TRATAMIENTO FISCAL DE LAS OPCIONES DE ACCIONES

Transcripción

1 DE LAS OPCIONES DE ACCIONES RESUMEN EJECUTIVO No El 1 de enero de 2005 entraron en vigor diversas modificaciones a la Ley del Impuesto sobre la Renta, mismas que se realizaron para establecer el régimen fiscal aplicable a las opciones de acciones. Podemos afirmar que hasta el año de 2004 no existían disposiciones fiscales específicas que regularan esta figura. En el presente trabajo vamos a analizar y comentar las diferentes disposiciones en vigor que regulan y establecen el tratamiento fiscal de las opciones de acciones. COMITÉ TÉCNICO NACIONAL DE ESTUDIOS FISCALES C.P.C. Joel Ortega Jonguitud

2 DE LAS OPCIONES DE ACCIONES 2 OPCIONES DE ACCIONES CONSEJO DIRECTIVO NACIONAL 2007 Presidente C.P.C. Sergio Federico Ruiz Olloqui Vargas Presidente del Consejo Técnico Lic. Federico Casas Alatriste Urquiza Secretario CDN y Director General IMEF IQ MBA Juan Carlos Erdozáin Rivera COMITÉ TÉCNICO NACIONAL DE ESTUDIOS FISCALES PRESIDENTE C.P.C. Carlos Cárdenas Guzmán INTEGRANTES C.P. Carlos Cárdenas Guzmán Lic. Ma. Teresa Bastidas Yffert C.P. José Besil Bardawil Lic. Mauricio Bravo Fortoul C.P. Arturo Carvajal Trillo C.P. Ma. Teresa Cortés Martínez C.P. Raúl Díaz Vargas C.P. Mario de León Ostos C.P. José Ángel Eseverri Ahuja C.P. José Luis Fernández Fernández Lic. Héctor Armando Gama Baca C.P. Domingo García Robles C.P. Juan Guadarrama Gómez Lic. Arturo Halgraves Cerda C.P. Noe Hernández Ortiz C.P. Javier Labrador Goyenechea C.P. Armando López Lara C.P. Andrés Luviano Lomelí C.P. Francisco Macías Valadéz Treviño C.P. Horacio Magaña Sesma C.P. Ramón Máynez Cervantes C.P. Xavier E. Méndez Alvarado Lic. Eduardo Méndez Vital C.P. Saúl Mercado Monroy C.P. Carlos Enrique Naime Haddad C.P. Eduardo Nyssen Ocaranza C.P. Joel Ortega Jonguitud C.P. Miguel Ortíz Aguilar C.P. Alfonso Rafael Pérez Reguera Martínez de Escobar C.P. Ignacio Puertas Maiz Lic. Enrique Ramírez Figueroa C.P. Eduardo Rodríguez Islas C.P. Roberto Salcedo Reyes C.P. Alfredo Sánchez Torrado Lic. Jesús Serrano de la Vega C.P. Raúl Tagle Cazares L.C.P. Martha Arellano Fuentes Coordinadora del Comité Técnico Nacional de Estudios Fiscales No existe ninguna disposición legal ni fiscal que defina el término Opciones de Acciones. El Diccionario de la Lengua Española define como opción la libertad o facultad de elegir. El mismo diccionario se refiere a opción sobre acciones como aquella opción en la que, en algunos casos, se establece sobre activos financieros como remuneración de los directivos y empleados de una empresa. Precisamente, en la exposición de motivos de las reformas fiscales para 2005, se señalaba que las opciones de acciones constituyen un esquema para el pago de salarios y que forman parte del paquete salarial de los empleados. Se señalaba también, en la misma exposición de motivos, que a través de este esquema un empleado puede optar por comprar, en un tiempo determinado, acciones de la empresa o de una parte relacionada de esta, a un precio inferior al de mercado. INGRESO POR SALARIOS En la propia exposición de motivos se señalaba que se proponía al Congreso que la diferencia entre el precio y el valor de mercado de la acción quedara tipificado como un ingreso asimilable a salarios. La propuesta fue aceptada por el Congreso y para estos efectos se modificó el artículo 110 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, para establecer que también se consideran ingresos por la prestación de un servicio personal subordinado, los ingresos obtenidos por las personas físicas por ejercer la opción otorgada por el empleador, o una parte relacionada del mismo, para adquirir acciones sin costo o a un precio menor o igual al de mercado que tengan dichas acciones al momento del ejercicio de la opción.

3 DE LAS OPCIONES DE ACCIONES 3 INGRESO ACUMULABLE Una vez que en términos de ley ha quedado tipificado el ingreso como asimilable a salarios, se pasa a definir el mismo para efectos de la acumulación correspondiente. Para estos efectos se adicionó el artículo 110-A, el cual establece que el ingreso acumulable será la diferencia que exista entre el valor de mercado que tengan las acciones sujetas a la opción, al momento en que el contribuyente ejerza la opción, y el precio establecido al otorgarse la opción. Para una mejor comprensión de la disposición señalada bien vale la pena hacer un ejemplo con los siguientes datos: Fecha en que se otorga la opción: Marzo 1, 2005 Fecha en que se ejerce la opción: Marzo 1, 2006 Precio establecido al otorgarse la opción: $20 Valor de mercado a la fecha de ejercicio: $25 Con los datos anteriores y aplicando el artículo 110-A, el ingreso acumulable se determinaría como sigue: Valor de mercado al momento del ejercicio: $ 25 Menos: precio establecido al otorgarse la opción (20) Ingreso acumulable $ 5 ACUMULACIÓN DEL INGRESO Una vez determinado el ingreso acumulable cabe preguntarse qué hacer con el mismo. Al respecto es importante tener presente que, conforme a las disposiciones que hemos venido comentando, el ingreso se asimila a los ingresos por la prestación de un servicio personal subordinado y, conforme al articulo 177 de la Ley, las personas físicas con ingresos por sueldos y salarios deben calcular su impuesto del ejercicio considerando todos los ingresos por salarios y en general por la prestación de un servicio personal subordinado, dentro de los cuales quedarían incluidos, en consecuencia, los ingresos por el ejercicio de opciones de acciones. El mismo artículo 177 establece que de los ingresos acumulables se podrán restar las deducciones personales y que al resultado se le debe aplicar la tarifa correspondiente, para determinar así el impuesto del ejercicio. En consecuencia, la persona que tenga un ingreso acumulable por el ejercicio de una opción de acciones, tendrá que acumular dicho ingreso junto con sus demás ingresos por sueldos y salarios, para incluirlos en la determinación de su impuesto del ejercicio.

4 DE LAS OPCIONES DE ACCIONES 4 PAGO PROVISIONAL DEL IMPUESTO Una vez definida la procedencia de acumulación del ingreso para la determinación del impuesto anual, cabe preguntarse sí debe realizarse algún pago provisional al respecto. En este sentido es importante recordar que las personas físicas con ingresos por salarios no están obligadas a realizar pagos provisionales de impuesto sobre la renta. Por otro lado, de un análisis exhaustivo de las disposiciones fiscales nos encontramos con que las mismas no establecen obligación específica alguna de realizar pago provisional por el ingreso relativo al ejercicio de la opción de acciones. De igual manera, encontramos que las disposiciones fiscales tampoco establecen obligación alguna de recaudar el impuesto por parte de la empresa que otorga la opción. En conclusión podemos decir que no existe obligación, para la persona física que tiene un ingreso acumulable por ejercer la opción de acciones, de realizar pago provisional alguno por dicho ingreso, y tampoco existe obligación de recaudar el impuesto para quien otorga la opción. Por otro lado, es importante también tener presente que, en el caso de ingresos por salarios, quienes realizan los pagos por este concepto, los patrones o empleadores, son los obligados a retener y enterar el impuesto sobre la renta correspondiente, en términos de lo establecido por el artículo 113 de la Ley del Impuesto sobre la Renta. Por virtud de lo anterior, cabe preguntarse si, en este caso particular, los patrones deben realizar también alguna retención de impuesto sobre la renta por el ejercicio de la opción, tema que pasamos a analizar en el apartado siguiente. RETENCIÓN DE ISR POR EL PATRÓN El artículo 113 de la Ley establece, de manera general, que quienes hagan pagos por salarios están obligados a efectuar retenciones y enteros mensuales a cuenta del impuesto anual. Cabe destacar que la disposición señalada está referida a quienes hagan pagos por los conceptos de salarios, y en el caso concreto del ejercicio de opciones no existe pago alguno al empleado. Al contrario, con el ejercicio de la opción, es el propio trabajador quien realiza el pago del precio de las acciones a quien le otorgó la opción. Por otro lado, para poder realizar una retención, debe existir un pago o entrega de dinero contra el cual se pueda trabar tal retención y, se insiste, en el caso que nos ocupa no existe pago alguno. También es importante mencionar que, en muchas ocasiones, la empresa que otorga la opción es una empresa distinta de la empresa donde labora el personal. De hecho, el mismo artículo 110 que hemos comentado, reconoce que la opción pudo haber sido otorgada por el empleador, o por una parte relacionada del mismo. En este caso es todavía más patente y notorio que la empresa que realiza el pago de salarios al empleado no tiene obligación, ni la forma, de efectuar una retención, ya que no tiene ninguna relación contractual con el trabajador respecto de opciones de acciones.

5 DE LAS OPCIONES DE ACCIONES 5 Por lo anterior, podemos concluir que existen elementos sólidos para sostener que el patrón no tiene obligación de realizar retención alguna de impuesto por el ingreso que obtiene su empleado en el ejercicio de una opción de acciones. No obstante lo anterior, es importante tener presente que, en el quinto párrafo del artículo 6 del Código Fiscal de la Federación, se establece que el retenedor está obligado al entero del impuesto aún y cuando no retenga o no haga pago de la contraprestación relativa. Por lo anterior, cada empresa deberá analizar las disposiciones mencionadas para efectos de tomar la mejor decisión respecto de la retención o no en el caso del ejercicio de opciones de acciones por parte de su personal. VALOR DE MERCADO Y PRECIO ESTABLECIDO AL OTORGARSE LA OPCIÓN Como hemos visto previamente, para determinar el ingreso acumulable por el ejercicio de la opción de acciones, es necesario conocer el valor de mercado que tengan las acciones al momento del ejercicio, así como el precio establecido al otorgarse la opción. Ambos datos son elementos indispensables para poder determinar el ingreso acumulable, y la ausencia de cualquiera de ellos conlleva a la imposibilidad de determinar dicho ingreso. Respecto del valor de mercado de la acción, la ley es omisa en precisar cuál es el valor de mercado o su mecánica de determinación. Tal vez en el caso de las acciones que cotizan en bolsa de valores el problema sea menor, toda vez que podría conocerse el valor de mercado en función de su cotización bursátil, aunque cabe señalar que incluso el valor bursátil de una acción llega a ser diferente en diferentes momentos de un mismo día. Al respecto debería existir alguna disposición específica, como la que se tiene estipulada para otros efectos en el último párrafo del artículo 153 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, donde se establece que en el caso de valores que se coloquen entre el gran público inversionista, las autoridades fiscales considerarán la cotización bursátil del último hecho del día de la enajenación. El problema es mayor respecto de las acciones de empresas que no cotizan en bolsa de valores, ya que si bien es cierto habría forma de determinar un posible valor de mercado, en la práctica se pueden encontrar distintos métodos de valuación para determinar un valor de la empresa, sin que exista disposición fiscal que lo prevenga o que precise la mecánica de la determinación. Por otro lado, respecto del precio establecido al otorgarse la opción, es importante mencionar que pueden existir opciones en las que no se establece precio alguno al otorgarse la opción, y solo se establecen los elementos para determinar un precio hasta el momento de ejercicio. En síntesis, en la práctica se pueden encontrar casos en los que no sea posible determinar alguno o los dos elementos que son indispensables para la determinación del ingreso acumulable por ejercer la opción de acciones.

6 DE LAS OPCIONES DE ACCIONES 6 ACTUALIZACIÓN DEL COSTO FISCAL La tipificación de un ingreso acumulable para efectos fiscales por el solo ejercicio de la opción, conduce a que el empleado pague ISR por una supuesta utilidad realizada en el momento de ejercicio, aún y cuando la utilidad real (o, inclusive posiblemente una pérdida), se realizará efectivamente cuando el empleado venda la acción. Esto conlleva a que el empleado determine y pague un impuesto por una supuesta ganancia generada al momento del ejercicio y, posteriormente, tenga que pagar, en su caso, impuesto por la utilidad que se genere al momento de la venta de la acción. Esto podría generar un doble pago de impuestos, toda vez que en las disposiciones de la Ley del Impuesto sobre la Renta, no se previó la posibilidad de que el contribuyente pueda actualizar el costo fiscal de la acción, con base en el precio que consideró para realizar el pago del ISR a la fecha de ejercicio. Para tratar de subsanar lo anterior, en la Resolución Miscelánea Fiscal se estableció la Regla que señala que, cuando se enajenen acciones adquiridas por ejercer la opción de compra, el contribuyente tendrá como costo comprobado de adquisición de dichas acciones, el valor de mercado que hayan tenido las mismas al momento de ejercer la opción, siempre y cuando dicho valor se haya utilizado en la determinación de su ingreso acumulable. DECLARACIÓN INFORMATIVA Con las reformas para 2005 que hemos venido comentando, se adicionó también una fracción VIII, al artículo 118 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, que establece diversas obligaciones para los patrones o empleadores. La nueva fracción establece la obligación, para quienes realizan pagos por sueldos y conceptos asimilados, de presentar declaración proporcionando información sobre las personas que hayan ejercido opciones de acciones, conforme a las reglas generales que al efecto expida el Servicio de Administración Tributaria. Esta información debe presentarse a más tardar el 15 de febrero de cada año y respecto de las opciones ejercidas el año de calendario anterior. Las autoridades fiscales no emitieron ningún nuevo formato para el cumplimiento de esta nueva obligación en particular, sino que simplemente modificaron el formato del Anexo 1 de la Declaración Informativa Múltiple. Este anexo se denomina Información Anual de Sueldos, Salarios y Conceptos Asimilados, y en el mismo se incluyeron espacios para que el patrón proporcione lo siguiente: a) valor de mercado de las acciones; b) precio establecido al otorgarse la opción; c) ingreso acumulable y d) impuesto retenido. Por lo tanto, bastará con incluir los datos señalados en la declaración anual informativa de sueldos y salarios para tener por cumplida la nueva obligación del artículo 118, fracción VIII. Cabe señalar que la Constancia de Sueldos (formato 37) también fue modificada y ahora contiene espacios para que el patrón proporcione

7 DE LAS OPCIONES DE ACCIONES 7 a su empleado que ejerció la opción de acciones, la misma información que se ha mencionado que se tiene que incorporar en la declaración anual informativa de sueldos y salarios. En consecuencia, como puede apreciarse, las autoridades fiscales cuentan con información suficiente respecto de las operaciones que nos ocupan, con lo cual tienen los elementos para una debida fiscalización. OPCIONES OTORGADAS CON ANTERIORIDAD A 2005 Como hemos comentado, el régimen fiscal de las opciones de acciones entró en vigor el 1 de enero de 2005, y hasta el año de 2004 no existía disposición fiscal al respecto. Por lo anterior, surge la pregunta de cuál debiera ser el tratamiento aplicable a las opciones otorgadas con anterioridad a la entrada en vigor del gravamen (1 de enero de 2005) y que se ejercen después de esta fecha. Al respecto se estableció una disposición específica en la fracción XXVI del artículo tercero de Disposiciones Transitorias de la Ley del Impuesto sobre la Renta, con motivo de las reformas que entrarían en vigor el 1 de enero de Esta disposición establece que, en el caso de opciones de acciones otorgadas con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto de Reformas, el ingreso acumulable se determinará considerando el valor de mercado que tenían las acciones al 31 de diciembre de Es de apreciar que la disposición transitoria establece que se debe usar el valor de mercado de las acciones al 31 de diciembre de 2004; sin embargo, en términos de Ley (artículo 110-A), en la determinación del ingreso acumulable participan dos precios o valores, a saber: el precio establecido al otorgarse la opción y el valor de mercado a la fecha de ejercicio, y la disposición transitoria no precisa en lugar de cual de estos dos valores debe usarse el valor de mercado al 31 de diciembre de Por lo anterior, podemos tener dos alternativas de interpretación de la disposición transitoria señalada: una, en el sentido de que se debe considerar el valor de mercado al 31 de diciembre de 2004 en lugar del valor de mercado al momento de ejercicio de la opción, y la otra alternativa en el sentido de que se debe considerar el valor de mercado al 31 de diciembre de 2004 en lugar del precio establecido al otorgarse la opción. Para un mejor análisis de las dos alternativas de interpretación vamos a desarrollar un nuevo ejemplo con los siguientes datos: Fecha en que se otorga la opción: Marzo Fecha en que se ejerce la opción: Marzo 1, Precio establecido al otorgarse la opción: $20 Valor de mercado a la fecha de ejercicio: $25 Valor de mercado al 31 de diciembre de 2004: $23 Con base en los datos anteriores en el siguiente cuadro presentamos, de manera comparativa

8 DE LAS OPCIONES DE ACCIONES 8 con el ingreso acumulable que resultaría de aplicar la Ley (artículo 110-A), el resultado que se obtendría aplicando la disposición transitoria, con las dos posibles formas de aplicación que estamos analizando para la utilización del valor de mercado de la acción al 31 de diciembre de 2004: primeramente, considerando dicho valor en lugar del valor de mercado al momento del ejercicio (marcado como Alternativa A Aplicación Estricta) y luego considerando el mismo valor de mercado de la acción al 31 de diciembre de 2004 en lugar del precio establecido al otorgarse la opción (marcado como Alternativa B Sentido Lógico): APLICACIÓN DE DISPOSICIÓN TRANSITORIA APLICACIÓN DE LEY ARTÍCULO 110-A SUSTITUYENDO VALOR DE MERCADO AL MOMENTO DE EJERCICIO (ALTERNATIVA A APLICACIÓN ESTRICTA) SUSTITUYENDO PRECIO ESTABLECIDO AL OTORGARSE LA OPCIÓN (ALTERNATIVA B SENTIDO LÓGICO) Valor de mercado al momento de ejercicio Menos: Precio establecido al otorgarse la opción Ingreso acumulable $25 (20) $ 5 Valor de mercado al 31 de diciembre de 2004 Menos: Precio establecido al otorgarse la opción Ingreso acumulable $23 (20) $ 3 Valor de mercado al momento de ejercicio Menos: Valor de mercado al 31 de diciembre de 2004 Ingreso acumulable $25 (23) $ 2 Como puede verse, los resultados son muy diferentes entre una alternativa de interpretación y otra, y en seguida pasemos a analizar cada uno de dichos resultados. Si simplemente consideramos el valor de mercado al 31 de diciembre de 2004 en lugar del valor de mercado al momento de ejercicio, se obtiene un ingreso acumulable de $3.00. A esta alternativa de interpretación la llamamos como Aplicación Estricta, ya que estamos sustituyendo valor de mercado por valor de mercado, es decir, el valor de mercado al 31 de diciembre de 2004 que manda la disposición transitoria, lo estamos sustituyendo por el valor de mercado al momento de ejercicio que establece el artículo 110-A. Como puede verse en esta alternativa de interpretación, el ingreso acumulable de $3 se genera por la diferencia entre los $20 del precio establecido al otorgarse la opción (1 de marzo de 2004) y los $23 del valor de mercado al 31 de diciembre de 2004; es decir, la utilidad de $3 se genera entre la fecha en que se otorga la opción (1 de marzo de 2004) y el 31 de diciembre de

9 DE LAS OPCIONES DE ACCIONES Por lo tanto, el ingreso acumulable que se estaría gravando con esta alternativa de interpretación se habría generado con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma (entre el 1 de marzo de 2004 y el 31 de diciembre de 2004), lo cual carece de sentido para una disposición transitoria que, como sería de esperarse, debería gravar la utilidad que se genere a partir de la entrada en vigor de la reforma. Veamos ahora la segunda alternativa de interpretación. En esta estamos utilizando el valor de mercado al 31 de diciembre de 2004 en lugar del precio establecido al otorgarse la opción. Con esta alternativa se llega a un ingreso acumulable de $2, el cual se genera por la diferencia entre los $23 del valor de mercado al 31 de diciembre de 2004 y los $25 del valor de mercado al momento de ejercicio (1 de marzo de 2006). Es decir, que el ingreso acumulable que se estaría gravando sería el generado a partir del 1 de enero de 2005 y hasta el 1 de marzo de 2006; es decir, que con esta alternativa de interpretación se estaría gravando, lógica y justamente, la utilidad generada a partir de la entrada en vigor de la reforma. Es por esta razón que a esta segunda alternativa de interpretación la denominamos como Sentido Lógico. No obstante lo anterior, y dado que la propia disposición transitoria no hace ninguna precisión sobre cual de los dos valores que inciden en la determinación del ingreso debe ser sustituido por el valor de mercado al 31 de diciembre de 2004, se hace necesario acudir a la exposición de motivos que dio lugar a la disposición transitoria que nos ocupa. La disposición transitoria fue incorporada en la Cámara de Senadores, donde se dijo que se proponía para que, en el caso de opciones otorgadas con anterioridad al 1 de enero de 2005, se considere como ingreso acumulable la diferencia que existía entre el precio establecido al otorgarse la opción y el valor de mercado al 31 de diciembre de Esto en vez de considerar el valor de mercado que tengan las acciones sujetas a la opción al momento de ejercerlas. De lo anterior se desprende claramente, la intención del legislador de que el valor de mercado al 31 de diciembre de 2004, se considere en lugar del valor de mercado al momento de ejercer la opción, para que dicho valor de mercado al 31 de diciembre de 2004 sea, en consecuencia, el que se compare con el precio establecido al otorgarse la opción y, consecuentemente, que el ingreso que se grave sea el generado con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma. Por lo anterior, aún y cuando esta forma de aplicación resulta ilógica y carente de sentido, debe aplicarse en esos términos ya que constituye la intención del legislador. A este respecto vale la pena señalar el contrasentido que surge entre la regla de Resolución Miscelánea comentada con anterioridad, que permite la actualización del costo fiscal (Regla ), y esta disposición transitoria. Como hemos visto, la regla señalada solo contempla la posibilidad de actualizar el costo fiscal al valor de mercado que hayan tenido las acciones al momento de ejercer la opción, cuando este valor se haya utilizado en la determinación del ingreso acumulable, mientras que la disposición transitoria obliga a considerar el valor de mercado al 31 de diciembre de 2004 en lugar del valor de mercado al momento de ejercer la opción. En consecuencia, quien ejerza opciones otorgadas con anterioridad a la entrada en vigor de

10 DE LAS OPCIONES DE ACCIONES 10 la reforma y en aplicación de la disposición transitoria determine y pague el ISR utilizando el valor de mercado al 31 de diciembre de 2004, no podría actualizar el costo fiscal de sus acciones con base en esta fecha, ya que no existe disposición legal que lo permita y la regla de Resolución Miscelánea tampoco contempla este caso. ASPECTOS JURÍDICOS Algunos abogados especialistas en derecho fiscal, sostienen que las disposiciones que hemos analizado y comentado en este artículo, contienen aspectos de inconstitucionalidad, tales como los siguientes: Se grava como ingreso un ingreso ficto, algo que no constituye un incremento patrimonial de la persona física, ya que el ingreso se obtendrá realmente cuando se vendan las acciones por las cuales se ejerció la opción, mientras tanto lo único que tuvo lugar fue una compraventa de acciones. Más aún, como ya anticipábamos, al momento de la venta de las acciones se podría generar una pérdida. Las disposiciones fiscales son omisas en cuanto a la forma y mecánica de determinación del valor de mercado de las acciones, principalmente en el caso de acciones que no cotizan en bolsa de valores. Las nuevas disposiciones fiscales regulan únicamente las opciones otorgadas y ejercidas a partir del 1 de enero de 2005, por lo cual la regulación de opciones otorgadas en ejercicios anteriores que se ejercen a partir de la fecha señalada atenta contra el principio de irretroactividad de las leyes. Las disposiciones legales no contemplan la posible actualización del costo para enajenaciones subsecuentes a la fecha de ejercicio, aún y cuando la Resolución Miscelánea trate de subsanar esta omisión.

11 DE LAS OPCIONES DE ACCIONES 11 ESTIMADO SOCIO Cualquier comentario, observación o sugerencia a este Boletín favor de hacerlo llegar directamente al autor. C.P.C. Joel Ortega Jonguitud DIRECTOR FISCAL CORPORATIVO SERVICIOS ADMINISTRATIVOS WAL*MART, S. DE R.L. DE C.V. mjjorte@wal-mart.com