con la naturaleza de las vacaciones, en la resolución No de las nueve horas y treinta y cinco minutos del quince de enero del dos mil diez, la Sala Segunda señaló: Por un lado, está el dinero que el trabajador o la trabajadora recibe, durante el disfrute real y efectivo de sus vacaciones o por la compensación de éstas, y por el otro, el pago que por concepto de liquidación final de vacaciones recibe el trabajador o la trabajadora, con ocasión de la terminación de la relación laboral. En el primer caso, de acuerdo a lo establecido en los artículos 156 y 157 del Código de Trabajo, se les otorgan el carácter de salario, como parte de los pagos que recibe el trabajador o la trabajadora durante la vigencia de la relación laboral. Para el segundo caso, de acuerdo a la norma citada, lo pagado por vacaciones no disfrutadas al finalizar una relación contractual de trabajo, no constituye salario, sino más bien una indemnización del derecho que, el trabajador o la trabajadora, no logró disfrutar antes de la terminación del contrato. Así las cosas, las vacaciones disfrutadas o compensadas dentro de una relación laboral mantienen su naturaleza salarial; no así aquellas que se otorgan como liquidación final por la terminación de la relación laboral. Aunado a lo antes expuesto, se debe abordar el tema de la reposición de vacaciones, ya que bajo el esquema del negocio de las empresas, es usual que éstas en el momento que conceden vacaciones deban sustituir a sus empleados por otro trabajador a fin de dar continuidad al servicio, dicho rubro es conocido como reposición de vacaciones. Sobre dicho rubro, esta Contraloría General ha señalado: A mayor abundamiento, resulta conveniente indicar que el costo de reposición de vacaciones representa el costo que significaría utilizar personal adicional para cubrir los periodos de vacaciones de los trabajadores que prestan el servicio de vigilancia y que es distinto al reconocimiento de vacaciones que tiene derecho cada trabajador el cual ya está incluido en el salario mensual según se indica en el supuesto

6 de este oficio, puesto que se reconocen los días de descanso, los feriados y las vacaciones por parte del personal asignado a la prestación del servicio./ En virtud de lo anterior, no es procedente que el costo de reposición de vacaciones, forme parte de las cargas sociales sino más bien debe ser considerado dentro del costo de mano de obra directa para brindar el servicio, y a su vez como ya se indicó, deberán estar sujetos al pago de cargas sociales, tal y como se aplica en el modelo de costos utilizado por esta instancia técnica. (Oficio No. DCA de trece de marzo del dos mil doce). Además, en la resolución de las diez horas y cuarenta y cinco minutos del treinta de mayo del dos mil doce, la Sala Segunda indicó: Tal y como se indica en el fallo impugnado, ya este órgano ha vertido criterio sobre el punto, arribando a la conclusión de que la obligación de contribución a los regímenes de seguridad social al amparo de esa normativa, viene impuesta en relación con las sumas otorgadas que tengan naturaleza salarial (salvo disposición especial en sentido contrario, la cual no se ha alegado en este asunto), carácter que no ostenta el referido complemento; el que no se otorga como contraprestación al trabajo realizado (pues los servicios no se prestan precisamente en virtud de la incapacidad) y en ese sentido no tiene finalidad remunerativa (votos números 622 de las 9:15 horas del 30 de abril de 2010 y 476 de las 9:50 horas del 11 de junio de 2004, citados en la sentencia recurrida). Y en el artículo 03 de la Ley No. 17 Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, se indica: Las coberturas del Seguro Social -y el ingreso al mismo- son obligatorias para todos los trabajadores manuales e intelectuales que perciban sueldo o salario. El monto de las cuotas que por esta ley se deban pagar, se calculará sobre el total de las remuneraciones que bajo cualquier denominación se paguen, con motivo o derivados de la relación obrero-patronal. Así las cosas, tanto las vacaciones -puras y simples- como la reposición de vacaciones son de naturaleza salarial, por lo que se encuentran afectas a la seguridad social, y por ende no pueden estar incorporadas como un rubro dentro de las cargas sociales, pues implicaría desatender lo antes señalado. Ahora bien, aplicando lo dicho al caso concreto, se observa que el cartel solicitó 5. Metodología de evaluación/ Precio (80)/ A continuación se presenta una tabla para estimación del costo de mano de obra. Los oferentes deberán presentar la misma dentro de la oferta, llenando los campos correspondientes, para cada línea cotizada. Lo anterior a efecto de que la Administración cuente con una información clara al momento de realizar el análisis para verificar si existe precio ruinoso, al estar cobrando en este rubro, un precio menor al mínimo requerido por ley, al momento de la cotización. (Artículo 30, inciso a, R.L.C.A)/

7 7 Servicios de Vigilancia Detalle de Personal (Guarda) requerido Cantidad Cantidad Mensual Salario Mínimo Costo Mensual Costo Anual Salarios Pagados: Seguridad Social: (26.17%) Enfermedad y Maternidad 9.25% Invalidez, Vejez y Muerte 4.92% FODESAF A.S.F.A. 5.00% Bp Cuota Patronal Banco Popular 0.50% IMAS Instituto Mixto de Ayuda Social 0.50% INA Instituto Nacional de 1.50% Aprendizaje FCL Fondo de Capitalización 3.00% Laboral ROPC Régimen Obligatorio 1.50% Pensiones Complementarias Garantías Sociales: (17.83%) Vacaciones 4.17% Aguinaldo 8.33% Cesantía 5.33% Pólizas de Seguros: (4.03%) Pólizas del INS Riesgos del 4.03% Trabajo Sub totales 48.03% Total Costos por Salarios (Ver CD adjunto a folio 102 del expediente del recurso de apelación: 2014LN Vigilancia/_002 CARTEL/AN Cartel versión 2 ). Así las cosas, la distribución realizada en el cartel ocasionó que el rubro de vacaciones (o sea vacaciones o reposición de éstas) no se encontrara afecto a cargas sociales, por tanto generó una violación del ordenamiento jurídico, según lo ya expuesto. Esta situación genera que dicha cláusula cartelaria presente una nulidad absoluta, evidente y manifiesta por cuanto es claro

8 8 que el rubro de vacaciones según lo que ha sido indicado, y de frente a la tabla contenida en la cláusula cartelaria 5.1.1, debe estar contemplado en el aparte de salarios y no en el de garantías sociales. Se está en presencia de una nulidad absoluta en aplicación de lo dispuesto por el artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública que señala: 1. Sólo causará nulidad de lo actuado la omisión de formalidades sustanciales del procedimiento. / 2. Se entenderá como sustancial la formalidad cuya realización correcta hubiera impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión. Es claro que de haber contemplado la tabla contenida en la cláusula del pliego de condiciones, las vacaciones en el aparte de salarios, la decisión final varía en razón de poder comparar en pie de igualdad todas las propuestas, las que se deberían adecuar al ordenamiento jurídico. La distribución establecida por el cartel, generó que los oferentes cotizaran de diferente forma, es decir que unos se apegaran a lo establecido en el cartel, como es el caso de la empresa SEVIN (hecho probado 2); en contraposición a la oferta de la empresa Comandos Delta S. A., la cual indica que al ser el rubro de vacaciones afecto a cargas sociales, este rubro se encuentra incluido en el rubro de salarios pagados (hecho probado 1), dejando sin provisión el rubro indicado por el cartel en la tabla que solicitó la Administración. De esta forma, se presentó que unos participantes ofertaran apegados al cartel, o bien decidieran apartarse de éste por considerar que el rubro de vacaciones está afecto a cargas sociales, lo que se genera que las ofertas no puedan ser evaluadas todas en pie de igualdad. Por tanto, se impone declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta de la cláusula del cartel, particularmente la tabla ahí contenida, nulidad que impide continuar con el procedimiento para una eventual readjudicación para las líneas número 3, 5, 6, 7, 8 y 9. De frente a la nulidad que presenta el cartel en la citada cláusula, corresponde a la entidad promotora del concurso valorar la situación jurídica de las líneas ya adjudicadas, en lo particular las líneas 1, 2 y 4. Por otro lado, en relación con los argumentos vertidos por la Administración respecto a que dicho rubro corresponde a la liquidación de vacaciones, se debe reiterar lo indicado en la resolución No de la Sala Segunda antes mencionada, ya que si bien tal liquidación no se encuentra afecta a cargas sociales por cuanto no tiene un contenido salarial, es lo cierto que en relación con la liquidación de vacaciones el artículo 156 del Código de Trabajo, en lo que interesa dispone: Las vacaciones serán absolutamente incompensables, salvo las siguientes excepciones:/ a) Cuando el trabajador cese en su trabajo por cualquier causa, tendrá derecho a recibir en dinero el importe correspondiente por las vacaciones no disfrutadas. De modo tal, dicho

9 9 derecho de liquidación es totalmente eventual, por cuanto en primera instancia, la regla es que el trabajador goce de sus vacaciones y sólo en el caso que no pudiera gozarlas por finalizar la relación laboral, se procederá a la liquidación de éstas en el caso que finalice la relación laboral-; y en segundo lugar, porque la compensación en términos monetarios puede variar dependiendo de la cantidad de días de vacaciones no disfrutados. De frente a lo anterior, lo pretendido por la Administración al incluir dicho rubro dentro de la cotización del precio a cobrar por los oferentes, no se observa como un adecuado manejo de los recursos públicos según lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, por cuanto de aplicarse el cartel según lo expuesto por la entidad licitante, se estarían realizando pagos por un aspecto que es, como ya se indicó, totalmente eventual, transformándolo en un costo que asumiría de manera permanente la Administración, puesto que ésta al incluir dicho rubro de esa forma, propiciaría pagos permanentes a situaciones que pueden o no ocurrir, como por ejemplo que la Administración realice mes a mes pagos de dicho rubro hasta alcanzar el monto correspondiente a dos semanas de vacaciones, y que la empresa únicamente deba liquidar al trabajador dos días de éstas. En consecuencia, según lo indicado en la presente resolución, se declara la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la cláusula del cartel, particularmente la tabla ahí contenida y se anula el acto de adjudicación de las líneas impugnadas. En relación con la solicitud planteada por la Administración para la dispensa de refrendo de la presente contratación, ésta se rechaza por cuanto, ante el vicio de nulidad que presenta la citada cláusula del cartel, se impone anular el acto de adjudicación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 183 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa se omite pronunciamiento de los aspectos del recurso, por carecer de interés práctico POR TANTO De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 28 de la Ley orgánica de la Contraloría General de la República, 223 de la Ley General de la Administración Pública, 3, 84 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa y 6, 168, 174 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA de la cláusula del cartel de la LICITACIÓN PÚBLICA NO. 2014LN , respecto a las líneas 3, 5, 6, 7, 8 y 9, promovida por el SISTEMA NACIONAL DE ÁREAS DE CONSERVACIÓN (SINAC) para la contratación de SERVICIO

10 10 DE VIGILANCIA, acto recaído a favor de CSE SEGURIDAD S. A. (Líneas 3, 5, 6, 7, 8), AGENCIA VALVERDE HUERTAS S. A. (Línea 9), acto el cual se anula. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa NOTIFÍQUESE Allan Ugalde Rojas Gerente de División Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado Estudio y Redacción: Fernando Madrigal Morera FMM/ksa NN: (DCA ) NI: 632, 972, 1306, 3161, 3250, 3411, 6035, 6097, 6143, 6140, 6202, 6241, 6229, 6293, 7158, 7182, 7215, 7245, 8159, 8181, 8215, 8218, 8224, 9173, 9199, G: