"Decenio de las Personas con Discapacidad en el PerÚ 11 "Año de la Diversificación Productiva y del Fortalecimiento de la Educación"

Transcripción

1 ~~~"~--,-----,--,_ "Decenio de las Personas con Discapacidad en el PerÚ 11 INFORME TÉCNICO N2 1:?~ i SERVIR/GPGSC r~,:e\-)\/ic\(j C:i\fíL. ',-,. r:: ro 1 r": ''-"--: 1,:- E ~ r-' r:: l.)"~!'!i', A De Asunto JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN Presidente Ejecutivo CYNTHIA SÚ LAY Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil Reincorporación de servidor de 70 años a un cargo de confianza - J5}-1 \Y/ te Referencia Fecha Oficio N" S-MDLV/A uma, 1 8 NOV, Z015 l. Objeto de la consulta Mediante el documento de la referencia, el Alcalde de la Municipalidad Distrital de La Victoria consulta si las municipalidades pueden celebrar contratos con pensionistas de educación que superan los 70 años de edad, en cargos de confianza. 11. Análisis Competencia de SERVIR 2.1 SERVIR es el órgano rector cuya competencia se enmarca en la absolución de consultas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos (SAGRH) que comprende al personal activo al servicio del Estado, independientemente del vínculo estatutario, laboral o contratación bajo el cual se relaciona con el Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; asimismo, sin constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada Entidad. 2.2 Por ello, habiéndose advertido de la consulta que no se señala el régimen pensionario de los pensionistas, además el régimen por el que les quiere reincorporar a las municipalidades, en el presente informe se examina las nociones generales a considerar respecto al alcance de la prohibición de la doble percepción de ingresos (incompatibilidad entre pensión y remuneración), así como el límite de edad y la reincorporación a la actividad laboral en la Administración Pública, debiendo las conclusiones a que se arribe ser tomadas en cuenta para su aplicación caso por caso. De la prohibición de doble percepción 2.3 El artículo 40 de la Constitución Política del Perú, señala que "La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente(... )". 2.4 Asimismo, el artículo 3 de la Ley W 28175, Ley Marco del Empleo Público (en adelante, LMEP) establece que:

2 "Decenio de las Personas con Discapacidad en el PerÚ 11 "Ningún empleado público puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso. Es incompatible la percepción simultánea de remuneración y pensión por servicios prestados al Estado. Las únicas excepciones las constituyen la función docente y la percepción de dietas por participación en uno (1) de los directorios de entidades o empresas públicas". 2.5 Sobre la misma prohibición, el Decreto de Urgencia W en su Única Disposición Complementaria Final dispone que, "en el Sector Público no se podrá percibir en forma simultánea pensión y honorarios por servicios no personales o locación de servicios, asesorías o consultorías, y aquellas contraprestaciones que se encuentran en el marco de convenios de administración de recursos y similares; salvo por función docente y la percepción de dietas por participación en uno {1) de los directorios de entidades a empresas públicas". 2.6 En ese sentido, en tanto los dispositivos citados han establecido que se encuentra prohibido percibir más de una remuneración por parte del Estado, as( como tampoco recibir contraprestación, independientemente de la denominación que se le otorgue (remuneración, retribución, honorarios, emolumento o pensión), podemos concluir que ningún servidor público se encontraría habilitado para recibir contraprestación adicional de otra entidad pública, en tanto mantenga un vínculo con una entidad de la administración pública; excepto las que se encuentren expresamente permitidas (docencia y participación en directorios de entidades y empresas del Estado). De la incompatibilidad entre pensión y remuneración 2.7 La regla de incompatibilidad entre la percepción de remuneración y de pensión se consigna expresamente en el artículo 3" de la Ley Marco del Empleo Público y en e! artículo r del Decreto Legislativo N" 276 1, antes de la vigencia de este último texto legal, el artículo 54" del Decreto Ley N" estableció, entre otros supuestos, que se suspende el derecho a la pensión, sin derecho a reintegro, en caso de reingreso al servicio del Estado. 2.8 Así, el Tribunal Constitucional en su sentencia del Expediente W PA/TC, se ha pronunciado sobre dicho extremo, señalando lo siguiente: "(...) 7. De manera concordante el artículo 8" del indicado decreto ley señala que se podrá percibir simultáneamente del Estado dos pensiones, o un suemo y una pensión, cuando uno de ellos provenga de servicios docentes prestados a fa enseñanza pública o de viudez. En tal contexto, debe entenderse que solo podrá percibirse una pensión y un sueldo o remuneración siempre que este último concepto se derive de servicios docentes; o dos pensiones cuando una corresponda al beneficiario por derecho propio y otra por derecho derivado. De lo anotado se injiere la expresa incompatibilidad entre la remuneración y la pensión. Aquí, a diferencia de la prohibición constitucional contenida en el artículo 40" de fa Carta Fundamental, no se dan los mismos presupuestos que justifican la proscripción de Jos empleados públicos por Jo que solo se generará incompatibilidad cuando el cesante reingrese al servicio del Estado, vale decir cuando se genere una nueva relación juridica de empleo. 1 Artículo 7º.- Principio de un solo empleo o cargo público remunerado.- Ningún servidor público puede desempeiíar más de un empleo o cargo público remunerado, inclusive en las Empresas de propiedad directo o indirecta del Estado o de Economía Mixta. Es incompatible, asimismo, fa percepción simultánea de remuneraciones y pensión por servicios prestados al Estado. La única excepción o ambos principios está constituida por fa función educativa en lo cual es compatible la percepción de pensión y remuneración excepcional. 2

3 ''Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú'' 8. De otro lado, en el artículo 45" del Decreto Ley N" se ha precisado que el pensionista que se reincorpore a la actividad laboral como trabajador dependiente o independiente elegirá entre la remuneración o retribución que perciba por sus servicios prestados o su pensión generada por el Sistema Nacional de Pensiones; permitiendo que por excepción el pensionista trabajador pueda percibir simultáneamente pensión y remuneración o retribución, cuando la suma de estos conceptos no supere el cincuenta por ciento (50%) de la Unidad Impositiva Tributaría vigente. Se advierte en este nuevo tratamiento a los pensionistas del Sistema Nacional de Pensiones que la incompatibilidad entre pensión y remuneración determina la prohibición de doble percepción de ingresos con la regulación de otros formas de prestación de servicios, extendiendo la proscripción al denominado "trabajador independiente" que recibe una retribución, lo cual constituye un verdadero contrasentido dado que en este supuesto la persona no recibe una remuneración y menos aún puede ser calificada como trabajador independiente, puesto que el vínculo laboral genera, por regla general, una relación de dependencia". 2.9 Por tanto del artículo 8" del Decreto Ley N" 20530, se debe entender que sólo podrá percibirse una pensión y un sueldo o remuneración siempre que este último concepto se derive de servicios docentes, ello concordante con las normas restrictivas antes referidas, que remarcan la condición que el segundo ingreso deba ser proveniente de servicios de docencia y no por la prestación de servicios diferentes De otro lado, el artículo 45 del Decreto Ley N" precisa que el pensionista que se reincorpore a la actividad laboral elegirá entre la remuneración que perciba por sus servicios prestados o su pensión generada por el Sistema Nacional de Pensiones; Qermitiendo que por excepción pueda percibir simultáneamente pensión y remuneración, cuando la suma de estos conceptos no supere el cincuenta por ciento (50%) de la Unidad Impositiva Tributaria vigente En el caso de los pensionista bajo e! régimen pensionario del Decreto Ley N" 25897, que crea el Sistema Privado de Pensiones (SPP), conformado por las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones AFP, la percepción de su pensión no es incompatible con el sueldo o remuneración que pudiera percibir, en caso se reincorpore a la actividad laboral en una entidad pública, puesto que la primera es otorgada por una entidad privada, por lo que se puede percibir de manera simultánea pensión de la respectiva AFP y sueldo o remuneración de la entidad pública Finalmente, sin perjuicio de lo señalado, se sugiere que el documento de la referencia sea remitido a la Oficina de Normalización Previsional - ONP 2, en caso perciba pensiones del Sistema Nacional de Pensiones, a fin que dicha entidad absuelva la consulta si las pensiones derivadas de la jubilación están incluidos o no dentro de las excepciones de incompatibilidad de doble percepción de ingresos. Del límite de edad y reincorporación a la actividad laboral 2.13 Conforme a lo señalado en el Informe Legal N" SERVIR/GPGRH (disponible en el Portal Web; se ha indicado que tanto en el régimen de la carrera administrativa previsto en el Decreto Legislativo W 276 y en el régimen laboral de la actividad privada previsto en el Decreto Legislativo W 728 existen disposiciones normativas que consideran como causal de cese o jubilación obligatoria el llegar a los 70 años de edad; por el contrario, en el régimen del <Al respecto, debe tenerse en cuenta que según la Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo N" EF, es la Oficina de Normalización Previsionalla facultada para absolver las consultas referidas a la correcta aplicación del Decreto Ley N" Además, es competente para la correcta aplicación del Decreto Ley N" sus normas complementarias y conex<js 3

4 "Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" 11 Año de la Diversificación Producliva y del Fortalecimiento de la Educación" Contrato Administrativo de Servicios previsto en el Decreto Legislativo N" 1057 no existe disposición que limite la contratación de servidores que cuenten con más de 70 años de edad Como se aprecia, en los regímenes del Decreto Legislativo W 276 y del Decreto Legislativo W 728, la jubilación constituye una de las causas de extinción de la relación laboral, siendo ella obligatoria y automática en caso de que el servidor cumpla 70 años de edad, por tanto, aquellas personas jubiladas -al cumplir 70 años de edad- no podrían reincorporarse a la actividad laboral, bajo ninguno de los regímenes señalados, puesto de que por disposición normativa expresa se encuentran impedidos No obstante, en el régimen del Decreto Legislativo W 1057, al no existir disposición que limite la contratación de servidores que cuenten con más de 70 años de edad, se permite la reincorporación de aquellas personas jubiladas, previa verificación por parte de la entidad contratante de no incurrir en la prohibición de la doble percepción (incompatibilidad entre de pensión y remuneración), la misma que está desarrollada en los apartados anteriormente señalados en el presente informe {del 2.3 al 2.9) Finalmente, respecto a!a retribución del personal, bajo el reg1men del Decreto Legislativo W 1057, se predsa que este no puede ser menor a la remuneración mínima vital ni superior a las seis {6) Unidades de Ingreso del Sector Público, siendo que la entidad cuenta con total autonomía para fijar el monto de dicha retribución, pero dentro de los límites señalados y de acuerdo a su disponibilidad presupuesta!. Asimismo, cabe precisar que dicha fijación no constituye una vulneración a la prohibición del incrementos de remuneraciones, prevista en el artículo 6" de la Ley N" 30281, Ley del Presupuesto Público para el Año Fiscal Sobre la consulta planteada 2.17 En e! Decreto Legislativo N" 1057 no existe disposición que límite la contratación de servidores que cuenten con más de 70 años de edad. Ahora bien, cabe precisar que el referido Decreto y su Reglamento -así como sus modificaciones y adiciones- establecen las reglas para el ingreso a! régimen CAS en igualdad de oportunidades, garantizando el cumplimiento de los principios de mérito y capacidad. El primer dispositivo prescribe que el acceso a dicho régimen se realiza obligatoriamente mediante concurso púbico; en tanto, que el segundo prevé un procedimiento que incluye diversas etapas para el efecto: preparatoria, convocatoria, selección y, finalmente, de firma y suscripción del contrato Asimismo, las entidades del Sector Público pueden contratar funcionarios públicos, empleados de confianza y directivos mediante el régimen del Decreto Legislativo N" 1057, siendo la única posibilidad de incorporación de personal sin concurso público de acuerdo a lo previsto en la 3 El Decreto Legislativo N" 1057 y su Reglamento -así como sus modificaciones y adiciones- establecen las causales para la extinción del Contrato Administrativo de Servicios, tales como: fallecimiento del contratado, extinción de la entidad contratante, renuncia del contratado, mutuo disenso, invalidez absoluta permanente sobreviniente, resolución arbitraria o injustificada, inhabilitación administrativa, judicial o política por más de tres meses y el vencimiento del plazo del contrato. 4 El artículo 6" de la Ley N" 30281, prohíbe a las entidades del nivel de gobierno nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales, el reajuste o incremento de remuneraciones, bonificaciones, dietas, asignaciones, retribuciones, estímulos, incentivos y beneficios de toda índole, cualquiera sea su forma, modalidad, periodicidad, mecanismo y fuente de financiamiento; así como, la aprobación de nuevas bonificaciones, asignaciones, incentivos, estímulos, retribuciones, dietas y beneficios de toda índole con las mismas características señaladas anteriormente, extendiendo dicha disposición a los arbitrajes en materia laboral, los cuales deberán sujetarse a las limitaciones legales establecidas en dicha norma y en disposiciones legales vigentes. Esta prohibición incluye el incremento de remuneraciones que pudiera efectuarse dentro del rango o tope fijado para cada cargo en las escalas remunerativas respectivas. 4

5 "Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" Primera Disposición Complementaría Final de la Ley W 29849s (que modificó el Decreto Legislativo N" 1057). Al respecto, la Ley W 29849, para!a contratación del personal de confianza o de cargo directivo, se refiere al personal mencionado en los numerales 1), 2), e inciso a) del numeral 3) del artículo 4Q de la LMEP (funcionarios públicos, empleados de confianza y directivos superiores, respectivamente); siempre que dichos cargos se encuentren previstos en el Cuadro de Asignación Personal- CAP (ahora, Cuadro de Asignación Personal Provisional -CAP Provisional 6 ). Además, se respete el porcentaje máximo que la LMEP (articulo 2") y la Ley del Servicio Civil, Ley N" (artículo 7r), establecen para dichas categorías, es decir, en ningún caso el cargo de confianza será mayor al 5% de los cargos ocupados en el CAP Provisional de la entidad. Del mismo modo, el número de directivos de confianza no puede ser mayor al 20 % de los directivos públicos existentes, respetando el porcentaje previsto en el artículo 7r de la referida Ley. Los funcionarios públicos, sobre los cuales recae lo establecido en el párrafo anterior, son solo los de libre nombramiento y remoción, al cumplir ello, se excluyen de la realización de concurso público. Esta disposición no es extensiva a los funcionarios de elección popular o de nombramiento y remoción regulados, quienes se rigen por sus normas y características de su cargo En ese sentido, atendiendo a la consulta planteada en el documento de la referencia, las personas jubiladas (sean estos del Sector Educación) sí pueden reincorporarse a las entidades públicas, y por tanto, pueden ser contratadas, bajo el régimen del Decreto Legislativo W 1057, previo concurso público de méritos o sin concurso público, en este último caso para el desempeño de puestos de confianza, los mismos que deben estar previstos en el CAP Provisional de la entidad. Siendo que para ambas reincorporaciones -con o sin concurso público- se requiere que cada entidad pública contratante, previamente, verifique de no incurrir en la prohibición de la doble percepción (incompatibilidad entre de pensión y remuneración), conforme a los lineamientos desarrollados en los apartados precedentes del presente informe (del 2.3 al2.12) Conclusiones 3.1 En los regímenes del Decreto Legislativo Nc 276 y del Decreto Legislativo W 728, la jubilación constituye una de las causas de extinción de la relación laboral, siendo ella obligatoria y automática en caso de que el servidor cumpla 70 años de edad, por tanto, aquellas personas jubiladas -al cumplir 70 años de edad- no podrían reincorporarse a la actividad laboral, bajo ninguno de los regímenes señalados, puesto de que por disposición normativa expresa se encuentran impedidos. 5 La Ley W que establece la eliminación progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales señala: ''(...)DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES PRIMERA. Contratación de personal directivo El personal establecido en los numerales 1}, 2}, e inciso o) del numeral 3) del artículo 4 de la Ley 28175, Ley Morco del Empleo Público, contratado por el Régimen Laboral Especial del Decreto Legislativo 1057, está excluido de las reglas establecidos en el artículo 8 de dicho decreto legislativo. Este personal solo puede ser contratado para ocupar una plaza orgánica contenida en el Cuadro de Asignación de Personal- CAP de la entidad. (...)"(Énfasis agregado). 5 Las entidades publicas del nivel nacional, regional y local, que se encuentren o no en proceso de tránsito al nuevo régimen del Servicio Civil, para continuar de manera regular con sus operaciones y no mantener instrumentos de gestión desfasados (CAP), podrán aprobar su CAP Provisional siguiendo los lineamientos establecidos en la Directiva N" SERVIR/GPGSC y en los supuestos de excepción previstos en la mismas. 5

6 "Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" 3.2 Sin embargo, en el régimen del Decreto Legislativo W 1057, al no existir disposición que limite la contratación de servidores que cuenten con más de 70 años de edad, se permite la reincorporación de aquellas personas jubiladas. En ese sentido, las personas jubiladas (sean del Sector Educación) si pueden reincorporarse a las entidades públicas, y por tanto, pueden ser contratadas, bajo el régimen del Decreto Legislativo W 1057, previo concurso público de méritos o sin concurso público, en este último caso para la contratación de funcionarios públicos (en cargos de confianza, por ejemplo), cuyas plazas deben estar previstos en el CAP Provisional de la entidad, de acuerdo con lo señalado en el apartado 2.17 del presente informe. 3.3 Para ambas reincorporaciones -con o sin concurso público- se requiere que cada entidad pública contratante, previamente, verifique de no incurrir en la prohibición de la doble percepción (incompatibilidad entre de pensión y remuneración), conforme a los lineamientos desarrollados en los apartados 2.3 al 2.9 del presente informe. 3.4 Asimismo, la retribución del personal, bajo el régimen CAS, en los niveles de gobierno nacional, regional y local, no puede ser menor a la remuneración mínima vital ni superior a las seis (6) Unidades de Ingreso del Sector Público, siendo que la entidad cuenta con total autonomía para fijar el monto de dicha retribución, pero dentro de los límites señalados y de acuerdo a su disponibilidad presupuesta! y siguiendo parámetros objetivos, por lo que no constituye ninguna vulneración a la prohibición del incrementos de remuneraciones, prevista en el artículo 6 de la Ley W 30281, Ley del Presupuesto Público para el Año Fiscal Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de oficio respectivo. Atentamente, --CYNTHIA sú LAY-- - Gllfenle (e) de Políticas de Gestitn oel SeNlcw, Ov l AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL CSL/jpm K:\8. Consultas y Opinión Técnica\02 Informes técnicos\2015 6