Impacto de la reforma fiscal en las inversiones financieras

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1 TEMAS DE ACTUALIDAD Impacto de la reforma fiscal en las inversiones financieras 62 En la Segunda Resolución de modificaciones a la Resolución Miscelánea Fiscal (RM) para 2014, publicada en el DOF del 4 de julio de 2014, se incluyeron diversas disposiciones relacionadas con las ganancias en venta de acciones, como es la posibilidad de determinar la ganancia o la pérdida por enajenación de acciones por emisora y serie, entre otras. Sin embargo, a pesar del gran esfuerzo legislativo en la materia, aún es necesario contar con reglas que aclaren algunos conceptos, como lo es el tratamiento para las ganancias obtenidas por la venta de acciones de sociedades extranjeras a través de mercados reconocidos, entre otros a dilucidar C.P.C. Óscar Arturo Ortiz Molina, Socio de EY C.P. Allen Saracho Carrillo, Socio de EY

2 PROLEGÓMENOS En la última década hemos experimentado una serie de cambios en el régimen fiscal de los instrumentos financieros que las personas físicas pueden adquirir cuando realizan inversiones. El propósito de este artículo es hacer un análisis de las consideraciones que deben tener las personas físicas y los residentes en el extranjero cuando invierten en instrumentos del mercado de dinero, en acciones o bien, instrumentos financieros derivados, a la luz de las últimas modificaciones realizadas a la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR) y a la RM. NUESTRA REALIDAD EN EL MERCADO DE DINERO Empecemos por lo simple, y en esta parte nos referiremos a las inversiones que le hacen ganar al inversionista un interés (renta fija). Un cambio relevante a este tipo de inversiones comienza a partir de 2002, cuando se incluye en un régimen fiscal a las personas físicas que obtienen ingresos por intereses, en particular, si éstos provienen de instrumentos colocados entre el gran público inversionista o son pagados por instituciones que conforman el sistema financiero. Este régimen resumía cuatro cambios relevantes: 1. Ingreso por intereses reales acumulable (personas físicas). 2. Tasa única de retención (tasa establecida por el Congreso de la Unión). 3. Retención de impuestos provisional (puede acreditarse en la declaración anual). 4. Eliminación de exenciones a valores emitidos en Dicho régimen fiscal fue incorporado a la LISR vigente a partir del 2014 sin mayores cambios, por lo que los inversionistas no deben percibir gran diferencia respecto de lo que venían realizando en el pasado. El régimen fiscal para las personas físicas que obtienen ingresos por intereses consideramos que atiende a la realidad económica de la persona. Esto es, de conformidad con el artículo 134 de la LISR, las personas físicas deben acumular a sus otros ingresos los intereses reales percibidos en el ejercicio. Para estos efectos, el interés real será la diferencia que exista entre el monto de los intereses percibidos y el ajuste por inflación determinado en dicho periodo. Mediante este mecanismo se busca que las personas físicas, para efectos fiscales, sólo acumulen las ganancias que excedan de la inflación; de otra manera, se desconocería la pérdida de valor del dinero en el tiempo. El ajuste por inflación se determina sobre el saldo promedio diario de la inversión que genere los intereses, y considerando el factor que resulte de dividir el Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC) del mes más reciente del periodo de la inversión, entre el citado índice correspondiente al primer mes del periodo. Ahora, pensemos en un inversionista que invierte todo el año en certificados de la Tesorería (Cetes) y la tasa de interés obtenida en el periodo es del 2.84%. 1 Si durante este periodo la tasa de inflación es del 3% 2 resultaría que, aunque el inversionista obtuvo una ganancia en términos nominales (2.84%), en términos reales, es decir, una vez descontada la inflación, tuvo una pérdida (0.16%). La LISR reconoce estos efectos y permite a los inversionistas deducir esta pérdida de los demás ingresos obtenidos en el ejercicio, excepto contra los ingresos por salarios y actividades empresariales o profesionales. Asimismo, la pérdida que no se haya podido deducir se puede aplicar en los cinco ejercicios siguientes hasta agotarla, pudiendo actualizar la misma. Aquí el riesgo es que, con base en los indicadores actuales, parece poco probable que un inversionista tradicional logre aprovechar el beneficio fiscal sobre estas pérdidas. Lo peor no es sólo esto. Las instituciones del sistema financiero que realicen pagos de intereses, están obligadas a retener y enterar el impuesto sobre la renta (ISR) que resulte de multiplicar la tasa establecida por el Congreso de la Unión, que para el ejercicio 63 1 Tasa de Cetes a 28 días de la subasta del 15 de julio de Inflación estimada por el Banco de México (Banxico)

3 64 fiscal de 2014 es del 0.60%, sobre el monto del capital que da lugar al pago de los intereses. Qué significa esto en el caso práctico que acabamos de describir? Que el intermediario financiero tendrá una retención por el equivalente al 0.60% de la tasa de interés pagada por el instrumento, con lo que el inversionista obtendría una tasa del 2.24%. En este contexto, resulta que el inversionista hace un pago a cuenta del impuesto anual del 0.60%, cuando en realidad no estará obligado a pagar un ISR, dado que no obtuvo una ganancia real. Si bien esta retención es acreditable y, por tanto, susceptible de obtenerse en devolución, resulta que muchas veces estos trámites pueden ser complejos, dependiendo de la Administración que le corresponde a la persona física. Adicionalmente, es importante considerar que a través de la disposición reglamentaria se establece que la retención de impuesto antes citada, no podrá exceder el interés nominal generado; es decir, la retención del 0.60% sobre capital tiene un tope, que es el interés nominal. Con esto queremos destacar que hubiera sido conveniente que la reforma fiscal de 2014 considerar a la realidad económica de México y con ello ajustar la tasa de retención. Esto es, si la tasa real que un inversionista puede obtener en el mercado es del 1.7%, la retención del 0.60% haría sentido, pues se estaría haciendo un pago provisional del 35% de la tasa real; es decir, de la ganancia sujeta al pago del impuesto. Sin embargo, en el entorno actual no existe tasa de interés real, debido a que la tasa de inflación supera en todos los casos la tasa de interés de los tradicionales. QUÉ PASA CON EL MERCADO DE CAPITALES? Para muchos es sabido que desde 2001 la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) ha buscado gravar las ganancias de capital obtenidas por

4 operaciones realizadas a través de la Bolsa Mexicana de Valores (BMV). A partir de 2007 se realizaron ajustes al régimen fiscal de las ganancias de capital con el objetivo de restringir la exención a ciertos inversionistas que caigan en términos generales en los siguientes supuestos: (i) enajenen 10% o más de acciones de la emisora en un periodo de 24 meses, o (ii) enajene el control de la emisora. Durante 2013, el Servicio de administración Tributaria (SAT) dejó ver su posición respecto de la exención contenida en la LISR, mediante la emisión del Criterio No Vinculativo 28/ISR. De acuerdo con ese criterio, los intermediarios financieros que intervengan en la enajenación de acciones realizadas a través de la Bolsa Mexicana de Valores deben efectuar una retención del 5% sobre el ingreso obtenido, en aquellos casos en los que la operación no se encuentre exenta. Dicho Criterio cita que, para las autoridades fiscales, es claro que la finalidad de la exención prevista en el artículo 109, fracción XXVI de la LISR vigente hasta 2013, desde su inclusión en dicha ley (artículo 49, fracción XV vigente de 1979 a 1980; artículo 77, fracción XVI vigente de 1981 a 2001), fue beneficiar al gran público inversionista, no a los accionistas distintos de éste. Fue hasta 2014 que se elimina de la LISR la exención para las ganancias de capital y se establece un impuesto del 10% sobre las ganancias obtenidas en la enajenación de acciones a través de Bolsa Valores; impuesto que debe pagar en su declaración anual la persona física residente en México. En específico, quedan comprendidas dentro de este gravamen la enajenación de acciones de sociedades mexicanas, cuando su enajenación se realice en la Bolsa Mexicana de Valores o en Mercados Reconocidos, 3 y la enajenación de acciones emitidas por sociedades extranjeras que estén cotizadas en la BMV. Al respecto, se señala que no será aplicable el régimen fiscal antes descrito, y deberán pagar y enterar el impuesto conforme a las demás disposiciones aplicables, las personas que vendan acciones que no hayan sido adquiridas en mercados reconocidos. Sin embargo, el régimen del 10% les será aplicable a las personas que hayan adquirido acciones fuera de mercados reconocidos, siempre y cuando no enajenen más del 1% de las acciones en circulación de la sociedad emisora de las acciones en un periodo de 24 meses; y no forme parte de un grupo de personas que en un periodo de 24 meses enajene 10% o más de las acciones de la sociedad o transfieran el control. 4 Tampoco es aplicable el régimen del 10% a las operaciones realizadas fuera de los mercados reconocidos, ni a las operaciones que se consideren concertadas en bolsa, cuando se trate de operaciones de registro o cruces protegidos. Este régimen fiscal también será aplicable a las ganancias obtenidas por la enajenación de Sociedades de Inversión de Renta Variable, ahora denominados Fondos de Inversión de Renta Variable. El régimen fiscal aplicable a las ganancias de capital obtenidas a través de Bolsas de Valores busca establecer un gravamen menor al que tendrían las personas físicas que enajenen acciones a través de un mecanismo cedular. Esto es, el inversionista debe pagar el 10% sobre la ganancia obtenida en el ejercicio a través de cada uno de los intermediarios del mercado de valores con los que opere. En caso que el resultado sea una pérdida, ésta se podrá disminuir únicamente contra el monto de la ganancia obtenida en los 10 ejercicios siguientes. En estos casos las pérdidas se actualizarán. Asimismo, el procedimiento para la determinación de la ganancia o pérdida es más simple que el procedimiento previsto para la enajenación de acciones en general. Cuando se enajenan acciones a través de la bolsa, la ganancia se determina disminuyendo al precio de venta de las acciones, disminuido con las comisiones por concepto de intermediación, el costo promedio de adquisición actualizado, adicionado 65 3 Se consideran Mercados los que encuadran en los supuestos establecidos en la fracción II del artículo 16-C del Código Fiscal de la Federación (CFF) 4 Se entenderá por control y por grupo de personas, las definidas en el artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores

5 66 Adicionalmente, el imponer un gravamen sobre las ganancias obtenidas a partir de 2014 podría originar el pagar impuestos sobre utilidades que fueron generadas mientras existía una exención. con las comisiones por concepto de intermediación pagadas. A diferencia de lo que ocurría en el pasado, a partir de 2014 los intermediarios del mercado de valores que intervengan en las enajenaciones, no están obligados a retener el impuesto cuando la enajenación es realizada por una persona física. Sin embargo, los intermediarios financieros están obligados a determinar e informar al inversionista, la ganancia o la pérdida obtenida en el ejercicio. Esta obligación representa un reto para los intermediarios, debido a que a partir de 2014 deben determinar el resultado en la venta de las acciones sin contar con todos los elementos necesarios. Con esto, es posible que las acciones que se enajenen en 2014 hayan sido adquiridas varios años atrás o hayan sido recibidas a través de traspasos de otras instituciones, lo cual podría dificultar la identificación del costo comprobado de adquisición. Adicionalmente, el imponer un gravamen sobre las ganancias obtenidas a partir de 2014 podría originar el pagar impuestos sobre utilidades que fueron generadas mientras existía una exención. Esta problemática fue resuelta a través de la emisión de un artículo transitorio, el cual permite determinar la ganancia utilizando, en lugar del costo comprobado de adquisición, el valor que resulte de los últimos 22 precios de cierre de dichas acciones en 2013, siempre y cuando el comportamiento de los precios haya sido habitual. Si bien el artículo transitorio simplifica a los intermediarios financieros el cálculo de la ganancia, los inversionistas conservan el derecho de utilizar el costo comprobado de adquisición. Esto puede ser relevante, tratándose de adquisición de acciones de empresas que han vendido bajando su valor y, en consecuencia, su valor de adquisición resulta superior al valor de valuación que dichas acciones tienen en fechas recientes. Tal puede ser el caso de las acciones asociadas a sectores como la construcción y vivienda, en donde han perdido una parte significativa de su valor en el último año. Para estos efectos, recomendamos hacer el ejercicio de comparar el costo efectivamente pagado por las acciones contra los últimos 22 hechos de 2013 y, en consecuencia, instruir a los intermedios financieros a través de los cuales enajenen estas acciones, el costo que deben considerar. Por otra parte, en la Segunda Resolución de modificaciones a la RM para 2014, se incluyeron diversas disposiciones relacionadas con las ganancias en venta de acciones, como es la posibilidad de determinar la ganancia o la pérdida por enajenación de acciones por emisora y serie. Asimismo, se estableció la facilidad para que los intermediarios financieros que participen en la enajenación de acciones, cuya custodia y administración se encuentre en una institución financiera distinta, obtengan del titular de la cuenta el costo promedio ponderado actualizado de adquisición de las acciones a través de un documento bajo protesta de decir verdad. También se dio a conocer la regla que establece el procedimiento para la determinación de la ganancia o pérdida en la enajenación de acciones o títulos adquiridos, mediante el ejercicio de la opción otorgada por el empleador por medio de planes en beneficio para los empleados. Sin embargo, sería recomendable que se emitieran reglas que aclararan algunos conceptos, como lo es el tratamiento para las ganancias obtenidas por la

6 venta de acciones de sociedades extranjeras a través de mercados reconocidos. Cabe mencionar que el artículo 129 de la LISR establece que será aplicable el impuesto del 10% a la ganancia obtenida por personas físicas que enajenen acciones de sociedades extranjeras cotizadas en la Bolsa Mexicana de Valores. De esta redacción, pareciera que basta con que estas acciones se encuentren listadas para que sea aplicable la tasa del 10%, sin importar si son vendidas en México o en el extranjero. Por otro lado, la reforma fiscal también afectó a los extranjeros que venden acciones de empresas mexicanas a través de la Bolsa de Valores o mercados reconocidos. Es decir, a partir de 2014, los residentes en el extranjero que obtengan ganancias por la enajenación de empresas mexicanas, estarán obligados a pagar un impuesto del 10% sobre la ganancia obtenida, la cual será determinada en los mismos términos que para las personas físicas. Por consiguiente, el impuesto deberá ser retenido por el intermediario del mercado de valores que participe en la enajenación, a menos que el enajenante o el titular de la cuenta entregue al intermediario un escrito, bajo protesta de decir verdad, en el cual señale que es residente en un país con el que México tiene celebrado un Tratado para Evitar la Doble Tributación, donde además proporcione su número de registro o identificación fiscal emitido por la autoridad fiscal competente. ÚLTIMAS REFLEXIONES Sobre este gravamen en comento destacamos dos hechos relevantes. El primero es que el artículo 161 establece un impuesto del 10% sobre la ganancia obtenida por residente en el extranjero, por la enajenación de acciones emitidas por sociedades extranjeras cotizadas en la Bolsa Mexicana de Valores, no obstante esta ganancia pudiera no tener fuente de riqueza en territorio nacional. El segundo es relativo a las ganancias obtenidas por residentes en el extranjero que enajenen títulos que representen exclusivamente acciones de sociedades mexicanas, colocadas entre el gran público inversionista (conocidos como American Depositary Receipts o ADRs, por sus siglas en inglés). Sobre esto último, mediante la regla I , publicada en la Segunda Resolución de modificaciones a la RM para 2014, se establece que a las ganancias obtenidas por la enajenación de títulos que representen exclusivamente acciones de sociedades mexicanas, les será aplicable el tratamiento fiscal previsto para la venta de acciones de empresas mexicanas que se realice a través de la Bolsa Mexicana de Valores, sin distinguir si estos títulos son o no, emitidos por un residente en México. Por consiguiente, también es aplicable la exención prevista en la ley a las ganancias obtenidas por extranjeros, siempre y cuando sean residentes en un país con el que México tiene en vigor un Tratado para Evitar la Doble Imposición, y la enajenación se realice en mercados reconocidos. Sin embargo, en estos casos no es necesario proporcionar el escrito a que hace referencia la ley, lo cual es lógico debido a que estas operaciones se realizan fuera de México y, por consiguiente, no participan intermediarios financieros mexicanos. Finalmente, sería conveniente que las autoridades aclaren el tratamiento fiscal para los extranjeros que venden títulos que representan acciones (ADRs) de empresas mexicanas, y que no residen en un país con el cual México tenga en vigor un Tratado para Evitar la Doble Tributación. 67

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