Intercambio de información empresarial y Derecho de la Competencia en un entorno legislativo incierto

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1 Intercambio de información empresarial y Derecho de la Competencia en un entorno legislativo incierto Desayuno de Trabajo, Madrid 15 de marzo de 2012 José Antonio de la Calle Socio Responsable del Área de Derecho Europeo y de la Competencia Baker & McKenzie International is a Swiss Verein with member law firms around the world. In accordance with the common terminology used in professional service organizations, reference to a partner means a person who is a partner, or equivalent, in such a law firm. Similarly, reference to an office means an office of any such law firm.

2 Agenda Reforma de los organismos supervisores Antecedentes El Anteproyecto de Ley Críticas Evaluación de los intercambios de información empresarial desde la perspectiva de competencia Directrices sobre la aplicabilidad del art. 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal Casuística de la CNC Recomendaciones prácticas Mesa redonda 2

3 Reforma de los Organismos Supervisores 3

4 Antecedentes de la reforma Los Órganos Supervisores (OS) son aquellos que tiene por objeto velar por el correcto funcionamiento de determinados sectores Corregir fallos estructurales (mercados de red) Origen en los EEUU: Creación por la Interstate Commerce Act de 1887 la Interstate Commerce Commission (ICC), seguida de la Federal Trade Commission (FTC) en 1914 Aprox. 1 siglo más tarde los OS desembarcan en la entonces CEE. En España ahora existen 7 OS: CNE, CMT, CNSP, CNJ, Comité de Regulación Ferroviaria, Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria y Consejo Estatal de Medios Audiovisuales Objetivos: Primero: Seguridad Jca. y confianza institucional Normas claras, arquitectura institucional seria y criterios de actuación conocidos y predecibles (eliminación de duplicidades) Segundo: Austeridad Tercero: Transformación de los sectores administrados (progreso tecnológico) Objetivo político Reducción de cargos nombrados por el anterior Gobierno 4

5 Antecedentes de la reforma (cont.) La CNMC agrupará las funciones de la CNC y de los 7 OS Tras los pasos de Holanda (NMa) y Alemania (Desde 2005 dispone de un único OS para todas las industrias de red, Bundesnetzagentur) Control ex ante versus control ex post: Control ex ante [Característicos de los mercados sujetos a regulación sectorial] Asignación de obligaciones complejas [técnicas, comerciales, etc.] que son diversas dependiendo de la posición en el mercado de los operadores (incumbente versus nuevos entrantes) y de las características del servicio Control ex post [Característico de los mercados no regulados] Las obligaciones son relativamente sencillas [no restringir la competencia, no abusar de la P.D.] y son las mismas para todas las empresas. 5

6 El Anteproyecto de Ley Capítulo I II III IV Funciones Título Naturaleza y Régimen Jco. Órganos de Gobierno Organización de la CNMC V Transparencia y Publicidad Disposiciones Adicionales/ Finales y Derogatoria Creación de la CNMC como organismo público dependiente del Ministerio de Ecomomía y Competitividad (arts.1 y 2) Supervisión y control en sectores regulados (art. 5) + Funciones de arbitraje / resolución de conflictos (art. 7): - Mercados de comunicaciones electrónicas y comunicación audiovisual (LGT, LGCA) - Sector eléctrico (LSE) y sector del gas natural (LSH) - Mercado postal - Tarifas aeroportuarias - Sector ferroviario (LSF) Disposiciones Clave Instrucción y resolución en materia de competencia (LDC, 101 y 102 TFUE) (art. 6) - Consejo: 9 miembros [mandato de 6 años improrrogable], de los cuales un Pte. [mandato de 3 años improrrogable] y un Vicepte. [[mandato de 3 años improrrogable] (arts. 9 a 16) - Las facultades de inspección = CNC (el personal de la CNMC tendrá la condición de agente de la Comisión ) - La CNMC ejercerá su potestad sancionadora según las leyes sectoriales previstas + LDC - Instrucción Unidad correspondiente de la CNMC - Resolución Consejo (art. 24) Publicidad de las actuaciones (art. 31) + Control parlamentario (art. 32) - Funciones que asume el Ministerio de Industria en materia audiovisual (DA 6) Registro de operadores, licencias, etc. - Funciones que asume la SETSI (DA 7) Registro, planes de numeración, acceso, gestión de fondo nacional del servicio universal, relaciones entre operadores? - Funciones que asume la SEE (DA 9) Inspecciones técnicas, liquidación de costes (sector eléctrico), autorizar la adquisición accionarial (actividades re. gas natural/electricidad) 6

7 Posible organigrama básico de la CNMC (simplificado) Consejo D.G. Competencia D.G. Soc. Info. D.G. Ind. y Energía D.G. Transporte Sub. Cárteles y Clemencia Sub. Soc. Información Sub. Ind. y Energía Sub. Transporte 7

8 Críticas a la reforma Crítica al Proceso Contraste con la Reforma de 2007 Crítica Fundamental Fusión de supervisores sí, pero no de éstos con la CNC La integración de los OS fortalece su independencia de las empresas de cada sector (evitando la captura del regulador) pero su fusión con la CNC carece de sentido Control ex ante (OS) / ex post (CNC) Único país en la UE Crítica de la Crítica Control ex ante (CNC - concentraciones) / ex post (OS) Y la Comisión Europea? Crítica Adicional Las tareas de registro e inspección en sectores regulados deben realizarse por la CNMC, no por los Ministerios Falta de independencia Mayor lentitud 8

9 Intercambios de Información y Derecho de la Competencia 9

10 Porqué es relevante? Intención Anticompetitiva * Cárteles * Abusos de P.D. * Acuerdos horizontales * Obstrucción investigación * Intercambios de información * Restricciones verticales Gravedad ( ) 10

11 Porqué es relevante? Intención Anticompetitiva * Cárteles * Abusos de P.D. * Acuerdos horizontales * Obstrucción investigación * Restricciones verticales Gravedad ( ) 11

12 Porqué es relevante? Intención Anticompetitiva * Cárteles * Intercambios de información * Abusos de P.D. * Acuerdos horizontales * Obstrucción investigación * Restricciones verticales Gravedad ( ) 12

13 De qué estamos hablando? De cualquier contacto entre competidores, directo o indirecto, cuyo objeto o efecto sea reducir la incertidumbre estratégica en el mercado mediante la revelación de información empresarial Las revelaciones pueden ocurrir: Mediante un acuerdo (oral o escrito), o actas (de la asociación profesional) Contactos por correo postal, (cada vez más frecuente) Notas manuscritas Llamadas telefónicas Reuniones más o menos secretas (en ferias comerciales, hoteles, bares, etc.) Importante: Presunción de culpabilidad cuando una empresa reciba datos estratégicos de un competidor (ya sea en una reunión, por correo o electrónicamente), a menos que responda con una declaración clara de que no desea recibir tales datos Asunto C-8/08, T- Mobile Netherlands La asistencia a una única reunión en la que una empresa revela información a las demás es suficiente para inculparlas a todas 13

14 Evaluación legal (arts. 101 TFUE / 1 LDC) Los intercambios de información empresarial que tengan por objeto o efecto restringir la competencia están prohibidos En ausencia de acuerdo o decisión de una asociación práctica concertada o (en España) conscientemente paralela La evaluación consta de dos fases: Primera fase [Apartado 1] Tiene el intercambio de información por objeto o efecto restringir la competencia? Efectos reales o potenciales (Asuntos C-7/95 P, John Deere y C-238/05, Asnef-Equifax) [En el caso del 101.1] Puede afectar al comercio entre países de la UE? Segunda fase [Apartado 3] Compensan los efectos favorables a la competencia los efectos restrictivos? Asuntos T-65/98, Van den Bergh Foods y T-112/99, Métropole télévisión (M6) y otros 14

15 Intercambios de Información restrictivos por su objeto Intercambio cuyo objetivo sea restrictivo No hace falta acreditar efectos en el mercado Cuándo sucede esto? Depende del contexto jurídico y económico (p. 72 Directrices) Si sucede se considerarán normalmente cárteles (p. 74 Directrices) Muy improbable la compensación de efectos del apdo. 3º + Riesgo de denuncia (régimen de clemencia) Sin embargo, el concepto de cártel en España está limitado a todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones (D.A.4ª LDC) Lo que parece seguro es que el intercambio de datos individualizados (no agregados) sobre precios o cantidades previstos en el futuro = Restricción por el objeto (1.1 SCA/ TFUE) ( pero no necesariamente un cártel!) Precios Incluye ráppeles, descuentos, ofertas, incrementos porcentuales, etc. Cantidades Incluye ventas y cuotas de mercado previstas Excepción Cuando las empresas se comprometen a vender en el futuro a los precios anunciados previamente al público (es decir, no pueden revisarlos) (pag. 16 Directrices) 15

16 Intercambios de información restrictivos por sus efectos Intercambio de información agregada o no relacionada con precios o cantidades Datos de producción, ventas, calidades, riesgos, inversiones, I+D, etc. Estos tipos de intercambio pueden ser anticompetitivos dependiendo de sus efectos en el mercado Pero posible la compensación 1.3 SCA / TFEU La evaluación de los efectos restrictivos de la competencia debe comparar los efectos probables del intercambio de información con la situación competitiva que existiría sin ese intercambio concreto de información (counter-factual analysis) (Asunto C-7/95, John Deere/Comisión p. 75 Directrices) Para que un intercambio de información tenga efectos restrictivos de la competencia a tenor del artículo 1.1 SCA / TFUE debe ser probable que produzca un impacto negativo apreciable en el precio, la producción, la calidad del producto, la variedad de productos o la innovación 16

17 Análisis de los efectos (p. 77 y ss. Directrices) Características del Mercado Mercado transparente, concentrado, estable? Información Estratégica Datos de producción, ventas, calidades, riesgos, inversiones, I+D? Cobertura del Mercado 100%, 20%? Datos Agregados / Individualizados Información individualizada por empresa? Antigüedad de los Datos Antes: 1 año Ahora: Varias veces superior a la duración media de los contratos en el sector Frecuencia del Intercambio Cuanto mayor sea, peor Datos Públicos o No Si el acceso es posible, pero difícil Información no es pública Intercambio Público o No Intercambio accesible para todos? (p.ej. a través de Internet) 17

18 Casuística reciente de la CNC 18

19 Casuística reciente de la CNC (cont.) 19

20 Algunas recomendaciones prácticas Sea precavido: Insista en que las reuniones con competidores vayan precedidas de una agenda clara Desconfíe de sus competidores: No acepte ofrecimientos de información dudosa por parte de competidores sin antes consultar con el Departamento Legal Esté atento en las Reuniones de su Asoc.: Si se propone un intercambio de información anticompetitiva, opóngase. Si no lo tiene claro, consúltelo con el Departamento Legal antes de aceptar nada NUNCA REVELE/COMPARTA/COMENTE CON COMPETIDORES INFORMACIÓN DE SU EMPRESA QUE CONTENGA: Precios (pasados, presentes o futuros) Costes, márgenes, niveles de producción, capacidad, stock, ventas Estrategias comerciales y planes de negocio Datos de facturación, cuotas de mercado no públicos Información sobre clientes (compras, morosidad, etc.) Planes de diseño, producción, distribución o marketing Datos estadísticos individualizados 20

21 Mesa Redonda 21

22 Intercambio de información empresarial y Derecho de la Competencia en un entorno legislativo incierto Desayuno de Trabajo, Madrid 15 de marzo de 2012 José Antonio de la Calle Socio Responsable del Área de Derecho Europeo y de la Competencia Baker & McKenzie International is a Swiss Verein with member law firms around the world. In accordance with the common terminology used in professional service organizations, reference to a partner means a person who is a partner, or equivalent, in such a law firm. Similarly, reference to an office means an office of any such law firm.