Comentarios de la OCDE sobre los activos intangibles: qué impacto tendrán sobre las subsidiarias de grupos multinacionales en México?

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1 Comentarios de la OCDE sobre los activos intangibles: qué impacto tendrán sobre las subsidiarias de grupos multinacionales en México? Autor: C.P. Fred J. Barrett R. Socio Co-Autor: Lic. Marta Anna Milewska 1. Introducción La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) emitió el 6 de junio de 2012 el Borrador del Nuevo Capítulo VI de las Guías de Precios de Transferencia para las Empresas Multinacionales y Administraciones Fiscales (Guías de la OCDE) [en adelante el Borrador del Nuevo Capítulo VI de las Guías de la OCDE] 1 cuyo objetivo es modificar el contenido del Capítulo VI de las Guías de la OCDE actualmente en vigor. 2 El propósito del capítulo VI de las Guías de la OCDE es dar lineamientos para determinar condiciones de plena competencia (arm s length) para transacciones que involucran el uso o la transferencia de intangibles. Este documento resulta de mucha importancia para las empresas multinacionales, así como para los especialistas de precios de transferencia, debido a que es un tema complejo que se puede interpretar de varias formas, y es uno de los temas más debatidos en disputas fiscales entre contribuyentes y las autoridades fiscales de los países miembros de la OCDE, incluyendo México. El capítulo no sólo es relevante para la estructuración de nuevos negocios y reestructuraciones, sino también para determinar el precio de plena competencia para las transacciones controladas ordinarias y recurrentes, incluidas las operaciones de fabricación, distribución y servicios. Este borrador proporciona definiciones más claras y lineamientos para establecer condiciones de mercado por el uso o la enajenación de intangibles. En este sentido, este documento establece una definición de intangibles muy amplia, lo que por un lado pudiera dar mayor flexibilidad en un análisis de precios de transferencia, así como en la planeación y gestión de la utilización o enajenación de intangibles de empresas multinacionales, sobre todo cuando 1 Revision of the Special Considerations for Intangibles in Chapter VI of the OECD Transfer Pricing Guidelines and Related Provisions. 2 El documento fue emitido en calidad de borrador para discusión, por lo que todavía puede tener cambios. Sin embargo, la experiencia previa muestra que la versión final de los documentos no difiere drásticamente de las versiones en borrador. La OCDE recibirá comentarios al documento hasta el 14 de septiembre del presente año. MPC: _GM_ComOCDE 1 PwC

2 hay reestructuras o cambios en modelos de negocio. Sin embargo, representa un reto mayor de estudio y análisis y probablemente requiera de mayor análisis en los estudios de precios de transferencia y revisiones por parte de las autoridades. Otro punto importante desde la perspectiva mexicana que se señala en el Borrador del Nuevo Capítulo VI de las Guías de la OCDE, es el tema del beneficio económico y la contribución de las subsidiarias mexicanas al desarrollo de los intangibles poseídos por sus casas matrices. En este sentido, el documento provee la guía sobre qué funciones y riesgos de las subsidiarias pueden generar que las mismas tengan derecho a los retornos de un intangible propiedad de su casa matriz, mismo que sirve de apoyo para las empresas multinacionales con presencia en México que buscan revisar o implementar un nuevo modelo de negocios de gestión de intangibles. Por otro lado, el documento señala que los factores de mercado u otros factores, como sinergias de los grupos, no deben considerarse como bienes intangibles, puesto que no pueden ser poseídos o controlados, lo cual resulta importante considerar por parte de aquellas empresas que están en el proceso de reestructuración de negocios o que han afrontado controversias con autoridades fiscales derivado de las reestructuras de negocios. Considerando lo anterior, en el presente artículo se analizará bajo la óptica de la situación económica y legislación mexicana, las implicaciones del nuevo documento sobre los modelos de gestión de intangibles de empresas multinacionales con presencia en México. 2. Definición de los intangibles El Borrador del Nuevo Capítulo VI de las Guías de la OCDE señala que un bien intangible es definido como algo que no es un activo físico y no es financiero (es decir, no aplica para valores de acciones y deudas) pero que puede ser poseído o controlado para su uso en actividades comerciales. A partir de dicha definición el documento hace mayor enfoque en cómo los terceros independientes hubieran actuado en condiciones similares, más que en la definición de intangibles según los criterios contables o de tributación local e internacional. Lo anterior, desde un punto de vista del análisis económico requiere de un mayor alcance del análisis considerando la cadena de suministro, sustitutos, opciones realmente disponibles, etc., sin embargo también da un mayor grado de flexibilidad en un análisis de precios de transferencia, así como en la planeación y gestión de intangibles de empresas multinacionales. 2 PwC

3 3. Beneficio económico En relación con la definición de un intangible, el Borrador del Capítulo VI de las Guías de la OCDE señala que la existencia de medios legales es relevante pero no es una condición necesaria para que algo se clasifique como un bien intangible. En este sentido, es importante considerar desde el punto de vista de precios de transferencia la posible propiedad económica de los intangibles por las subsidiarias mexicanas, así como las condiciones en que se pudiera atribuir la propiedad de un intangible a las subsidiarias mexicanas, aunque no posean la propiedad legal del mismo. Con el fin de entender la importancia del análisis del posible desarrollo o contribución por las subsidiarias mexicanas del valor a los intangibles poseídos por los propietarios legales de los intangibles (generalmente las entidades residentes en el extranjero) es importante aclarar el concepto de propiedad económica y legal de los intangibles. 3.1 Definición del beneficio económico El propietario del beneficio económico es la entidad que disfruta de los beneficios de un intangible y que puede diferir del propietario legal que es la entidad reconocida como el propietario. Desde un punto de vista económico, el propietario económico es la entidad que ha contribuido al valor de un intangible y también ha asumido los riesgos asociados con el desarrollo del mismo. Lo anterior significa que contar con el título legal del intangible no necesariamente implica que la entidad tenga el valor de dicho intangible. Cabe señalar que la OCDE no define claramente el concepto de propietario económico, sin embargo hace la referencia a la propiedad de los beneficios (beneficial ownership), es un concepto derivado del derecho común que se basa en el análisis de las sentencias judiciales. Derivado de varios casos de la corte en Estados Unidos, Canadá y Europa referentes al tema del propietario legal y económico de los intangibles donde las subsidiarias de manera directa e indirecta contribuyen al desarrollo de la marca, cuyo propietario es su casa matriz o una entidad que administra los intangibles del grupo, es importante analizar si las subsidiarias mexicanas, a través de sus actividades (por ejemplo, la publicidad de los productos, desarrollo e investigación de nuevos productos, etc.) han contribuido al incremento en el valor de los intangibles, como pudiera ser el caso de las marcas de los productos que la subsidiaria mexicana distribuye en México más que el simple mantenimiento a través de los gastos de publicidad y mercadotecnia rutinarios. En relación con lo anterior, el punto 10 del Borrador del Nuevo Capítulo VI de las Guías de la OCDE señala que el hecho de que las subsidiarias absorban los costos y gastos de desarrollo e investigación o mercadotecnia, no convierte automáticamente a la subsidiara en la propietaria económica de intangibles, ni crea por sí mismo un derecho a los retornos que éste genera. 3 PwC

4 3.2 Funciones significativas De acuerdo con el punto 40 del Borrador del Capítulo VI de las Guías de la OCDE, las funciones significativas que pudieran contribuir al desarrollo de los intangibles son las relacionadas con el diseño y control sobre la investigación y programas de mercadotecnia, administración y control del presupuesto, control sobre las decisiones estratégicas en relación con los programas del desarrollo de intangibles, decisiones importantes en relación con la protección de intangibles y el proceso continuo de control de calidad. Adicionalmente, para que una empresa tenga derecho a los retornos de un intangible debe desarrollar y controlar funciones importantes por sí misma (con sus propios empleados), controlar otras funciones que sean desarrolladas por externos, así como absorber y controlar los riesgos asociados a la creación y mantenimiento de los intangibles (el punto 54 del Borrador del Nuevo Capítulo VI de las Guías de la OCDE). El punto 50 del Borrador del Nuevo Capítulo VI de las Guías de la OCDE señala un ejemplo de un distribuidor que actúa como un agente, el cual recibe como contraprestación el reembolso de sus servicios de promoción directamente relacionados con sus actividades. El reembolso se lleva a cabo por la entidad propietaria legal de los activos intangibles, misma que coordina las actividades de la subsidiaria en este caso fungiendo como un agente. En este caso, el agente (ej. mexicano) no asume el riesgo o el control asociado con el desarrollo y posicionamiento de la marca y como resultado de lo anterior, no le correspondería ningún retorno ni pérdida relacionada con el intangible en cuestión. Por otra parte, se presenta el caso en el que los distribuidores asumen ciertos gastos y actividades de publicidad y mercadotecnia (no existe un reembolso de dichos gastos). En este caso la entidad de distribución desde el punto de vista económico pudiera tener potenciales beneficios (pero también posibles pérdidas) derivados de las funciones, activos y riesgos relacionados con el desarrollo de la marca en cuestión. Cabe mencionar que en el caso de que un distribuidor que tenga un contrato o una relación económica a largo plazo con el propietario legal de la marca incurriendo en los gastos de publicidad y mercadotecnia que contribuyen al desarrollo y posicionamiento de la marca y cualquier otro activo intangible, estaría en posibilidad de obtener por este hecho un beneficio o retorno mayor. Lo anterior implicaría que el propietario legal del intangible lo retribuyera a través de una disminución en el precio de los bienes adquiridos o de la regalía por el uso de dichos intangibles. 3.3 Perspectiva mexicana del beneficio económico Para entender qué actividades pudieran contribuir a la generación de valor, es importante diferenciar las actividades que tradicionalmente se consideran como gastos (no contribuyen al valor de intangibles) y las actividades que tradicionalmente se consideran como inversión (contribuyen al valor de los intangibles), así como los futuros beneficios que traerán consigo la actividad y el gasto relacionado. Generalmente, las subsidiarias mexicanas llevan a cabo sus funciones de investigación, manufactura o distribución basándose en las guías e indicaciones de sus corporativos 4 PwC

5 multinacionales. Asimismo, efectúan las funciones rutinarias de promoción, mercadotecnia y ventas, con base en las guías, indicaciones y el material de apoyo recibidas por parte de su corporativo, por lo que las actividades rutinarias de promoción, mercadotecnia y venta efectuadas por las subsidiaras mexicanas se refieren a un mantenimiento de la marca con el efecto de corto o mediano plazo para el futuro beneficio, más que a un desarrollo de algún nuevo producto o proceso. Derivado de lo anterior, los gastos rutinarios incurridos por las subsidiarias no deben ser considerados como inversión y por ende la entidad que incurre en dichos gastos no debe ser considerada como propietario económico del intangible. No obstante, pudieran existir casos en donde las subsidiarias en México, a través de varios años de operar en el mercado local y su conocimiento del mismo han podido desarrollar nuevos intangibles o contribuir a consolidar el intangible propiedad de su casa matriz. Para estos casos particulares, es importante analizar las funciones efectuadas por las subsidiarias, y si en el pasado han asumido y controlado los riesgos asociados a la creación y mantenimiento de los intangibles. Adicionalmente al análisis de las funciones y riesgos, también es necesario analizar el resultado operativo que ha generado la subsidiaria mexicana por llevar a cabo sus funciones. En este último caso, será importante considerar aquellos casos en donde en principio por las funciones, activos y riesgos involucrados por las subsidiarias en sus mercados locales se hayan desarrollado ciertos intangibles por los cuales deberían recibir una retribución específica, sin embargo valdría la pena evaluar si la subsidiaria obtuvo un retorno mayor al desarrollar estos intangibles, en cuyo caso, se vería compensada económicamente. Por otra parte, en algunos casos quizá la subsidiaria mexicana podría incurrir en los gastos económicos para el desarrollo de las marcas, sin embargo la política de precios de transferencia a través de los años proporciona un retorno constante de tal forma que el costo de mercadotecnia y su riesgo efectivo pudiera no representar una inversión económica de la subsidiaria mexicana. 4. Condiciones del mercado Otro de los temas que abarca el Borrador del Nuevo Capítulo VI de las Guías de la OCDE es el tratamiento de otros factores como sinergias o economías de escala y otros factores de mercado, mismos que tienen un impacto importante en los resultados de las compañías que pertenecen a los grupos multinacionales. 4.1 Sinergias, economías de escala y otros factores de mercado En la teoría económica, se entiende por economías de escala las ventajas en términos de costos que una empresa obtiene gracias a la expansión y volumen de la operación. En el caso específico de los grupos multinacionales, las fuentes de escala pueden derivar del proceso de 5 PwC

6 gestión racionalizado, eliminación de la costosa duplicidad de los esfuerzos, sistemas integrales, poder de negociación de las compras, etc. 3 Cada uno de estos factores reduce el costo promedio a largo plazo de la operación, sin embargo, debido a que las sinergias y economías de escala no pueden ser poseídas o controladas por las subsidiarias, dichos factores de mercado bajo el Borrador del Nuevo Capítulo VI de las Guías de la OCDE no son considerados como bienes intangibles. Por otro parte, en el punto 24 del Borrador se señala que las características especiales de mercado pueden tener un impacto en las condiciones de las transacciones que celebran partes relacionadas. Como ejemplo, se señala el impacto del poder adquisitivo de las casas hogares que tienen en los precios de los productos de consumo de lujo. De modo parecido, bajos costos de mano de obra, cercanía con los mercados, hasta las condiciones del clima favorables tienen impacto en los precios de bienes y servicios en los mercados. No obstante, debido a que dichas características no pueden ser poseídos o controlados por las subsidiarias, dichos factores de mercado bajo el Borrador del Nuevo Capítulo VI de las Guías de la OCDE no son considerados como bienes intangibles para efectos de precios de transferencia. 4.2 Perspectiva mexicana de las características del mercado En relación con los puntos señalados anteriormente, es importante considerar que en México una de las de las posibles controversias sobre precios de transferencia se relaciona con las características específicas del mercado mexicano, como mercado emergente. Ciertos sectores de la economía de México se encuentran todavía en la fase de desarrollo o determinadas empresas o industrias lograron establecer un control dominante (por ejemplo, la industria de las telecomunicaciones) y la rentabilidad económica de muchas empresas mexicanas parece ser más alta en comparación con otras economías (como en Estados Unidos). Para ilustrar lo anterior, se han identificado empresas mexicanas que participan en actividades de distribución al mayoreo y se comparó su rentabilidad con la de las empresas similares en el mercado de los Estados Unidos. La siguiente gráfica presenta el rango intercuartil de la rentabilidad de las ventas (Retorno o utilidad operativa sobre ventas - ROS ) de las empresas de México y Estados Unidos de América que participan en actividades de distribución al mayoreo. Dada la volatilidad del mercado mexicano (mayor dispersión de los márgenes ROS de las empresas mexicanas), en promedio, en general, se puede argumentar que los distribuidores en México pueden esperar un mayor rendimiento a largo plazo, que aquellos en el mercado de Estados Unidos. 3 Punto 23 del Borrador del Capítulo VI de las Guías de la OCDE. 6 PwC

7 Fuente: GS Prime. Dichos resultados son solamente para fines ilustrativos y no deben verse como análisis completo de precios de transferencia. Tal como se mencionó, según el Borrador del Nuevo Capítulo VI de las Guías de la OCDE, el hecho de que en el mercado mexicano existan menores costos de mano de obra, gastos de operación, etc., dichos factores no deben considerarse como intangibles y la cuantificación de los ingresos por localización deberían ser analizados a través de los criterios de comparabilidad, más que atribuyendo un margen adicional por la ubicación (market premium). En el caso específico de los análisis económicos de los resultados de las subsidiarias mexicanas, para los cuales normalmente se consideran los comparables extranjeros (en muchos casos de Estados Unidos) debido a la falta de información pública detallada sobre las empresas locales, se puede argumentar que, en algunos casos, se debería considerar un ajuste de comparabilidad, mismo que podría proporcionar una solución para el registro adecuado de diferentes entornos económicos. Una posibilidad consiste en determinar un aumento en la base de costos utilizando los indicadores económicos (es decir, el Índice Nacional de Precios al Consumidor - "INPC", el Producto Interno Bruto per cápita - "PIB per cápita", el índice "Big Mac", entre otros). Otra posibilidad es la asignación de los ingresos por ubicación teniendo en cuenta el poder de negociación de las partes. Los ahorros de la localización también debe ser analizados en conjunto con "los gastos de ubicación", que son aquellos costos y gastos adicionales que se requieren para incurrir en comparación con las circunstancias por etapas por las entidades utilizadas como comparables. En esta categoría se pueden encontrar gastos como: los gastos de mano de obra, los gastos relacionados con la falta de infraestructura, etc. Por otro lado, también el hecho de que ciertas industrias en México aún se encuentran en el 7 PwC

8 proceso de desarrollo y que algunas empresas hayan establecido una posición dominante en el mercado, es una consideración especial que necesita observarse cuando se considere hasta qué punto los ingresos altos se deban a la situación económica única derivada del mercado. Derivado de lo anterior, las características del mercado mexicano, como mercado emergente, pueden generar las oportunidades, si se administran adecuadamente, para los grupos multinacionales en relación con el modelo de precios de transferencia empleado para gestionar la propiedad y valor de los intangibles. 5. Conclusiones En conclusión, es importante mencionar que la información contenida en el Borrador del Nuevo Capítulo VI de las Guías de la OCDE brinda una oportunidad a las empresas multinacionales con respecto a los modelos de precios de transferencia utilizados para la gestión de los intangibles y puede ayudar a lograr una división de los beneficios que satisfaga tanto al contribuyente y la administración tributaria. Los ejemplos y criterios son muy útiles para su aplicación. Se reafirma que el dueño legal de los intangibles es la primera fuente para evaluar cuál miembro del grupo vinculado pudiera obtener un retorno sobre estos intangibles. Sin embargo, cuando no exista esta evidencia ya sea en forma de contratos, registros y comunicaciones, o los hechos no están alineados con el propietario legal, esto requiere que se deduzca el dueño económico o se defina y otorgue un rendimiento especial, tomando en cuenta la conducta de las partes, usando principios económicos que aplicarían entre parte independientes. Para esto se deberá evaluar quiénes incurren en el gasto y quiénes hacen y controlan la investigación y desarrollo que resulta en el desarrollo, mejora y protección de intangibles relacionados con productos y actividades de ventas y mercadotecnia, que se derivan del desarrollo y mejora de marcas e intangibles parecidas. Asimismo, se esperaría que el miembro que incurra el gasto o contingencia relativo a los riesgos y controla estos riesgos asociados con el desarrollo, mejora, mantenimiento y protección de los activos intangibles deberá ser considerado el dueño económico de dicho intangible. Con estas aclaraciones sobre la existencia y el tratamiento del uso o transferencia de intangibles, el análisis funcional de las actividades y los riesgos cobran mayor relevancia para identificar los intangibles relevantes, y para establecer cómo aportan valor a las transacciones evaluadas. Este aspecto tomará mayor relevancia en las reestructuras o cualquier cambio de modelo de negocio en México, y en transacciones de día con día relacionadas con operaciones de distribución, manufactura y servicios. 8 PwC