LAS CLÁUSULAS SOCIALES Y SU INFLUENCIA EN LA ECONOMÍA SOCIAL

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1 LAS CLÁUSULAS SOCIALES Y SU INFLUENCIA EN LA ECONOMÍA SOCIAL MÁSTER EN RECURSOS HUMANOS Y EMPLEO Alumno: Iñaki Campo Esnaola Directora: Eider Larrazabal Astigarraga

2 INDICE Abreviaturas Pág. 3 Resumen..Pág. 4 Introducción Pág. 5 Definición del problema o tema de estudio..pág. 5 Metodología empleada.pág Definición e importancia de la Economía Social..Pág Definición...Pág Ventajas de la Economía Social respecto al modelo de empresa capitalista clásica...pág Sistema Promocional de las entidades de Economía Social.Pág Un instrumento para fomentar la Economía Social: La introducción de Cláusulas sociales en la contratación del sector público...pág Concepto de Cláusula social Pág Clasificación de Cláusulas sociales.pág Beneficios de la utilización de Cláusulas sociales Pág Marco normativo y jurisprudencial de las Cláusulas sociales..pág Marco Normativo.Pág Marco Jurisprudencial...Pág Análisis jurídico de la aplicación de las Cláusulas sociales en la contratación pública.pág La determinación del objeto del contrato Pág Exigencia de capacidad técnica Pág Contratos Reservados..Pág Criterio de Preferencia..Pág Criterio de valoración o adjudicación...pág Condiciones de ejecución Pág Ejemplos de introducción de Cláusulas sociales en los contratos públicos: El Caso de Emaus Bilbao SCIS...Pág Conclusiones.. Pág. 29 Bibliografía Pág. 32 2

3 ABREVIATURAS Art= Artículo CE= Constitución Española CEE= Centro Especial de Empleo DOUE= Diario Oficial de la Unión Europea EI= Empresa de Inserción RD= Real Decreto SCIS= Sociedad Cooperativa de Inserción Social 3

4 RESUMEN: Los distintos tipos de organizaciones que componen la Economía Social poseen principios característicos que los diferencian de las empresas capitalistas tradicionales. La aplicación de dichos criterios trae como consecuencia que este tipo de entidades puedan aportar un beneficio social a las comunidades en las que se ubican, que empresas de estructura tradicional no pueden aportar. Conscientes de esta realidad, los poderes públicos recogen en su normativa, diferentes tipos de medidas para impulsar la actividad de este tipo de organizaciones. En el presente trabajo se analiza el papel que las Administraciones Públicas pueden desempeñar en el impulso a las citadas entidades, a través de la introducción en la contratación pública de cláusulas sociales que tomen en consideración el beneficio social que a estas entidades se les supone. Para ello, en el presente trabajo se analizará a través del estudio de la normativa existente en contratación pública, si existe la posibilidad de incluir criterios sociales en la contratación. Además, se especificarán los requisitos que cualquier adjudicador deberá cumplir para introducir correctamente los mencionados criterios sociales, dependiendo de la fase de la licitación en la que se introduzcan. El trabajo, incluye un apartado dedicado a analizar el papel que las cláusulas sociales han desempeñado en una entidad de Economía Social real: Emaus Bilbao SCIS. El estudio finaliza con unas breves reflexiones que realiza el autor acerca de las principales conclusiones extraídas, durante el proceso creativo del trabajo. 4

5 INTRODUCCIÓN En el actual escenario de crisis económica global en el que nos hallamos inmersos, son muchas las voces que reclaman la transición hacia un modelo económico basado en principios de solidaridad, en donde el objetivo del desarrollo social prime por encima de la búsqueda incesante del lucro por parte de capitales privados. En este sentido, las entidades de la Economía Social pueden jugar un papel muy influyente en este proceso de transformación. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA O TEMA DE ESTUDIO El presente trabajo tratará, de analizar si existe la posibilidad de incluir en la contratación pública cláusulas sociales que puedan beneficiar a las entidades de la Economía Social. Se argumentaran los motivos por los que en algunas situaciones esta posibilidad no pueda darse y explicando el método correcto a seguir en los supuestos de que esta posibilidad sea jurídicamente viable. METODOLOGÍA EMPLEADA En primer lugar, se aportará una definición de los conceptos de Economía Social y Cláusulas Sociales. Para ello se consultaron las distintas fuentes doctrinales acerca del tema, recogiendo las características clave que nos pudieran servir para describir dichos conceptos. Seguidamente, procedimos a analizar la distinta normativa sobre contratación pública, tanto comunitaria como estatal, así como la jurisprudencia aplicable a este tema, con el fin de aclarar de la compatibilidad jurídica entre cláusulas sociales y Economía Social. Para el análisis del caso práctico, se optó por solicitar la información necesaria a la entidad a investigar (Emaus Bilbao SCIS), analizando los pliegos administrativos que incluyeran cláusulas sociales en su contenido. 5

6 1- DEFINICIÓN E IMPORTANCIA DE LA ECONOMÍA SOCIAL 1.1. Definición: Son muchas las definiciones que desde el ámbito científico-académico podemos encontrar para delimitar el significado de la Economía Social y de las distintas figuras jurídicas que la componen. Sin embargo, la propuesta de definición de la Economía Social mas reciente y con mayor aval institucional, por estar basada en un amplio consenso político y científico (Monzon, 2010), es la que ha sido aceptada por el Comité Económico y Social Europeo (CESE), con base en un informe realizado por Chaves y Monzón en el 2008 sobre la Economía Social en la Unión Europea, encargado por el propio CESE 1. La definición propuesta por dicho informe era la siguiente: Conjunto de empresas organizadas formalmente, con autonomía de decisión y libertad de adhesión, creadas para satisfacer las necesidades de sus socios a través del mercado, produciendo bienes y servicios, asegurando o financiando y en las que la eventual distribución entre los socios de beneficios o excedentes así como la toma de decisiones, no están ligados directamente con el capital o cotizaciones aportadas por cada socio, correspondiendo un voto a cada uno de ellos. La Economía Social también agrupa a aquellas entidades privadas organizadas formalmente con autonomía de decisión y libertad de adhesión que producen servicios de no mercado a favor de las familias, cuyos excedentes, si los hubiera, no pueden ser apropiados por los agentes económicos que los crean, controlan o financian. En base a esta definición, podemos observar cómo las entidades que se agrupan dentro de la Economía Social pueden dividirse en dos grandes grupos: El subsector del mercado, donde operan las entidades mas tradicionales (Cooperativas, Mutualidades, Sociedades Laborales ) y por otro lado, el subsector de no mercado, donde operan organizaciones sin animo de lucro. Debido a que uno de los objetivos del presente trabajo es el de destacar el papel de las entidades de Economía Social como organizaciones productivas alternativas al modelo propuesto por las empresas 1 CHAVES, R. & MONZON, J.L. (2008): La Economía Social en la Unión Europea. CIRIEC (Centre International de Recherches et d Information sur l Economie Publique, Sociale et Coopérative), p

7 capitalistas clásicas, hemos optado por centrarnos en el estudio de las entidades agrupadas en el subsector de mercado. Siguiendo con la definición de Economía Social anteriormente expuesta, las entidades que formarían parte del Subsector de Mercado, deberían de cumplir con los siguientes tres requisitos de forma obligada ( Chaves y Monzon, 2008): - Se crean para satisfacer las necesidades de sus socios o miembros, habitualmente se da la doble condición de socio y usuario de la actividad. - Son productoras de mercado, en el sentido de que operan en él vendiendo productos a precios económicamente significativos y de el que obtienen la mayoría de sus recursos. - Pueden distribuir excedentes entre sus socios-usuarios, pero no en proporción al capital aportado por cada uno de ellos, sino de acuerdo a la actividad que cada uno realiza. El grueso de este sector esta formado por las cooperativas y las mutualidades, pero también podemos incluir en este grupo a sociedades laborales, centros especiales de empleo y empresas de inserción. En cualquier caso, mas allá de la forma jurídica que adopte cada entidad, el nexo común entre todas ellas será la gestión democrática en los órganos de decisión (el principio de una persona, un voto ) y el reparto de beneficios (Pérez de Mendiguren, 2009). Por otro lado, desde el punto de vista jurídico, la norma referencial que aporta una definición de los organismos que conforman la Economía Social, es la Ley 5/2011, de 29 de Marzo de la Economía Social, que se creó con el objetivo de establecer un marco jurídico común a las entidades de Economía Social. Así pues, según el artículo 4 de la citada norma, se considerarán entidades de Economía Social aquellas que se rijan por los siguientes principios orientadores: a) Primacía de las personas y del fin social sobre el capital, que se concreta en 7

8 gestión autónoma y transparente, democrática y participativa, que lleva a priorizar la toma de decisiones más en función de las personas y sus aportaciones de trabajo y servicios prestados a la entidad o en función del fin social, que en relación a sus aportaciones al capital social. b) Aplicación de los resultados obtenidos de la actividad económica principalmente en función del trabajo aportado y servicio o actividad realizada por las socias y socios o por sus miembros y, en su caso, al fin social objeto de la entidad. c) Promoción de la solidaridad interna y con la sociedad que favorezca el compromiso con el desarrollo local, la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, la cohesión social, la inserción de personas en riesgo de exclusión social, la generación de empleo estable y de calidad, la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y la sostenibilidad. d) Independencia respecto a los poderes públicos. De esta forma, desde el punto de vista jurídico y en base a los principios previamente expuestos, el artículo 5.1 de la Ley 5/2011 considera como entidades de Economía Social las figuras jurídicas que se citan a continuación: Las cooperativas Las mutualidades Las fundaciones y las asociaciones que lleven a cabo actividad económica Las sociedades laborales Las empresas de inserción Los centros especiales de empleo Las cofradías de pescadores Las sociedades agrarias de transformación Las entidades singulares creadas por normas específicas que se rijan por los principios establecidos en el artículo anterior Ventajas de la Economía Social respecto al modelo de empresa capitalista clásica: 8

9 Una vez analizado el concepto de Economía Social, tanto desde su vertiente académica, como de la jurídica, podemos constatar con facilidad que las entidades de Economía Social y las empresas capitalistas ordinarias no guardan demasiados nexos en común entre ellas. Es cierto que ambas estructuras convergen en el hecho de ser productoras de mercado, es decir, su actividad radica en la producción de bienes y servicios destinados al mercado. A partir de este punto, las diferencias entre ambos modelos productivos son enormes. Por una parte, nos encontramos con el modelo de empresa capitalista tradicional, en la que la acumulación de capital por parte de la organización es el fin que prima por encima de cualquier otro objetivo. Por otro lado, están las entidades de Economía Social descritas en el punto anterior, en la que el objetivo de obtener el mayor beneficio económico posible es, además de un fin, un medio para lograr hacer frente a otros retos como el desarrollo local, la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, la disminución de las desigualdades sociales, la inserción de personas en riesgo de exclusión social, la generación de empleo estable y de calidad, la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y la sostenibilidad medioambiental. Todo ello, basándose en unos principios orientadores que, a priori, no son nucleares en las empresas capitalistas clásicas, como por ejemplo, la gestión democrática y participativa de sus miembros en la toma de decisiones de la entidad o el reparto de beneficios basado en el trabajo realizado y no en la participación en el capital de la empresa. Esta diferencia de principios que las entidades de Economía Social poseen con respecto a las empresas comunes genera un impacto social muy positivo para las sociedades que albergan a este tipo de organizaciones. Este impacto social positivo es fácilmente cuantificable atendiendo a los indicadores que se citan a continuación: - Desarrollo Comunitario: Una de las consecuencias más características del proceso de globalización es la cada vez mayor externalizacion del capital de las empresas, es decir, cada vez es mas habitual que el capital de las empresas se encuentre en manos de inversores extranjeros, lo cual conlleva que los beneficios obtenidos por la actividad económica de la organización se dispersen a territorios distintos de los centros de 9

10 trabajo en los que se realiza la labor productiva de la empresa. Por el contrario, los/as trabajadores/as-empresarios/as de las entidades de Economía Social son generalmente hombres y mujeres enraizados en su territorio y que a menudo militan para desarrollar su país y vivir en él. Así, contra la actual tendencia mundial a la internacionalización del capital y en consecuencia a la creación de un proletariado desterritorializado (que conlleva a la desintegración imperialista de las pequeñas nacionalidades, de las culturas diferenciadas y de las comunidades indígenas) la economía social plantea una contra tendencia de este proceso creando un desarrollo «controlado por la base» y enraizado en una territorialidad concreta ( Mendizabal, 2011), lo que trae como consecuencia que los beneficios obtenidos por su actividad laboral-empresarial sean invertidos en el mismo espacio geográfico, fomentando así el desarrollo local de la zona en la que trabajan. - Participación: La participación directa y democrática de los socios-trabajadores en la toma de decisiones de la empresa es la característica inherente a cualquier entidad de Economía Social. Este rasgo diferenciador supone una ventaja para los trabajadores de la entidad debido a que permite que las decisiones que les afecten se decidan entre todos ellos a través de un proceso democrático y no por órganos directivos compuestos por un reducido grupo de ejecutivos que en ocasiones, ignoran el impacto social negativo que sus decisiones puedan conllevar para el desarrollo local de las zonas en las que se ubican. - Internacionalización: Como acertadamente sostiene Antxon Mendizabal (2011): Estamos asistiendo, con la actual globalización, a la generalización de los procesos de internacionalización empresarial. Estos no proceden exclusivamente de las antiguas empresas multinacionales, sino de cientos de miles de medianas y grandes empresas. Ello se refleja también en la aceleración de los procesos de deslocalizaciones productivas. Aquí, la utilización de diferentes economías de escala va pareja con la aparición de una nueva clase de empresa internacionalizada que funciona con criterios de rentabilidad global. La relación salario/productividad decide las nuevas ubicaciones empresariales y éstas son hoy utilizadas por el capital para desmantelar los derechos socio-laborales en los países industrializados. Efectivamente, este modelo globalizador provoca la deslocalización de gran cantidad de empresas a países en donde los derechos laborales son más laxos que sus países de origen, hecho que 10

11 frecuentemente es usado por los empresarios para negociar las condiciones laborales de sus empleados a la baja. - Capacidad de mantenimiento y creación de empleo: Históricamente, la medida más habitual que las empresas han adoptado para intentar paliar las situaciones económicamente adversas ha sido la del despido, hecho que se ha visto agravado por el efecto de la crisis económica y el posterior debilitamiento legislativo que los derechos laborales han experimentado como consecuencia del mismo. Ante este escenario, las entidades de Economía Social cuentan con un valor añadido por la capacidad que poseen de poder adoptar medidas que regulen el reparto de trabajo o trabajo/salario antes que optar por la vía de la destrucción de puestos de trabajo. - Empresas de Inserción y Centros Especiales de Empleo: Aunque desde el punto de vista económico este tipo de entidades de Economía Social suelen tener una rentabilidad baja, es innegable que desde el punto de vista social la labor que realizan empleando a colectivos de personas de difícil empleabilidad es enorme. Estas ventajas se reflejan, por un lado, desde el punto de vista del trabajador, al que se le brinda la oportunidad de acceder al mercado laboral con las ventajas que ello supone (ingresos económicos, autoestima, inserción social ). Por otra parte, hay que destacar el retorno económico que estas empresas generan a la Administración Pública, así, en el caso de las Empresas de Inserción : Un estudio de FAEDEI confirma que el balance social (coste frente a beneficios) es positivo, cuantificándose en euros por puesto de trabajo y año Sistema promocional de las entidades de Economía Social: Tal y como hemos mencionado en el anterior apartado del trabajo, debido a sus principios característicos y los fines que persiguen con su labor, las entidades de Economía Social aportan un considerable beneficio social para el entorno donde se ubican. Esta influencia positiva no ha pasado desapercibida entre los poderes públicos, prueba de ello es el variado número de modos existentes para promover la actividad de este tipo de entidades ( Bakaikoa y Morandeira, 2012): 2 Estudio de FAEDEI, Identificación y diagnostico integral de las empresas de inserción en España, Editorial Popular, Madrid,

12 o Medidas institucionales: Reconocimiento de la Economía Social como actor privado y su capacidad operativa en todo sector de la actividad económica. Reconocimiento de la Economía Social como actor político. Organismos públicos de Fomento de la Economía Social. o Medidas cognitivas: Difusión, formación e Investigación en Economía Social. o Medidas Económicas: Medidas presupuestarias Medidas Fiscales Otras medidas de apoyo financiero Medidas de apoyo técnico o Medidas de acceso a la condición de proveedor de la Administración Pública o Medidas de regulación y aplicación de partenariados público-privados con la Economía Social o Medidas de ayuda a la creación y estabilización del empleo en la Economía Social o Medidas de apoyo a la formación en Economía Social 2- UN INSTRUMENTO PARA FOMENTAR LA ECONOMIA SOCIAL: LA INTRODUCCIÓN DE CLAUSULAS SOCIALES EN LA CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO 2.1. Concepto de Cláusula Social: Podemos definir las Cláusulas Sociales como la inclusión de ciertos criterios en los procesos de contratación pública, en virtud de los cuales se incorporan al contrato aspectos de política social como requisito previo (criterio de admisión), como elemento 12

13 de valoración (puntuación) o como obligación (exigencia de ejecución) ( Fundación Gaztelan, 2002). El término de cláusula social hace referencia, en el ámbito de la contratación pública, a la utilización por las Administraciones públicas de criterios de naturaleza no económica, es decir, a la hora de seleccionar al contratista se tienen en cuenta criterios ajenos a las prestaciones de tipo económico para su ejecución. Siempre tendrán como último objetivo la persecución y consecución de un fin social (Larrazabal, 2011) Clasificación de las Cláusulas Sociales: Dependiendo del criterio que vayamos a utilizar las cláusulas sociales pueden clasificarse de distintas maneras, algunos de estos criterios podrían ser: o Según la fase del contrato: - Cláusulas que introducen requisitos sociales para acceder a la licitación pública. - Cláusulas que otorgan una puntuación concreta en el baremo de una adjudicación del contrato. - Cláusulas de desempate. - Cláusulas que establecen condiciones sociales en la ejecución de un contrato. o Por el contenido de las cláusulas sociales: Su contenido puede ser muy variado, dependiendo del beneficio social que pretenda obtenerse con la contratación. Así, podemos distinguir los siguientes tipos de cláusulas: -Inserción laboral de colectivos desfavorecidos - Discapacidad - Calidad de empleo - Igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres - Accesibilidad universal para todas las personas - Empresas de inserción y centros especiales de empleo 13

14 - Comercio justo - Convenciones internacionales - Economía solidaria - Banca ética 2.3. Beneficios de la utilización de cláusulas sociales: La contratación pública desempeña un papel de suma importancia en la economía. En la Unión Europea las administraciones públicas dedican mas de un billón de euros a adquirir bienes y servicios, lo que supone (según diferentes estudios) entre el 12% y el 15% del Producto Interior Bruto, aproximadamente 2000 euros por habitante y año (Lesmes, 2006). Teniendo en cuenta esta realidad podríamos pensar que las Administraciones Públicas podrían utilizar su capacidad de influencia en el mercado sirviéndose de la contratación administrativa como instrumento para apoyar transversalmente sus políticas públicas. Sin embargo, en la actualidad la contratación pública sigue basándose mayoritariamente en unos criterios técnicos y económicos, además de la aplicación de los principios de libre concurrencia y publicidad. No teniendo en cuenta otros principios más importantes de carácter ético, social y solidario. De la misma forma que carecería de sentido aplicar un Plan de Igualdad en una sola área de un ayuntamiento, igualmente, resulta llamativo, por ejemplo, otorgar una subvención a un Centro Especial de Empleo y luego dejar desaprovechar la oportunidad de incluir cláusulas sociales en los pliegos administrativos que pudiesen aportar una ventaja al mencionado centro en un proceso de contratación publica. En este sentido, pasaremos a enumerar una serie de beneficios o aspectos positivos que comportan las cláusulas sociales para el interés público (Lesmes, 2010) - Impacto: El importe económico que el conjunto de las Administraciones del Estado dedican a la contratación pública supone en el estado español al menos un 16% del Producto Interior Bruto. Por lo tanto, resulta del todo inexplicable que el mayor agente 14

15 económico del mercado (el sector público) utilice de forma ineficaz su herramienta con mayor potencial de cambio (la contratación pública) en cuanto a volumen e impacto. - Ahorro: Las cláusulas sociales suponen una herramienta de coste cero o de saldo positivo, puesto que la inclusión de criterios sociales en los contratos públicos no implica un coste adicional. Incluso las cláusulas sociales que benefician a personas en situación o riesgo de exclusión social se traducen en una reducción del presupuesto público destinado a prestaciones sociales, produciendo además ingresos a las Haciendas Públicas, gracias a las aportaciones fiscales de las personas incorporadas laboralmente. - Deber: Los poderes públicos no son empresas privadas que actúan en el mercado y a las que cabe demandar un comportamiento ético, sino que tienen el deber de garantizar derechos constitucionalmente establecidos, como por ejemplo: "promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social" (artículo 9.1. CE), "promover las condiciones favorables para el progreso social y económico y para una distribución de la renta más equitativa" y "realizar una política orientada al pleno empleo" (40.1 CE), o "fomentar una política que garantice la formación y readaptación profesionales" (40.2 CE). - Legalidad: Ciertamente la contratación pública debe respetar sus principios básicos (transparencia y no discriminación) pero incorporando además otros principios y objetivos de carácter social. Por ello, la legislación ha incorporado ya en su articulado los criterios sociales en las distintas fases de la contratación. - Legitimidad: La grave crisis que atravesamos halla sus raíces en un sistema socioeconómico irresponsable, conclusión que también cabe aplicar al mecanismo tradicional de adjudicación de contratos públicos. Las administraciones públicas deben servirse de la contratación pública para avanzar hacia un modelo de sociedad basado en la sostenibilidad, la corresponsabilidad y la cohesión social. -Eficacia y eficiencia: Optar por la mejor oferta económica no es la manera más eficiente de utilizar el presupuesto público. En este sentido, son muchas las 15

16 administraciones que apuestan por elegir aquella oferta que proporcione beneficios adicionales de carácter social. La responsabilidad de administrar el presupuesto público de la forma más adecuada implica la búsqueda de la mejor opción, entendiendo por tal no sólo la mejor oferta económica sino aquella que proporciona beneficios adicionales. Sin duda será más eficiente la contratación de aquella empresa que además de ejecutar una obra, lo haga contratando, por ejemplo, a personas en situación o riesgo de exclusión -Transformación: La inclusión de criterios sociales en los contratos públicos contribuye de modo significativo a la consecución de los objetivos estratégicos de las entidades públicas. Las cláusulas sociales poseen un potencial de cambio significativo, produciendo un efecto en cascada sobre los hábitos de consumo de las empresas y los ciudadanos. -Referencia y ejemplaridad: La Administración pública debe convertirse en un modelo a la hora de demandar productos y servicios con criterios sociales, mostrando el camino y motivando a las empresas y a la ciudadanía para adoptar conductas socialmente responsables. -Sinergias: Las cláusulas sociales no actúan de forma aislada sino al contrario, se trata de una herramienta complementaria con las políticas sociales que las Administraciones Públicas vienen desarrollando, mejorando por ejemplo la capacidad y eficacia de los servicios sociales y de empleo. 3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DE LAS CLAUSULAS SOCIALES 3.1. Marco Normativo: Cualquier Administración Pública del estado español que quiera introducir cláusulas sociales en sus procesos de contratación administrativa deberá atenerse a la legislación comunitaria y estatal recogida en las siguientes normas: 16

17 - Normativa Comunitaria: La Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre Coordinación de los Procedimientos de Adjudicación de los Contratos Públicos de Obras, Suministro y de Servicios, es la primera que aborda y regula de forma expresa las cláusulas sociales en la contratación pública. Cabe mencionar que el 5 de Abril de 2012 se publico en el DOUE la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la contratación pública. Los objetivos genéricos planteados por dicha Directiva serian: o o Implantar unos procedimientos más racionales y eficientes que incrementen la flexibilidad para los poderes adjudicadores, facilitando la participación de las PYMEs Permitir a los poderes adjudicadores utilizar mejor la contratación pública en apoyo de objetivos sociales comunes, como la protección del medio ambiente, la eficiencia energética, la promoción de la innovación y la integración social. Actualmente, el texto normativo sigue su curso y será aprobado con un periodo de transposición que finaliza el 30 de junio de Normativa Estatal: Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de Noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de contratos del sector público. Tal y como se recoge en las Disposiciones Generales de la propia norma La disposición final trigésima segunda de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, autoriza al Gobierno para elaborar, en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de esta Ley, un texto refundido en el que se integren, debidamente regularizados, aclarados y armonizados, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y las disposiciones en materia de contratación del sector público contenidas en normas con rango de ley, incluidas las relativas a la captación de financiación privada para la ejecución de contratos públicos. Por lo tanto, posteriormente a su entrada en vigor, pasa a convertirse en la norma referencial en lo que respecta a contratos del sector público y también en lo referido al tema de las cláusulas sociales. 17

18 3.2. Marco Jurisprudencial: La Directiva Comunitaria 2004/18/CE señala en su Considerando Primero que está basada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en particular, la relativa a los criterios de adjudicación, por lo que merece la pena mencionar algunas de las sentencias más significativas que han terminado configurándose como fuente del derecho: - Sentencia BEENTJES de 20 de septiembre de 1988 (asunto 31/87): En el contexto de un pleito entre la empresa Beentjes BV y el Ministerio de Agricultura y Pesca de los Países Bajos sobre la adjudicación de un contrato de obras, se planteo la siguiente situación: Beentjes, la parte demandante, alegó que la decisión del adjudicador al excluir su oferta a pesar de ser más baja, en beneficio de una empresa que había licitado por una cantidad superior, infringía la Directiva 71/305, sobre la Coordinación de los Procedimientos de Adjudicación de los Contratos de Obras. Ante esta situación el poder adjudicador planteó varias cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia Europeo. Una de ellas trataba, sobre la exclusión de un licitador por la incapacidad de emplear a trabajadores en paro prolongado. Sintetizando el contenido del fallo, podríamos decir que lo fundamental radica en que la Sentencia acepta criterios de adjudicación diferentes al precio siempre que sean objetivos, no resulten discriminatorios y hayan sido anunciados previamente. Por otra parte establece que el criterio de la oferta más ventajosa puede ser compatible con la Directiva si expresa la facultad de apreciación reconocida a los poderes adjudicadores para identificar la oferta más ventajosa económicamente en función de criterios objetivos y si, por tanto, no implica ningún elemento arbitrario de selección (Lesmes, 2010). - Sentencia Nord-Pas-de-Calais (asunto C-225/98): La Sentencia admite que se utilice como criterio de adjudicación una condición relacionada con la lucha contra el desempleo, siempre que ésta respete todos los principios fundamentales del Derecho Comunitario y en particular, el principio de no 18

19 discriminación recogidos en las Disposiciones del Tratado en materia de derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios. Podría afirmarse que lo más relevante de esta Sentencia es que posibilita las cláusulas sociales como criterio de selección y no como criterio de ejecución. - Sentencia Concordia Bus (asunto C-513/99): Lo fundamental de la Sentencia estriba en que se citan y reiteran los requisitos de Beentjes, añadiendo que los criterios sociales deben estar también relacionados con el objeto del contrato. (Lesmes, 2010) - Sentencia EVN Wienstrom de 4 de diciembre de 2003 (asunto C-448/01): Esta Sentencia versa sobre la ilegalidad de un criterio de adjudicación en un procedimiento abierto para un contrato de suministro de electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables. El Tribunal de Justicia Europeo argumenta que este criterio no se opone a la normativa comunitaria en si misma siempre que esté relacionado con el objeto del contrato, no confiera a la entidad adjudicadora una libertad incondicional de elección, se mencione expresamente en el pliego y respete todos los principios del Derecho comunitario (Lesmes,2010). 4- ANALISIS JURIDICO DE LA APLICACIÓN DE CLAUSULAS SOCIALES EN LA CONTRATACION PUBLICA En los anteriores apartados del presente Trabajo hemos disertado acerca de la definición y las características de las entidades de la Economía Social y las cláusulas sociales de forma diferenciada. En cambio, el presente punto del proyecto tratará de aunar ambos conceptos, analizando si existe jurídicamente la posibilidad de beneficiar a las entidades de la Economía Social en el ámbito de la contratación publica a través de la formula de las cláusulas sociales. Para alcanzar dicho objetivo el procedimiento que se seguirá será el de contrastar el contenido legislativo y jurisprudencial existente en materia de cláusulas sociales, en cada una de las diferentes fases de la licitación pública valorando 19

20 la posibilidad de poder incluir criterios que pudieran ser favorables a las entidades de Economía Social La determinación del objeto del contrato: Uno de los requisitos más importantes en la contratación administrativa y que resulta vital para la correcta aplicación de las cláusulas sociales consiste en la determinación del objeto del contrato. Así, el artículo 86 del Real Decreto 3/2011 establece que el objeto del contrato deberá ser determinado. Esta determinación del objeto del contrato no es un tema baladí ya que, tanto la Directiva 2004/18/CE como el RD 3/2011, como la jurisprudencia establecen que los criterios de adjudicación deberán ir unidos al objeto del contrato y ser proporcionales al mismo. Una de las cuestiones más litigiosas en este punto ha sido la relacionada con la posibilidad de incluir criterios sociales en el objeto del contrato. A este respecto, las Directivas y la jurisprudencia comunitaria han dejado claro que es jurídicamente posible que el objeto del contrato vaya unido a criterios sociales siempre y cuando se respeten los principios de no discriminación y libre circulación de bienes y servicios. De hecho, la normativa otorga libertad al adjudicador para establecer el modo en el que se ha de ejecutar el contrato ( por ejemplo, empleando a un determinado número de personas con discapacidad). En resumen, la inclusión de criterios sociales en el objeto del contrato no solo es valido, sino que se convierte en un requisito imprescindible, en el caso de que más adelante se quieran incluir criterios de valoración o ejecución de carácter social en el contrato Exigencia de capacidad técnica: En esta fase se valora la capacidad de las empresas, determinándose si pueden o no ser admitidas a la licitación, para lo que se exige una determinada solvencia técnica que debe ser acreditada. El pliego de condiciones debe incluir el listado de criterios que se utilizarán para admitir o excluir a los licitantes. 20

21 El artículo 62 del RD 3/2011, de Contratos del Sector Público, establece que Para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posición de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Esta exigencia de capacidad técnica puede jugar un papel muy ventajoso en los casos de los Centros Especiales de Empleo y las Empresas de Inserción, ya que, permite al adjudicador socialmente responsable incluir criterios que valoren la experiencia de las empresas en la inserción social de las personas, beneficiando así a los CEE y EI que son especialistas en esta materia De todas formas, sería un error creer que este criterio pueda ser usado por el adjudicador de forma indiscriminada, debido a que, tanto la legislación existente en contratación pública como la jurisprudencia exigen que la experiencia y los conocimientos técnicos sean necesarios para el cumplimiento de la prestación contractual, ya que, en caso contrario se estarían violando los principios de igualdad, no discriminación y libre concurrencia del resto de licitadores Contratos Reservados: El Considerando número 28 de la Directiva 2004/18/CE establece que El empleo y la ocupación son elementos clave para garantizar la igualdad de oportunidades en beneficio de todos y contribuyen a la inserción en la sociedad. En este contexto, los programas de talleres y empleos protegidos contribuyen eficazmente a la inserción o reinserción de personas con discapacidad en el mercado laboral. Sin embargo, en condiciones normales de competencia, estos talleres pueden tener dificultades para obtener contratos. Conviene, por tanto, disponer que los Estados miembros puedan reservar a este tipo de talleres el derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos o reservar su ejecución en el marco de programas de empleo protegido Como su propio nombre indica, el Contrato reservado permite a una Administración Pública reservar un tipo determinado de contrato, lo que en la práctica querrá decir que solo podrán participar en la licitación de dicho contrato determinadas entidades de 21

22 carácter social. El único requisito legal exigido es que al llegar el momento de la licitación del contrato se debe advertir de su peculiaridad a través del nombramiento de Contrato Reservado. Haciendo una primera lectura del Considerando numero 28 de la Directiva 2004/18/CE podemos comprobar que la norma solo realiza una mención explícita a los Centros Especiales de Empleo. Esta cuestión suscitó un debate legal en el seno de la doctrina consistente en dirimir la cuestión de si la referencia explícita a la norma excluye de la posibilidad del contrato reservado a otras entidades que no fueran Centros Especiales de Empleo. Respecto a esta cuestión, hay que mencionar que aunque una parte de la doctrina opine que la referencia explícita hacia los Centros destinados a personas con discapacidad descarta a otro tipo de entidades 3, la mayor parte de la doctrina (con la que comparto opinión ) sostiene que por la vía de la analogía es posible incluir a las Empresas de Inserción, con la limitación de que estas últimas solo podrán acceder a esta modalidad únicamente desde el contrato menor (importe inferior a euros en contratos de obras, o inferior a euros en contratos de servicios y suministros), y el procedimiento negociado sin publicidad (importe inferior a euros en contratos de obras, o inferior a euros para el resto de contratos). (Larrazabal, 2011) Criterio de preferencia: El criterio de preferencia viene recogido en la Disposición Adicional Cuarta del RD 3/2011, en sus subapartados 1 y 2. Aunque a priori esta referencia a los Centros Especiales de Empleo y Empresas de Inserción pudiera parecer que supone una ventaja, en la realidad, esta referencia normativa no parece aportar un verdadero valor añadido a este tipo de entidades, ya que, se aplica como una fórmula de desempate en el caso de que una o varias propuestas obtuvieran idéntico valor de puntuación en la fase de valoración de propuestas técnicas, situación que en la práctica resulta casi imposible que se pueda dar. 3 Por Ejemplo: PERE-ILZARBE SARAGUETA, Jon Ander. Las cláusulas sociales en la reforma de la legislación de contratos del sector público, Nº. 40, 2006, págs

23 - 4.5 Criterio de valoración o adjudicación: Una vez realizada la admisión de las empresas participantes en la licitación, llega el momento de la valoración de las distintas ofertas para la adjudicación definitiva del contrato. En este caso, las normas reguladoras de los criterios de valoración de la oferta se encuentran recogidos en el Considerando 46 de la Directiva 2004/18/CE y el artículo 150 del RD 3/2011 de Contratos Públicos. En ambos casos podemos apreciar que no existe irregularidad alguna en incluir criterios sociales como indicador para valorar una oferta, siempre y cuando dichas cláusulas respeten una serie de indicaciones que se citan a continuación: - Deben tener relación con las características del contrato y estar unidas al objeto del mismo. - Deben dar respuesta a exigencias recogidas en el objeto del contrato, por lo tanto, si el objeto del contrato hace referencia a la inserción laboral deben incluirse criterios que tengan relación con el mismo, como por ejemplo, número de personas en exclusión social a contratar, necesidad de contar con técnicos de acompañamiento a la inserción etc. - Las puntuaciones a otorgar deben de guardar relación con las características de la prestación y en la medida de los posible deben de ser objetivos y medibles. - Deben de respetar los principios fundamentales del derecho Comunitario, evitando beneficiar a empresas estatales o locales. - Los criterios a valorar deben de tener relación con la ejecución del contrato. Por lo tanto, sería irregular que el adjudicador valorase criterios como, por ejemplo, el número de trabajadores que la empresa tuviera en plantilla en ese momento, ya que debería de tener en cuenta los trabajadores que la empresa destinará para la ejecución del contrato por el que está compitiendo. 23

24 - 4.6 Condiciones de ejecución: Una vez que el adjudicador haya optado por la oferta que considere económicamente más ventajosa, pasaríamos al momento de la ejecución del contrato. Es decir, en esta fase la empresa que resultara ser vencedora en el concurso deberá cumplir con las prestaciones señaladas en el contrato. La doctrina es unánime al señalar que esta es, sin duda, la fase de la contratación en la que mas sencilla resulta al adjudicador la implantación de cláusulas sociales, ya que, el simple hecho de haberse presentado a la oferta de licitación implica el compromiso de cumplir en la fase de ejecución con todas las condiciones estipuladas en el contrato. De hecho, el incumplimiento de alguna de las condiciones pactadas podría traer como consecuencia la rescisión del contrato y la imposición de sanciones al contratista. Las normas reguladoras de las condiciones de ejecución del contrato se encuentran recogidas en el artículo 26 de la Directiva 2004/18/CE y el articulo 118 del RD 3/2011 de Contratos Públicos. Para que las condiciones de ejecución del contrato cumplan con la legalidad vigente, será necesario que cumplan con las condiciones que se enumeran a continuación: - El listado incluido en el artículo 118 del RD 3/2011 de Contratos Públicos, es orientativo, la doctrina coincide en la posibilidad de incluir cláusulas sociales distintas a las que figuran en la citada norma. - Es imprescindible indicar en el anuncio de licitación que el contrato incluye condiciones de ejecución sociales. - Las condiciones deben limitarse únicamente a la ejecución del contrato y deben de respetar los principios de igualdad y no discriminación, ateniéndonos a los límites recogidos en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo ( especialmente la Sentencia Beentjes). 24

25 5- EJÉMPLOS DE INTRODUCCIÓN DE CLÁUSULAS SOCIALES EN LOS CONTRATOS PÚBLICOS: EL CASO DE EMAUS BILBAO SCIS Desde 1970, Emaús viene desarrollando en el País Vasco, a lo largo de distintas etapas, diferentes proyectos, programas, acciones y alianzas con la misión de facilitar la inclusión de personas en situación o riesgo, de exclusión social a través del desarrollo de actividades de servicios medioambientales y de acuerdo a los principios y valores de la economía social y solidaria 4. Emaús trabaja en tres herramientas diferenciadas adaptadas al grado de empleabilidad, en las que incorporar a las personas derivadas por los servicios públicos de atención: 1. Programas de empleo y formación. Los programas de empleo y formación tienen como objetivo, a través de un proceso de contratación que comprende formación teórica y práctica específica y orientación individual al empleo, integrar en el mercado laboral ordinario a personas con una empleabilidad de nivel elevado. 2. Empresas de inserción; Iniciativa de empleo protegido. Estas iniciativas de empleo temporal tutelado incorporan al mercado laboral tradicional a las personas contratadas a través de un itinerario formativo complementario al contrato de trabajo. 3. Talleres prelaborales; actividades ocupacionales básicas orientadas al acceso al empleo protegido. Permiten realizar con personas con especiales dificultades de acceder incluso al empleo tutelado itinerarios individualizados de integración de mayor duración. Debido a la actividad productiva que realiza ( relativa a la prestación de servicios medioambientales) y a su objetivo de inserción sociolaboral de personas en exclusión social, se podría afirmar que uno de los mejores clientes de Emaus Bilbao SCIS es la Administración Pública. Por lo que no resulta extraño que las Empresas de Inserción 4 Portal de Emaus S.Coop de I.S: 25

26 promovidas por Emaus Bilbao participen en procesos de contratación pública con asiduidad. A continuación y a modo de ejemplo de lo analizado en el anterior apartado, expondremos tres casos de licitación pública en los que empresas relacionadas con Emaus han participado y en las que las cláusulas sociales han resultado beneficiosas para esta entidad ( de hecho, en los tres casos que se exponen resultó adjudicataria la propuesta de Emaus Bilbao SCIS). - Servicio de Gestión del Punto Limpio Móvil en el Municipio de Getxo: El pliego de cláusulas administrativas que se analiza a continuación se publicó él 19 de Julio del año Establece las condiciones para la realización de un contrato de servicios destinado a la Gestión del Punto Limpio Móvil del Municipio de Getxo. En los pliegos, además de la gestión del citado punto limpio, se especificaba que constituye como objeto del contrato: El fomento y la promoción de colectivos con dificultades para el acceso al mundo laboral o que se encuentren en riesgo de exclusión. De esta forma, al delimitar el objeto del contrato, el adjudicador se permitió incluir cláusulas, de cara a las distintas fases del proceso de contratación. Así en el punto 20 de los pliegos donde se describen los trámites de adjudicación del contrato, se establece que serán criterios evaluables de forma no automática: 26

27 Por otra parte, como criterio de ejecución el punto 9 de los pliegos exige que: Una vez, finalizada la licitación la Empresa de Inserción Emaus Movilidad Sostenible S.L resultó adjudicataria, haciéndose con el contrato de Gestión del Punto Limpio de Getxo. En la actualidad, este contrato aún sigue en vigor y ha permitido a Emaus Bilbao SCIS la contratación de ocho personas, de las cuales una estaba en situación de exclusión social. - Limpieza y desinfección de urinarios públicos y limpieza de mobiliario urbano en Basauri: El siguiente pliego administrativo se público el 4 de Febrero del año Establece las condiciones que regirán un contrato destinado al desarrollo de un programa de inserción sociolaboral mediante la limpieza y desinfección de urinarios y limpieza de mobiliario urbano en Basauri. 27

28 Podemos observar que el presente pliego también incorpora al objeto del contrato, la exigencia de incluir un programa de inserción sociolaboral. De esta manera, el adjudicador puede incorporar cláusulas sociales que favorezcan a Empresas de Inserción, respetando escrupulosamente los principios de no discriminación y libre concurrencia establecidos legalmente. Así, en el punto 16 del pliego administrativo, relativo a los criterios de adjudicación del contrato, establece la siguiente obligación para los contratistas: El presente concurso fue adjudicado a Elkar Proteo SCIS Empresa de Inserción promovida por Emaus SCIS. En la actualidad, el contrato aún sigue vigente y emplea a cuatro personas en situación de exclusión social. - Proyecto Activa-T y Ayuntamiento de Vitoria- Gasteiz: El proyecto Activa-T surge a iniciativa de Emaús Bilbao S.C.I.S., con el fin de crear una red de activación que favorezca la inclusión socio-laboral de las personas en situación o riesgo de exclusión social, a través de instrumentos de coordinación entre los diferentes agentes involucrados en la atención de personas en situación o riesgo de exclusión social. El objetivo del proyecto es crear una Red de Activación conformada por talleres prelaborales y empresas de Inserción, que permita la integración laboral de personas en situación o riesgo de exclusión social y especialmente, de aquellas que han suscrito Convenios de Inserción. 28

29 El proyecto está dirigido a personas en situación o riesgo de exclusión social, que por falta de experiencia, formación, situación personal, social etc. no pueden acceder a los programas de Inserción propuestos por él Gobierno Vasco proporcionándoles, por medio de los talleres prelaborales, la posibilidad de trabajar los aspectos previos requeridos para la incorporación laboral. El 2 de Septiembre del año 2010, el Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, a través de la formula del contrato menor 5, adjudicó el contrato de Taller Prelaboral para el periodo 1/09/ /12/2010 a Emaus SCIS destinado al funcionamiento del proyecto Activa- T. 6- CONCLUSIONES: Al comienzo del Trabajo nos planteamos como objetivo discernir si existe jurídicamente la posibilidad de tener en cuenta a las entidades de la Economía Social a través de la introducción de cláusulas sociales en la contratación pública. Podríamos decir que a la cuestión de la admisibilidad de las cláusulas sociales como instrumento para impulsar la Economía Social se le podrían dar dos respuestas dependiendo de la forma jurídica a la que se quiera tener en consideración. Por un lado, nos encontramos con los Centros Especiales de Empleo y Empresas de Inserción. Tal y como hemos podido comprobar en el apartado dedicado al análisis jurídico de las cláusulas sociales, no existe impedimento normativo o jurisprudencial alguno para incluir criterios en la contratación pública que favorezcan a este tipo de entidades. De hecho, tal y como se ha podido constatar tanto la normativa comunitaria como estatal permiten llevar al extremo el impulso a los CEE y EI, a través de la vía del contrato reservado. Por lo tanto, siempre y cuando se respeten los principios de no discriminación legalmente establecidos, puede afirmarse que no existe duda alguna 5 Consultar el capítulo dedicado a Contratos Reservados que se recoge en el apartado número 4 del presente Trabajo. 29