LA REFORMA DEL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES EN EL PERÚ

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1 SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO LA REFORMA DEL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES EN EL PERÚ Luis Enrique QUIROZ ESLADO (*) RESUMEN EJECUTIVO El Poder Ejecutivo ha promulgado la Ley que reforma el Sistema Privado de Pensiones; de allí que en el presente trabajo se analicen los principales cambios que trae consigo su aprobación, ya que actualmente existen cerca de 5 millones de afiliados al sistema, número que aumentará significativamente con esta norma pues, entre otras medidas, se determina la afiliación obligatoria de los trabajadores autónomos. SEGURIDAD SOCIAL Introducción El 6 de diciembre de 1992 por Decreto Ley N se crea el Sistema Privado de Pensiones en el Perú (SPP). A partir de entonces coexistiría alternativamente junto al Sistema Nacional de Pensiones (SNP). Sin embargo, a pocos meses de cumplirse 20 años de su creación se ha producido su reforma. Esta pretende dar solución a los problemas derivados de las altas comisiones que cobran las AFP (la más alta de la región) por la administración del fondo previsional del afiliado, las altas utilidades que muestran en contraposición a las pérdidas generadas en el fondo previsional. Ello actualmente es producto de la crisis económica que afecta principalmente a los países del norte, pues las AFP invierten un porcentaje importante de los aportes pensionarios en instrumentos financieros de empresas, entidades o Estados de dicha latitud, que entre otros diversos factores han hecho que se alcen voces solicitando su reforma. En sus inicios el SPP se crea sobre la base de la descapitalización del SNP. Es decir, el Estado a través del gobierno de aquel entonces se encarga de promocionar los beneficios del SPP. Se presencia en adelante la desafiliación de los trabajadores del SNP y su afiliación (traspaso) al SPP. Se desfinancia así el fondo común con el cual el SNP paga las pensiones de sus jubilados (1). Es más, hubo casos de personas que con la expectativa de percibir un mayor monto de pensión o los comentarios de la inminente quiebra del SNP, inclusive soslayando que estuvieran a puertas de jubilarse o que ya cumplían con los requisitos para acceder a una pensión en el SNP, se trasladaron al SPP; sin embargo, el monto de pensión que se les informaría luego percibirán aquí resultó menor razón por la cual han demandado su desafiliación pretendiendo retornar al SNP (2). La reciente reforma debe ser el primer paso para una gran reforma del sistema pensionario en nuestro país, pues el problema no solo se (*) Asesor Laboral de Soluciones Laborales. Egresado en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Curso de Tributación Laboral por el Centro de Educación Continua de la PUCP. Especialista en Derecho del Trabajo, Derecho Procesal del Trabajo y Derecho de la Seguridad Social. (1) Esta descapitalización, sumada a las malas prácticas de Administraciones de turno que vieron en el fondo previsional una caja chica de donde obtener recursos, hicieron que el SNP se vea seriamente perjudicado. (2) Exp. N AA, caso Víctor Morales Medina. 87

2 SOLUCIONES LABORALES para el sector privado encuentra en la orilla del sistema privado, ya que en la orilla del frente, es decir, en el sistema nacional, los diminutos montos de pensiones que se otorgan no logran brindar un nivel de vida digno para aquel que ha aportado durante 20 años (3) (como mínimo) a este régimen. Así, el Ejecutivo con fecha 20 de julio de 2012 publicó en el diario oficial El Peruano la Ley N 29903, Ley de Reforma del Sistema Privado de Pensiones (en adelante, LRSPP), cuyo norte no es sino la instauración de nuevas reglas de juego en el modelo para de algún modo subsanar los diversos problemas anteriormente mencionados. Sin embargo, la gran mayoría de sus disposiciones entrará en vigencia 120 días a partir del día siguiente a la publicación del Reglamento. I. Cambios en el modelo del Sistema Privado de Pensiones 1. De la comisión por flujo a la comisión por saldo Cuando un trabajador suscribe el contrato de afiliación con una AFP lo que hace es encargarle la administración de sus aportaciones previsionales, cuyo monto es un porcentaje que mes a mes el empleador retiene de su remuneración, para obtener a futuro una pensión de jubilación; a cambio de dicha administración el afiliado se obliga al pago de una retribución (comisión) por los servicios que presta dicha AFP. El modelo originario de cobro de comisión es la comisión por flujo. En este cuando el trabajador aporta un porcentaje de su remuneración (10%) a su cuenta individual de capitalización (CIC) debe adicionalmente pagar en promedio (2%) por concepto de comisión. En otras palabras, su pago se devenga con cada remuneración que mes a mes percibe el trabajador (en cada oportunidad que fluya la remuneración). Así las cosas, la principal critica es que bajo este modelo las AFP nunca pierden, ya que obtienen una comisión que se calcula sobre un porcentaje fijo de la remuneración asegurable, sin tener en cuenta la rentabilidad positiva o negativa que puedan generar con su administración, con ello pese a que el fondo del afiliado pueda sufrir pérdidas como consecuencia, por ejemplo, de la volatilidad de la bolsa de valores o los instrumentos financieros en los que hayan invertido, quienes a la postre se ven perjudicados son los afiliados; toda vez que dicha comisión es independiente de los resultados de estas inversiones (4), generándose así un divorcio entre la rentabilidad y el cobro de la comisión, pues las ganancias de las AFP no se ven alteradas, por el contrario, han venido registrando un aumento significativo. Aquella situación sumada a que en nuestro país las AFP cobran las comisiones más altas de la región (19%) generó que la Comisión Permanente del Congreso de la República haya aprobado por mayoría el proyecto de Ley enviado por el Ministerio de Economía y Finanzas y, posteriormente, promulgado por el Ejecutivo, que entre otras propuestas establece el cambio del modelo actual por el cobro de una comisión por saldo. En efecto, el artículo 2 de la LRSPP incorpora el literal d) en el artículo 24 del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones aprobado por Decreto Supremo N EF, de tal modo que a partir de su vigencia el cobro de comisión se efectúe sobre el saldo, dejando en el pasado el cobro de comisión sobre el flujo. Sin embargo, en el entendido del legislador la aplicación plena de este nuevo modelo requiere la instauración previa de un periodo de transición en el que coexistirán el cobro de la comisión por flujo y la comisión por saldo. Es decir, el afiliado deberá pagar una comisión integrada por dos componentes (flujo y saldo) por un determinado plazo (5), luego del cual el cobro será únicamente sobre el saldo, salvo, el caso de los afiliados con anterioridad a la vigencia de la LRSPP, pues estos tendrán la opción de elegir permanecer con el esquema del cobro por flujo. De este modo, la nueva estructura para el cobro de comisiones quedaría sujeta a las siguientes pautas: - Afiliados al sistema con posterioridad a la reforma Deberán pagar una comisión integrada por dos componentes: una comisión porcentual calculada sobre la remuneración asegurable del afiliado (comisión sobre el flujo), más una comisión sobre el saldo del fondo de pensiones administrada por la AFP adjudicataria de la primera licitación de nuevos afiliados al sistema. Si el afiliado no obtiene una remuneración asegurable o ingreso no se le aplicará el cobro de la comisión sobre el flujo. - Afiliados al sistema con anterioridad a la reforma Deberán pagar una comisión mixta (flujo y saldo) únicamente respecto de los nuevos aportes, al igual que en el caso anterior por un plazo determinado, pues las anteriores comisiones ya han sido cobradas sobre el flujo, es decir, la comisión por saldo no se cobrará sobre el fondo que se haya acumulado anteriormente, (3) El requisito de los 20 años de aportación fue establecido mediante Decreto Ley N (4) Sin embargo, hay que considerar que las pérdidas producidas en un determinado lapso de tiempo son susceptible de recuperación, pues son inversiones de largo plazo. (5) Algunas voces cercanas a los redactores de la norma refieren que el plazo que establecería la SBS seria de 10 años. 88 SOLUCIONES LABORALES Nº 56 / Agosto 2012

3 SEGURIDAD SOcial sino sobre el nuevo fondo que se genere a partir de la vigencia de la ley, salvo que manifiesten su decisión de permanecer bajo la comisión por flujo, en el plazo y medio que establecerá la SBS. Así, en ambos casos existirá un periodo de transición que permitirá pasar íntegramente al modelo de cobro sobre el saldo. Al respecto, la SBS con opinión previa del Ministerio de Economía y Finanzas establecerá las condiciones para la aplicación de dicho plazo, sobre la base de una trayectoria decreciente en el tiempo (artículo 24 literal d) de la LRSPP). Así, el legislador pretende que los intereses de los afiliados y las AFP se encuentren regidas por reglas más equitativas, empero, creemos que dicha transición no debería resultar excesivamente prolongada. En puridad, lo más lógico sería que el cobro sobre el saldo sea inmediato, es decir, sin transición de por medio, pues la instauración de este tipo de cobro transitorio podría eventualmente generar perjuicio al afiliado si no se han realizado los cálculos matemáticos pertinentes, siendo este, sin duda alguna, un punto controversial en la presente reforma. Sin embargo, el legislador ha visto por conveniente que a fin de incentivar la incorporación de nuevas AFP al mercado, estas tengan un periodo donde a través de la comisión por flujo puedan percibir ingresos, caso contrario dependerían de los saldos para obtenerlos, lo cual ocasionaría que estas últimas partan en desventaja respecto de las AFP antiguas, las cuales ya se han cobrado comisiones. Es más, qué sucede si el afiliado decide trasladarse a otra AFP? En este caso, lo podrá hacer, pues la ley lo habilita a ello, sin embargo, la AFP de la cual se desafilia no le trasladaría a la nueva la parte proporcional a la comisión cobrada por adelantado, pues recordemos que este pago responde a la administración del fondo previsional hasta que el afiliado pueda jubilarse y no por la administración de aquella aportación efectuada en un mes determinado. Es decir, se han cobrado comisiones sin realizar provisiones, lo cual vulnera el espíritu de las normas internacionales de contabilidad. Por ende, a partir del día siguiente de la vigencia de la LRSPP las AFP deberán efectuar una provisión correspondiente a la retribución por la administración de los nuevos aportes, de acuerdo a las normas internacionales de contabilidad (NIC) 18 (6). Así, si el afiliado desea trasladarse a otra AFP lo hará conjuntamente con la parte proporcional de la comisión pagada por adelantado en la AFP de la cual se desafilia. Por otra parte, la promulgación por el Ejecutivo de la ley que reforma el Sistema Privado de Pensiones, cambiando el modelo tradicional del cobro de comisión, no ha sido pacífica ya que para un sector de legisladores dicha norma resulta contraria al artículo 12 de la Constitución, por lo cual han presentando una demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Tal conclusión podría derivar de una interpretación literal del artículo 12 de la Constitución que a la letra indica: Artículo 12.- Los fondos y las reservas de la Seguridad Social son intangibles. ( ). Así, para este grupo de legisladores la intangibilidad debe ser entendida como la prohibición constitucional de efectuar descuentos sobre el fondo acumulado del afiliado, pues está dirigida exclusivamente al pago de la pensión. De tal modo, que para proceder al cambio del modelo en el cobro de comisiones debería producirse previamente una reforma constitucional para así permitir el cobro de comisiones con cargo al fondo acumulado. Sin embargo, creemos que dicha interpretación no es del todo correcta; por ende, el cambio del cobro de comisión por flujo a saldo no es contrario a la Constitución. Es decir, cuando la norma hace alusión a la intangibilidad de los fondos de la Seguridad Social debe interpretarse que dicho fondo no puede ser destinado a otros fines que no sean los previsionales. En efecto, no se estaría vulnerando el artículo 12 de la Constitución, pues no se está frente a un fin distinto al previsional toda vez que lo que se estaría pagando por comisión es precisamente el servicio prestado por la AFP en cuanto a la administración de dicho fondo, es decir, la intangibilidad no cambia por el cobro por saldo, porque al final cualquier cobro que se haga es para garantizar el pago de la pensión. Sin embargo, si consideramos pertinente que en el Reglamento que se emita sobre la recién promulgada Ley de Reforma del Sistema Privado de Pensiones se precise que dicha comisión no puede ser superior a la rentabilidad producida, pues de lo contrario la comisión terminaría por comerse al fondo. 2. Afiliación obligatoria de los trabajadores autónomos Aquí se produce un cambio sumamente importante, pues en adelante los trabajadores autónomos o independientes deberán aportar a un sistema pensionario, sea al SPP o SNP; lo cual consideramos adecuado, pues si bien la pensión es un derecho (6) Por normas reglamentarias de la SBS, con opinión previa del Ministerio de Economía y Finanzas, se establecerán las condiciones de implementación gradual de la NIC

4 SOLUCIONES LABORALES para el sector privado también debe entenderse como un deber social. Nos explicamos, en nuestro país donde subyace una economía informal y, por ende, un gran sector de trabajadores no cuenta con derechos laborales ni seguridad social (salud y pensiones) no es una sorpresa el hecho de que si a una persona se le plantee la disyuntiva de aportar o no a un sistema pensionario, opte por no aportar, pues en este escenario la aportación es vista como un perjuicio o costo, ya que reduce la densidad de su ingreso o remuneración; incluso, el solo hecho de evitar realizar el tramite administrativo de afiliación y pago puede ocasionar la no afiliación. En efecto, la ausencia de cultura previsional no hace sino dejar sin pensión a un amplio número de ciudadanos, algunos de los cuales incluso teniendo la capacidad económica para hacerlo no lo hacen. Sin embargo, un sector podría preguntarse: y mi libertad de elección para afiliarme o no un sistema de pensiones? Nos parece que este tipo de interrogante debe ser resuelta apelando al criterio de que la pensión no solo es un derecho, sino fundamentalmente un deber social, pues vendrá a reemplazar el ingreso que se dejará de percibir, resultando un apoyo económico para su familia, y para canalizar ello un Estado Social, Constitucional y Democrático de Derecho debe crear las condiciones necesarias que garanticen a todo ciudadano poder acceder a una pensión. Es más, si por el criterio mencionado en el párrafo precedente el Estado establece la obligación de aportar para los trabajadores subordinados con la finalidad de que estos obtengan un pensión cuando vean disminuida o mermada su capacidad laborativa producto de su avanzada edad; el mismo criterio puede extenderse para los trabajadores autónomos. de la seguridad social, que hoy en día muestra cifras inferiores al promedio de la región, de tal modo que resulta siendo positiva porque en la actualidad no hay forma de asegurar que los futuros jubilados cuenten con algún tipo de pensión si es que no aportan desde temprana edad, pues de lo contrario se estaría contraviniendo el espíritu del artículo 10 de la Constitución: Artículo 10.- El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida. Además, evitará que el Estado efectúe desembolsos mayores en programas sociales tipo Pensión 65, el cual si bien es necesario pues se apoya a personas que nunca han aportado por haber carecido de vínculo laboral y escasez de recursos económicos o ingresos sumamente bajos para ello; también puede leerse como que en el pasado no se obligó a los trabajadores independientes a tener ahorros previsionales, es decir, ahorrar para su vejez. La reforma pregona que aquel trabajador autónomo o independiente que no supere los 40 años de edad, debe obligatoriamente afiliarse a un sistema pensionario, debiendo optar por el SPP o el SNP (7), teniendo como plazo máximo de elección la fecha que percibe la renta de cuarta y/o quinta categoría regulada por el artículo 34 literal e) de la Ley del Impuesto a la Renta. Sin embargo, una vez finalizado el mencionado plazo, si el trabajador independiente no hubiese manifestado su voluntad de afiliarse a un sistema pensionario, se afiliará o el agente de retención lo afiliará, según sea el caso, a la AFP en las condiciones que se señalen en el artículo 33 del TUO de la Ley del Sistema Privado de Pensiones. Así, el trabajador autónomo tendrá libertad de optar por uno u otro sistema, salvo que la SBS establezca que se incluya dentro de la licitación de afiliados al SPP a estos (8) (artículo 1 de la LRSPP que reforma el artículo 6 de la LSPP) pudiendo ser obligatorios y voluntarios. En ese orden de ideas, los trabajadores independientes que perciban ingresos mensuales mayores a 1.5 de la remuneración mínima vital (RMV) que constituyan rentas de cuarta categoría y/o quinta categoría prevista en el artículo 34 literal e) de la Ley del Impuesto a la Renta, se les aplicará la tasa de aporte obligatorio señalado en el artículo 30 de la LSPP, es decir, sobre el siguiente esquema: Artículo El 10% de la remuneración asegurable destinado a la CIC. - Un porcentaje de la remuneración asegurable destinada a financiar las prestaciones de invalidez, sobrevivencia y un monto destinado a financiar la prestación de gastos de sepelio. - Los montos y/o porcentajes que cobren las AFP por concepto de las comisiones, aplicables a la remuneración asegurable. Sin embargo, en caso de que perciban ingresos mensuales hasta 1.5 de la RMV, se les aplicará una tasa de aporte obligatorio gradual conforme Así, la obligación de aportación para el trabajador autónomo permitirá aumentar la cobertura subjetiva (7) Sin embargo, la afiliación es facultativa para los trabajadores independientes que tengan más de 40 años de edad, a la fecha de entrada en vigencia de la reforma. (8) Para tal fin, la SBS emitirá las normas reglamentarias referentes a la materia. 90 SOLUCIONES LABORALES Nº 56 / Agosto 2012

5 SEGURIDAD SOcial se establecerá por decreto supremo refrendado por el Ministerio de Economía y Finanzas, teniendo como tasa máxima de aplicación la correspondiente al aporte obligatorio señalado en el artículo 30. Asimismo, en el caso de los trabajadores autónomos que perciban ingresos no sujetos a retención, o cuando el agente de retención no cumpla con la obligación de retener los aportes, dichos trabajadores deberán declarar y pagar conforme a las reglas de periodicidad que establezca el Reglamento y según las formas y condiciones que establezca la entidad centralizadora. El agente retenedor será solidariamente responsable por los aportes no pagados y por las obligaciones derivadas de ellos. 3. Licitación de nuevos afiliados Si un trabajador desea afiliarse al Sistema Privado de Pensiones, deberá comunicar a su empleador dicha decisión tras lo cual aquel pasará a formar parte del grupo de trabajadores sujetos a un procedimiento de licitación. En cada licitación se adjudicará el servicio a la AFP que, cumpliendo con los requisitos establecidos por el reglamento de la SBS, ofrezca la menor comisión de administración. La SBS licitará el servicio de administración de CIC cada 24 meses. El plazo de permanencia de un afiliado en una AFP adjudicataria, como producto de la licitación realizada, será de 24 meses, contados a partir de la fecha de su afiliación en la mencionada AFP. Durante este periodo, respecto a dicho afiliado, la AFP adjudicataria no podrá aumentar la comisión de administración. Así, la AFP adjudicataria de la licitación deberá aceptar a todos los trabajadores que se incorporen al SPP, bajo las condiciones estipuladas en la oferta en virtud de la cual se adjudicó la licitación. El plazo máximo para que se realice la primera licitación y adjudicación será el 31 de diciembre de Asimismo, el trabajador que se incorpore al SPP, posteriormente a los 45 días desde el día siguiente a la publicación de la LRSPP en el diario oficial El Peruano, hasta antes que se inicie la primera licitación, debe ser afiliado obligatoriamente por el empleador a la AFP que ofrezca la menor comisión por administración. Es decir, a partir del 5 de setiembre de 2012 los nuevos afiliados pasarán a la AFP que cobre menos comisión en el mercado. Quienes se afilien bajo estas condiciones deberán tener un plazo de permanencia obligatorio de 12 meses en la respectiva AFP, periodo dentro del cual solo podrán traspasarse a otra AFP, cuando aquella se encuentre en alguno de los siguientes supuestos: - La rentabilidad neta de comisión de la AFP sea menor al comparativo del mercado. - Se solicite o declare en insolvencia, disolución, quiebre o se encuentre en proceso de liquidación. - Otra que ofrezca una menor comisión por administración. Una vez finalizado el mencionado plazo, el afiliado puede traspasarse a la AFP que elija. 4. Sistema de pensiones sociales Se efectúa algunas precisiones al sistema de pensiones sociales, pues este ya fue creado legalmente para los trabajadores de la microempresa, sin embargo; hasta ahora no se ha concretado su existencia (artículo 58 del Decreto Supremo N TR). El sistema es de carácter obligatorio para los trabajadores y conductores de la microempresa que no superen los 40 años de edad; siendo de carácter facultativo para los trabajadores y conductores que tengan más de 40 años de edad a la fecha de entrada en vigencia de la LRSPP. Así, solo podrán afiliarse al sistema de pensiones sociales los trabajadores y conductores de la microempresa. Sin embargo, no están comprendidos en los alcances de la reforma los trabajadores que se encuentren afiliados o se sean beneficiarios de otro régimen previsional. El aporte mensual de cada afiliado equivale a una tasa de aporte gradual hasta el máximo del 4% sobre la remuneración mínima vital, teniendo en cuenta 12 aportaciones anuales. El afiliado podrá efectuar voluntariamente aportes mayores al mínimo. En este sistema el afiliado puede elegir que sus aportes sean administrados por la AFP o la ONP. Una y otra pueden determinar una comisión por la administración de los aportes del afiliado. Por los aportes a la ONP, esta emitirá un bono de reconocimiento con garantía del Estado peruano. Ahora bien, este sistema mueve sus ruedas sobre la base del aporte que el Estado efectuará hasta una tasa de aporte determinado o por la suma equivalente a los aportes del afiliado a través de un bono de reconocimiento de aportes emitido por la ONP. En ningún caso, el aporte del Estado será mayor a la suma equivalente de los aportes del afiliado. La tasa de aporte y las condiciones de la emisión, redención, y las características del bono serán señaladas por decreto supremo refrendado por el Ministerio de Economía y Finanzas. El aporte del Estado se efectuará a favor de los afiliados que perciban una remuneración no mayor a 1.5 de la RMV. Los afiliados del sistema de pensiones sociales podrán trasladarse con los recursos acumulados de su cuenta individual y la rentabilidad de los mismos al SNP o al SPP, según su elección, y viceversa. 5. Jubilación anticipada La reforma prorroga la vigencia del régimen especial de jubilación anticipada creado por la Ley N hasta el 31 de diciembre de

6 SOLUCIONES LABORALES para el sector privado Asimismo, indica que procede la jubilación anticipada cuando el afiliado así lo disponga, siempre que obtenga una pensión igual o superior al 40% del promedio de las remuneraciones percibidas y rentas declaradas durante los últimos 120 meses, debidamente actualizadas. 6. Creación de un cuarto fondo: Fondo 0 Este fondo está orientado a afiliados mayores de 65 años y cuya principal característica sería la baja volatilidad (menor riesgo en la inversión) a fin de mantener el valor del patrimonio de los afiliados con crecimiento estable y con muy baja volatilidad en el marco de los límites de inversión. Este tipo de fondo será de carácter obligatorio para la administración de los recursos de todos los afiliados al cumplir 65 años y hasta que el afiliado exprese por escrito su voluntad de asignar su fondo al tipo 1 o el tipo SOLUCIONES LABORALES Nº 56 / Agosto 2012