E DE MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Recurso nº 469/2013 C.A Islas Baleares 030/2013 Resolución nº 420/2013 RESOLUCIÓN DEL En Madrid, a 26 de septiembre de 2013. VISTO el recurso interpuesto por D. S.R.B., en representación de la AGRUPACIÓN EMPRESARIAL DE AGENCIAS DE VIAJES DE BALEARES contra la licitación del contrato de servicios de una agencia de viajes para gestionar la organización y los viajes de deportistas que participan en las competiciones oficiales de los diferentes calendarios federativos, por parte de la Consejería de Turismo y Deportes de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, con nº de expediente CONTR 2013/2201, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución: ANTECEDENTES DE HECHO. Primero. Con fecha de 1 de agosto de 2013, fue publicada en el Boletín Oficial de las Islas Baleares Resolución dictada por el Sr. Secretario General de la Consejería de Turismo y Transportes de 24 de julio de 2013, por la que se anuncia la licitación, por tramitación ordinaria y procedimiento abierto, de un servicio de agencia de viajes para gestionar la organización y los viajes de los deportistas, clubes deportivos y selecciones autonómicas de las Federaciones Deportivas de las Islas Baleares, con el fin de facilitarles los desplazamientos entre las islas de la Comunidad Autónoma para asistir a las competiciones oficiales de los diferentes calendarios federativos (nº expediente CONTR 2013/2201). El presupuesto base de licitación asciende a 1.000.000 más 100.000 de IVA, siendo el valor estimado el de 2.000.000, con clasificación CPV 63500000-4. Consta, asimismo, la publicación del anuncio en el Diario Oficial de la Unión Europea el 20 de julio de 2013 (en el que la clasificación CPV que se consigna es la de 63516000) y en el Boletín Oficial del Estado el 5 de agosto de 2013... AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA. 28071 - MADRID TEL: 91.349.14.46/47/51 FAX: 91.349.14.41 Tribunal_recursos.contratos@minhap.es
2 Segundo. El cuadro de características anexo al Pliego de Cláusulas Administrativas delimita en estos términos el objeto del contrato: <<OBJETO DEL CONTRATO: servicios de una agencia de viajes para gestionar la organización y los viajes que se financian con cargo al presupuesto de la Dirección General de Deportes de la Consejería de Turismo y Deportes, que ésta le encomiende para atender las necesidades de transporte aéreo y marítimo entre las islas de las Baleares, de los deportistas, clubes deportivos y selecciones autonómicas de las federaciones deportivas de las Islas Baleares para facilitarles los desplazamientos entre las islas de la comunidad autónoma para asistir a las competiciones oficiales de los diferentes calendarios federativos.>> Por su parte, el apartado 1 del Pliego de Prescripciones Técnicas reza: <<1.OBJETO 1.1 Este pliego tiene como objeto la contratación de los servicios de una agencia de viajes para gestionar la organización y los viajes que se financian con cargo al presupuesto de la Dirección General de Deportes de la Consejería de Turismo y Deportes, que ésta le encomiende para atender las necesidades de transporte aéreo y marítimo entre las islas de las Baleares, de los deportistas, clubes deportivos y selecciones autonómicas de las federaciones deportivas de las Islas Baleares para facilitarles los desplazamientos entre las islas de la comunidad autónoma para asistir a las competiciones oficiales de los diferentes calendarios federativos. El servicio comprenderá todas aquellas funciones propias de una agencia de viajes (información, programación de viajes, reservas y su confirmación, expedición de billetes en líneas regulares de transporte, remisión de billetes al usuario, etc.) con la aplicación de las tarifas más favorables posibles en cada momento. Las tarifas de los títulos de transporte aéreo y marítimo se configuran como el precio final de los billetes emitidos en las condiciones más económicas que se puedan encontrar en el mercado, tasas e impuestos incluidos, más los gastos inherentes a la gestión de éstos, una vez deducidas las bonificaciones que establece el Real decreto 1316/2001, de 30 de noviembre, por el cual se regula la bonificación en las tarifas de los servicios regulares de
3 transporte aéreo y marítimo para los residentes en las comunidades autónomas de Canarias y las Islas Baleares y en las ciudades de Ceuta y Melilla, y las que regula el Decreto 43/2008, de 11 de abril, regulador de la bonificación en las tarifas de los servicios de transporte marítimo interinsular para los residentes en la comunidad autónoma de las Islas Baleares, y las otras bonificaciones que se puedan establecer durante la vigencia del contrato. A los efectos de este contrato y en cuanto al transporte aéreo interislas, serán de aplicación las tarifas establecidas por el Ministerio de Fomento mediante la Orden FOM/1085/2008, de 7 de abril, por la cual se sustituye el sistema de tarifas máximas por tarifas de referencia en las obligaciones de servicio público en rutas aéreas entre las islas de Baleares. 1.2 Los servicios que se deben realizar son los siguientes: La empresa adjudicataria aceptará, tramitará y confirmará todos los títulos de transporte aéreo o de barco que las federaciones deportivas, los clubes deportivos y deportistas de las Islas Baleares le soliciten, previa autorización expresa de la Dirección General de Deportes. Asimismo, informará a la correspondiente federación, club o deportista sobre los horarios, rutas más idóneas y disponibilidad de plazas en los medios de transporte solicitados, gestionando, en cada caso la aplicación de las tarifas más ventajosas. Una vez escogido por la federación, club o deportista solicitante este tipo de servicio, la empresa adjudicataria aceptará, tramitará y confirmará los correspondientes documentos, para hacer efectivo el servicio. Se autoriza a la empresa adjudicataria a prestar cualquier servicio propio del ámbito de actuación de las Agencias de Viajes que los trabajadores de la Dirección General de Deportes, las federaciones deportivas, los clubes deportivos y los deportistas federados de las Islas Baleares quieran contratar a nivel particular. La relación jurídica resultante será de naturaleza estrictamente privada sin que la Dirección General de Deportes quede obligada al pago directo o indirecto de ninguna cuantía en caso de incumplimiento de alguna de las partes, por eso, estos servicios particulares se concertarán y pagarán directamente por los interesados a la empresa adjudicataria.
4 1.3 Vinculado a este procedimiento de contratación, la Consejería de Turismo y Deportes ha iniciado un procedimiento administrativo para aprobar una convocatoria de subvenciones en especie para ayudar a los deportistas, clubes deportivos y selecciones autonómicas de las federaciones deportivas de las Islas Baleares en sus desplazamientos para participar en las ligas o competiciones estatales o autonómicas, que se realicen en el ámbito de las Islas Baleares. La adquisición de este servicio de agencia de viajes se hace con la finalidad exclusiva de entregarlos a los deportistas, técnicos, clubes deportivos y selecciones autonómicas de las federaciones deportivas de las Islas Baleares para asistir a las competiciones oficiales. >> Tercero. Por otro lado, los apartados 5.2 y 20.4 del Pliego de cláusulas previenen: <<5.2.- Además de la solvencia o la clasificación exigidas en los apartados 1 a 4 de la letra F, el órgano de contratación puede exigir la adscripción a la ejecución del contrato, como mínimo, de los medios personales y/o materiales que se indican en la letra F.5. Si no se indica nada, se entiende que no existen exigencias adicionales. [ ].>> <<20.4.- El licitador deberá aportar, en su caso, los documentos que acrediten la efectiva disposición de los medios que se hubiese comprometido adscribir a la ejecución del contrato, de acuerdo con lo previsto en la cláusula 5.2 y la letra F.5 del Cuadro de características del contrato del presente Pliego.>> Por su parte, el apartado F.5 del Cuadro de Características al que se remite el último inciso transcrito, del Cuadro de características, indica: << F.5 Concreción de las condiciones de solvencia Además de la solvencia o clasificación indicadas, se exige la adscripción a la ejecución del contrato, como mínimo, de los Medios personales y/o materiales siguientes: Declaración del contratista respecto al cumplimiento del requisito de poner a disposición de la ejecución del contrato, 4 oficinas de atención a los usuarios del servicio (1 en Mallorca, 1 en Menorca, 1 en Ibiza y 1 en Formentera) indicando la dirección, municipio,
5 teléfono, fax y correo electrónico de cada una (de acuerdo con la cláusula 4.1 del PPT).>> Finalmente, los apartados 4.1 y 5 del Pliego de Prescripciones Técnicas rezan, en lo que a la que se remite la anteriormente transcrita, rezan, en lo que aquí interesa: << 4.- LOCALES Y HORARIOS DEL SERVICIO 4.1 La prestación de los servicios se realiza, al menos, en los siguientes locales: [ ] b) Además la empresa adjudicataria también tiene que prestar, al menos, el servicio en cuatro oficinas que el adjudicatario pone a disposición de la ejecución del contrato, situadas en las islas de Mallorca, Menorca, Ibiza y Formentera.>> <<La persona autorizada de la federación deportiva, club deportivo o deportista federado solicitará los servicios y las ofertas mediante teléfono, fax, correo electrónico o presencialmente, indicando las características del servicio que se requiere.>> Cuarto. Según se lee en el apartado A del denominado Cuadro de criterios de adjudicación del contrato, éstos son los siguientes: <<1. Cargos de gestión: Se valora el ofrecimiento del cargo de gestión más bajo, que aplica la empresa por su gestión y emisión de los billetes y que es de un máximo de 15,00. 50 puntos. 2. Descuento sobre la facturación: se valora el ofrecimiento por el contratista de un porcentaje de descuento homogéneo y único sobre la facturación de los viajes que se aplica a cada factura mensual. Este descuento se aplica sobre los precios totales de los billetes excluidas tasas e impuestos. 30 puntos. 3. Mejora 1 consistente en la cobertura del servicio que se contrata, con un seguro adicional al exigido en estos pliegos, específica para compañías de bajo coste low cost. 10 puntos.
6 4. Mejora 2 consistente en la puesta a disposición de la ejecución del contrato, de un servicio de atención al público como el descrito en la cláusula 4.1 del PPT, con un horario adicional los sábados de 10.00 a 14.00 horas. 5 puntos. 5. Mejora 3 consistente en la puesta a disposición de la ejecución del contrato, de un servicio de atención al viajero los 365 días del año, las 24 horas del día y solución de las incidencias producidas en un plazo máximo de 3 horas. 5 puntos.>> Quinto. El 20 de agosto de 2013, la AGRUPACIÓN EMPRESARIAL DE AGENCIAS DE VIAJES DE BALEARES (en adelante, AVIBA) presenta escrito en el Registro de la Consejería de Turismo y Transportes de las Islas Baleares, en el que interpone recurso especial en materia de contratación contra la resolución en la que se anuncia la licitación del contrato antes identificado. Con la misma fecha, y por idéntico medio, anuncia al órgano de contratación la interposición de dicho recurso. Sexto. El expediente, con el informe del órgano de contratación, fue recibido en este Tribunal el 27 de agosto de 2013. Séptimo. No se ha adoptado medida provisional alguna en el presente recurso. FUNDAMENTOS DE DERECHO. Primero. Este Tribunal es competente para resolver el presente recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, citado como TRLCSP) y en el Convenio suscrito al efecto el 29 de noviembre de 2012 entre la Administración del Estado y la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, publicado en el BOE el día 19 de diciembre de 2012. Segundo. Según se desprende de sus Estatutos, AVIBA es una agrupación profesional de las agencias de viajes de las Islas Baleares, entre cuyos fines se encuentra el de la defensa de los intereses de sus miembros (artículos 1 y 3).
7 Siendo ello así, debe apreciarse en ella interés legítimo en los términos del artículo 42 TRLCSP, para impugnar las condiciones en las que se ha de llevar a cabo una licitación que tiene por destinatarias a las empresas del sector que ella representa, debiendo recordarse que la Ley 19/1977, de 1 de abril, sobre regulación del derecho de asociación sindical, reconoce en su artículo 1 como finalidad propia de asociaciones de trabajadores y empresarios la defensa de sus intereses respectivos. Abundando en estos términos, hemos de recordar que, sobre el concepto de interés legítimo, el Tribunal Constitucional, en sentencia 47/1990, ya advirtió de que incluía el interés profesional de promoción y defensa de una categoría de trabajadores, del que puede ser titular, no sólo cada uno de ellos, individualmente considerados, sino también cualquier asociación o entidad que haya asumido estatutariamente esos mismos fines, insistiendo en esta idea la STC 252/2000, de 30 de octubre al afirmar que cuando exista este interés profesional o económico existirá, a su vez, el vínculo o conexión entre la organización o asociación actora y la pretensión ejercitada, vínculo en el cual, como ya se ha explicado, se encarna el interés legítimo constitucionalmente protegido y concluyendo la STC 45/2004, de 23 de marzo, que a la defensa de los intereses de los profesionales colegiados, pueden concurrir tanto los colegios profesionales, como los propios colegiados, cuando resulten individualmente afectados, y otras personas jurídicas, tales como sindicatos y asociaciones profesionales. En lógico corolario con tales razonamientos, y sin pretender una cita exhaustiva de los múltiples pronunciamientos del Supremo Intérprete de la Constitución, las SSTC 73/2006, 52/2007, 218/2009 entre otras, han reconocido la legitimación de entidades asociativas para impugnar actos que afectaban a los intereses de sus asociados. Ésta ha sido la doctrina mantenida por este Tribunal, que ha apreciado en reiteradas ocasiones la legitimación para deducir el recurso especial de asociaciones representativas de intereses del sector profesional al que se refería la licitación (Resoluciones 29/2011, 256/2012 y 273/2012). Tercero. Tratándose de un contrato de servicios comprendido en la categoría 20 del Anexo II TRLCSP, cuyo valor estimado es superior a 200.000, los pliegos son susceptibles de recurso especial, a tenor del artículo 40, apartados 1 b) y 2 a) TRLCSP.
8 Ahora bien, la recurrente no dirige su impugnación sólo frente a los pliegos, sino que también cuestiona lo que denomina como la decisión de licitar (motivos primero y segundo del recurso), la cual precede a aquéllos y, de hecho, no está comprendida entre los actos atribuidos a la competencia del Tribunal en el artículo 40.2 TRLCSP. En efecto, se ha de recordar que la celebración de cualquier contrato por la Administración requiere la incoación de expediente (artículo 109.1 TRLCSP), sin otra excepción que en la tramitación de emergencia (artículo 113 TRLCSP). La orden de incoación del expediente contiene la motivación de la necesidad del contrato (artículo 109.1 TRLCSP), debiéndose incorporar al mismo los pliegos de cláusulas y de prescripciones técnicas o documento que los sustituye en el procedimiento de diálogo competitivo y el certificado de existencia de crédito y la fiscalización de la intervención en los términos previstos en la legislación presupuestaria (artículo 109.3 TRLCSP). Una vez completado, el órgano de contratación aprobará el expediente disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación (artículo 110.1 TRLCSP), si bien, se admite igualmente que el expediente pueda ultimarse con la adjudicación y formalización del contrato, que, en todo caso, deberá comenzar a ejecutarse el ejercicio siguiente (110.2 TRLCSP). A la vista de este esquema someramente trazado, es claro que la decisión de licitar ha de entenderse adoptada con la orden de inicio del expediente, aunque, tratándose de un acto de tramite, sólo cabría formular oposición al mismo con la interposición de recurso frente a la resolución que ponga fin al procedimiento (artículo 107.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), esto es, con la resolución aprobatoria del expediente de contratación. En todo caso, lo que es evidente es que la decisión de licitar un determinado contrato no es susceptible de recurso especial en materia de contratación, por no hallarse incluido en los actos enumerados en el artículo 40.2 TRLCSP, cuyo ámbito se circunscribe, única y exclusivamente, al procedimiento de licitación. Procede, en consecuencia, inadmitir el recurso especial en lo que concierne al primero de los motivos deducidos.
9 Cuarto. El recurso frente a los pliegos ha sido formulado dentro del plazo de quince días hábiles establecido en el artículo 44.2 a) TRLCSP, constando, igualmente, efectuado el requisito del anuncio previo dentro de dicho plazo al que se refiere el artículo 44.1 TRLCSP. Quinto. Delimitado el alcance del recurso, circunscrito, como se ha dicho, al contenido de los pliegos, procede ya entrar a considerar los reproches que la recurrente dirige al mismo y que, en síntesis, son: a.- El importe del presupuesto de licitación. b.- La exigencia de que el adjudicatario cuente con oficinas en Mallorca, Menorca, Ibiza y Formentera. c.- La no consideración de la experiencia en la puntuación de las candidaturas. El órgano de contratación en su informe sostiene la conformidad a Derecho del Pliego impugnado. Sexto. Según se ha avanzado, la primera de las críticas que la agrupación recurrente formula se refiere al importe del presupuesto base de licitación, cifrado en el Cuadro de Características (apartado A.2) en 1.100.000, IVA incluido, y al que reprochan ser superior al de la partida presupuestaria que en el ejercicio 2012 se dedicó a las subvenciones destinadas a la adquisición de servicios de agencias de viajes por deportistas y federaciones deportivas. El motivo debe ser desestimado. El solo hecho de que el presupuesto de licitación pueda, eventualmente, ser superior al importe de las cantidades desembolsadas en ejercicios precedentes por la Administración mediante el sistema de subvenciones no entraña infracción alguna del Ordenamiento Jurídico que pueda ser esgrimida por el cauce del recurso especial en materia de contratación, en el que, como se ha dicho, no es posible discutir acerca de la decisión de licitar un determinado contrato, que es, en último término, lo que subyace al argumento de la agrupación recurrente. No desconoce este Tribunal que el artículo 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad obliga a los sujetos incluidos en el ámbito de la ley a valorar las
10 repercusiones y efectos, entre otras actuaciones administrativas, de los contratos, que deben supeditarse de forma estricta al cumplimiento de las exigencias de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, pero, como decimos, ésta es una cuestión que excede de la competencia del Tribunal. Ciertamente, y como hemos venido reiterando en multitud de resoluciones (cfr., por todas, Resolución 122/2013), a la hora de fijar el presupuesto en el Pliego de bases, el órgano de contratación ha de ajustarse a los parámetros establecidos en el TRLCSP y, concretamente, tener en cuenta el principio de eficiencia y los objetivos de estabilidad presupuestaria (artículo 1 TRLCSP), debiendo atender aquél al precio general del mercado (artículo 87.1 TRLCSP). Éstos son, en suma, los parámetros a los que ha de sujetarse este Tribunal a la hora de conocer de una impugnación frente al montante señalado como presupuesto de licitación, con lo que el control que puede verificarse en esta sede será, ciertamente, limitado, circunscrito, como cualquier otra materia presidida por el principio de discrecionalidad técnica, al examen de la motivación y la ausencia de arbitrariedad o error manifiesto. Dado que la recurrente se limita a cuestionar el encarecimiento de gasto, sin acreditar que vulnere los preceptos antes referidos, se impone la desestimación del recurso, sin necesidad de ulteriores disquisiciones. En todo caso, ha de señalarse que en el caso que nos concierne, consta en el expediente (folio 58) en el que la Jefe de Servicio de Administración Deportiva de la Comunidad expone que la cifra se ha establecido a partir del importe del gasto en 2012, con la debida actualización y en el que, con buen criterio, se recuerda que se trata de una cuantía máxima. En esta tesitura, y visto que las alegaciones de AVIBA no aportan criterios que permitan desvirtuar la fundamentación de dicho informe, se impone desestimar el motivo. Séptimo. A. El segundo de los motivos del recurso concierne a la exigencia, contenida en los pliegos (apartado F5 del Cuadro de Características, transcrito en el ordinal tercero de los antecedentes de hecho de esta Resolución), de que el adjudicatario ponga a disposición de la ejecución del contrato cuatro oficinas, una en cada una de las islas mayores de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears.
11 Se argumenta, en síntesis, que tal exigencia entraña una restricción de la libre concurrencia, puesto que, si se requiere la efectiva implantación en el momento de presentarse al concurso, sólo tendrían opciones dos candidaturas (pues sólo existen, según se alega, dos agencias de viaje en la Isla de Formentera). Añade que, en el caso de que se admitan ofertas sin implantación territorial, con un simple compromiso de establecimiento, se generaría una situación de inseguridad jurídica, en la medida en que no se especifica el plazo de apertura ni la incidencia en la puntuación que ello tendría. Por último, alega que con la apertura de una nueva agencia en una pequeña isla se distorsionaría el desarrollo natural del mercado obligando incrementar un 33% la oferta, un incremento que el mercado, de forma natural, no contempla. Por su parte, el órgano de contratación responde indicando que se ha entendido que la adecuada ejecución del contrato exige que el adjudicatario preste el servicio en, al menos, cuatro islas, enfatizando que, en cualquier caso, sólo se exige a los efectos de la ejecución del contrato y no otros. B. Previa a cualquier otra consideración, y dado el cariz de las alegaciones del recurrente, este Tribunal entiende preciso esclarecer el alcance de la exigencia contenida en el apartado F5 del Cuadro de Características. En él, se lee: <<Además de la solvencia o clasificación indicadas, se exige la adscripción a la ejecución del contrato, como mínimo, de los Medios personales y/o materiales siguientes: Declaración del contratista respecto al cumplimiento del requisito de poner a disposición de la ejecución del contrato, 4 oficinas de atención a los usuarios del servicio (1 en Mallorca, 1 en Menorca, 1 en Ibiza y 1 en Formentera) indicando la dirección, municipio, teléfono, fax y correo electrónico de cada una (de acuerdo con la cláusula 4.1 del PPT).>> Así las cosas, es evidente que no se trata de un criterio de adjudicación del contrato (que aparecen contemplados en el Apartado A del Cuadro de criterios de adjudicación del contrato, reseñado en el ordinal cuarto de los antecedentes de hecho de esta Resolución), por lo que, obviamente, no es un factor que deba puntuarse a la hora de
12 seleccionar la oferta más ventajosa, con lo que quedan disipadas las dudas en tal sentido formuladas por la recurrente. De igual modo, tampoco se trata de la forma de acreditar la solvencia técnica, pues, aparte de que la expresión además de la solvencia o clasificación indicadas es suficientemente gráfica para aclarar tal extremo, para tal propósito basta la clasificación que se indica en el apartado F1 séptimo. En suma, en el apartado F5 está contemplando un supuesto de concreción de las condiciones de solvencia a la que se refiere el artículo 64.2 TRLCSP, a cuyo tenor: <<Los órganos de contratación podrán exigir a los candidatos o licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello. Estos compromisos se integrarán en el contrato, pudiendo los pliegos o el documento contractual, atribuirles el carácter de obligaciones esenciales a los efectos previstos en el artículo 223.f), o establecer penalidades, conforme a lo señalado en el artículo 212.1, para el caso de que se incumplan por el adjudicatario.>> El pliego no exige que el licitador esté en posesión, en el momento de formular la oferta, de una oficina en cada una de las Islas referidas, sino tan sólo que formule el compromiso de establecer tales oficinas en el caso de resultar adjudicatario. Sólo en ese momento, y no antes, deberá acreditar que está en posesión de los medios requeridos, mediante la presentación de la documentación justificativa, en los términos que contempla el apartado 20.4 del Pliego de cláusulas. Todo ello es reconocido por el órgano de contratación en su informe y, de hecho, cualquier otra lectura del los apartados F5 del cuadro de características y 4.1 del de prescripciones técnicas séptimo resultaría contraria a Derecho por infringir lo dispuesto en el precepto transcrito, sobre cuyo alcance este Tribunal, en Resolución 174/2012, afirmó: <<Esta concreción de las condiciones de solvencia que se prevé en el artículo 64 del TRLCSP no puede confundirse con la solvencia profesional o técnica contemplada en el
13 artículo 62 del Texto Refundido. En este último artículo se contempla la solvencia como un requisito de admisión, es decir, como un requisito de carácter eliminatorio, no valorativo, en el sentido de que quienes no cumplan los requisitos exigidos en el pliego serán excluidos de la licitación. En cambio, el artículo 64 del TRLCSP sólo exige que los licitadores presenten un compromiso de adscripción a la ejecución del contrato de determinados medios materiales o personales, cuya materialización sólo debe exigirse al licitador que resulte adjudicatario del contrato. Es en este momento de la adjudicación cuando el órgano de contratación puede exigir al adjudicatario que acredite que realmente cuenta con los medios materiales o personales que se comprometió a adscribir a la ejecución del contrato. >> C.- Esclarecida la inteligencia de la cláusula, procede a continuación, determinar si ella es o no conforme a Derecho, extremo que habrá de dilucidarse teniendo en cuenta que, consistiendo en un plus de solvencia técnica, la exigencia del compromiso de dedicación o adscripción tiene que respetar los mismos requisitos que se exigen a los criterios de determinación de la solvencia técnica; así lo precisa la Resolución de este Tribunal 101/2013, en la que sostuvimos: <<En cualquier caso, el límite a la exigencia de un compromiso de adscripción de medios a la ejecución del contrato resulta de los principios de proporcionalidad, esto es, relación con el objeto y el importe del contrato, así como de los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación que rigen la contratación pública. >> Desde esta perspectiva, no se aprecia vicio alguno en la previsión examinada. De hecho, tal exigencia es del todo punto necesaria si se tiene en cuenta que el propio Pliego de Prescripciones Técnicas en su apartado 5 contempla que las solicitudes de servicios y ofertas se puedan formular, además de por medios telemáticos, presencialmente, lo que, huelga decir, sólo puede tener lugar si existe una oficina física en todas las islas. Abundando en el razonamiento expuesto, y aunque la agrupación no cuestiona de modo abierto el citado apartado 5 del Pliego de prescripciones, este Tribunal entiende necesario señalar que, en el momento actual, salvaguardar la posibilidad de que los interesados puedan llevar a cabo trámites personalmente en una oficina no puede tildarse como arbitrario o irracional. Y es que, pese a que el uso de las tecnologías de la
14 información se ha extendido entre la población, lo cierto es que no es, en absoluto, infrecuente que los ciudadanos sigan realizando en persona actos que podrían llevarse a cabo por medios electrónicos. Más aún, en nuestro Ordenamiento no existe ninguna norma que obligue a los ciudadanos a servirse de medios electrónicos en sus relaciones jurídicas o comerciales, siendo harto elocuente que el empleo de comunicaciones electrónicas por parte de la Administración está subordinado a que exista una norma con rango de ley que lo permita o medie el consentimiento de los ciudadanos (artículos 27, 28 y concordantes de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos). En esta tesitura, es del todo punto lógico que la Administración se asegure de que los particulares a los que va dirigida la actividad de fomento que subyace a este contrato cuenten con análogas posibilidades a las que tendrían si hubieran de relacionarse con ella. Tampoco se aprecia que el requisito entrañe una restricción a la libre concurrencia, desde el momento en que son múltiples las fórmulas que el adjudicatario tendrá a su disposición para cumplir con aquél, que van desde la concurrencia en una Unión Temporal de Empresas con alguna de las agencias existentes en Formentera hasta la subcontratación de parte de los servicios (posibilidad prevista en el apartado Q del Cuadro de Características), sin olvidar, claro está, el del establecimiento de una sucursal propia. Finalmente, y por contestar a todas las alegaciones deducidas por la recurrente, no queda sino añadir que las hipotéticas distorsiones que, según AVIBA, podría generar la última de las opciones referida en el desarrollo del mercado de la Isla, no desvirtúan la conformidad a Derecho de la cláusula que venimos examinando, por no ser cometido de la Administración el velar por los intereses particulares de las empresas del sector, más allá de asegurar que la licitación respeta los principios de igualdad de trato y libertad de concurrencia que proclama el artículo 1 TRLCSP. Perece, en consecuencia, la impugnación del apartado F5 del Cuadro de características. Octavo. El último de los argumentos del recurso esgrime la falta de consideración de la experiencia como criterio para puntuar las candidaturas.
15 El motivo debe correr la misma suerte que los anteriores, pues, en realidad, lo que pretende la recurrente es manifiestamente contrario al Ordenamiento Jurídico vigente, en el que la experiencia puede ser empleada como medio para acreditar la solvencia técnica de los licitadores (artículos 76-79 TRLCSP), pero no como criterio de valoración de las ofertas, en la que ha de buscarse, sin consideración a su autor, la que resulte económicamente más ventajosa (artículos 1, 150 y 151 TRLCSP, entre otros), para cuya determinación se ha de estar a criterios vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes (artículo 150.1 TRLCSP). En suma, y como señala el Tribunal de Cuentas en su informe nº 898, de 30 de junio de 2011, el artículo 150 TRLCSP exige que, para seleccionar la oferta más ventajosa, deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, lo que implica que los criterios objetivos se refieran a las cualidades intrínsecas de la prestación y no a cualidades o características de las empresas, sin perjuicio de que algunas de esas circunstancias pudieran haberse establecido como requisito de solvencia de los licitadores. Son múltiples los pronunciamientos que reiteran este principio elemental de la contratación pública, pudiéndose citar aquí las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 20 de septiembre de 1988 (caso Beentjes), 24 de enero de 2008 (caso Lianakis) y 20 de septiembre de 2011 (caso Europiki Dynamiki), así como del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2012 y 24 de noviembre de 2011. En el mismo sentido, Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 13/1998, 22/2000, 51/2005 y 17/2011. Huelga decir que éste es también el criterio de este Tribunal, expresado en Resoluciones 170/2011, 220/2012 y 290/2012, pudiéndose leer en esta última:
16 <<En efecto, entiende este Tribunal que la experiencia sólo puede ser objeto de consideración cuando se trata de verificar la aptitud de los licitadores para contratar, y que los medios que los órganos de contratación pueden utilizar como acreditativos de la aptitud y que tienen por finalidad determinar la capacidad de los licitadores para la ejecución del contrato, cual es el caso de la experiencia en el sector de comunicaciones y televisión, no deben ser valorados para determinar la oferta económicamente más ventajosa.>> Difícilmente podía ser de otro modo: la consideración de la experiencia entrañaría una ventaja sustancial a favor de los operadores y agencias que en el pasado se han venido encargando de servicios como el licitado en el presente caso, en abierta contradicción con los principios de libre concurrencia y no discriminación que deben presidir la actuación contractual de los entes sujetos al TRLCSP (artículos 1 TRLCSP y 2 Directiva 2004/18/CE). El motivo, en consecuencia, debe perecer. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA: Primero.- Inadmitir, por no ser susceptible del mismo, el recurso especial deducido frente a la decisión de licitar el contrato de servicios de una agencia de viajes para gestionar la organización y los viajes de deportistas que participan en las competiciones oficiales de los diferentes calendarios federativos, adoptada por la Consejería de Turismo y Deportes de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares (nº de expediente CONTR 2013/2201). Segundo.- Desestimar el recurso en todo lo demás. Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
17 Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.