SUMARIO. Principales novedades de la Reforma de la Ley Concursal Pág. 1

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1 Diciembre 2011 SUMARIO LEGISLACIÓN Principales novedades de la Reforma de la Ley Concursal Pág. 1 CASOS Y OPERACIONES El caso Cacaolat. Solución al concurso por la vía de la venta de unidad productiva Pág. 1 RESOLUCIONES JUDICIALES STS de 28 de julio de 2011: el crédito del arrendador financiero es privilegiado aunque no esté inscrito Pág. 4 SJM nº1 de Málaga de 11 de abril de 2011: subordinación de créditos de entidad financiera por administración de hecho Pág. 5 LEGISLACIÓN Principales novedades de la Reforma de la Ley Concursal Accede a nuestra nota monográfica sobre las principales novedades introducidas por la Ley 38/2011 pinchando en el siguiente link: Nota monográfica Reforma Ley Concursal CASOS Y OPERACIONES El caso Cacaolat. Solución al concurso por la vía de la venta de unidad productiva El Auto del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 6, de 7 de noviembre de 2011, por el que se adjudica la unidad productiva de Cacaolat al consorcio que presentó la mejor oferta, ha puesto fin al proceso de venta de dicha unidad productiva en la fase común del concurso y asegura la continuidad de la actividad empresarial de Cacaolat y la satisfacción de los acreedores del concurso. 1

2 En el concurso de Cacaolat, S.A., tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Barcelona, la administración concursal, con el apoyo de la Direcció General d Indústria de la Generalitat de Catalunya, que ha actuado con el asesoramiento de nuestro despacho, Cuatrecasas, Gonçalves Pereira, sometió a la autorización judicial un proceso de venta de la unidad productiva a tenor de lo previsto en el art LC. La administración concursal propuso un procedimiento competitivo para enajenar todos los elementos necesarios para continuar la actividad fabril y comercial de la sociedad concursada, excluyendo las partidas de deudores, inversiones financieras a corto plazo - excepto fianzas depositadas- y efectivo y otros activos equivalentes. El juez del concurso, apreciando las circunstancias económicas y de producción que concurrían en la sociedad concursada (entre otras, la acuciante necesidad de tesorería para continuar con su actividad ordinaria), autorizó la venta de la unidad productiva en fase común conforme al procedimiento propuesto por la administración concursal mediante auto de 20 de julio de Las principales fases del procedimiento de venta eran las siguientes: (a) Obligación de financiación transitoria de la sociedad concursada. Sólo podían participar como postores en el procedimiento de venta aquellas entidades interesadas que hubieran participado en el proceso previo de financiación de la sociedad concursada. Con esta financiación se aseguró la obtención de liquidez para la sociedad concursada y la continuación de su actividad durante el proceso de venta. Todos los postores debían obligarse frente al resto de postores, mediante el otorgamiento de avales bancarios, a abonarles las cantidades satisfechas en el proceso de financiación transitoria. Estas cantidades serían deducidas del precio finalmente ofrecido por la entidad que resultare adjudicataria de la unidad productiva y se abonarían al resto de los postores. (b) Revisión legal y período de preguntas y respuestas. Cumplido el proceso de financiación y constituidas las correspondientes garantías, se abriría un periodo de revisión legal, mediante un proceso de data room virtual, en la que se pondría a disposición de los candidatos, por un plazo de diez días simultáneo para todos ellos, la información habitual en procesos de due diligence de compraventa de empresa, previa firma de un compromiso de confidencialidad. Se fijó asimismo un breve periodo para presentar un número máximo de consultas a la sociedad y a la administración concursal. (c) Presentación de ofertas iniciales. Finalizado el proceso de revisión legal y el periodo de preguntas y respuestas, se concedía un plazo de siete días hábiles para que los postores presentaran en el Juzgado en sobre cerrado su oferta por la adquisición de la unidad productiva, indicando el precio total ofrecido, condiciones de pago, número de trabajadores asumidos junto con su puesto de trabajo y categoría profesional y plan industrial y empresarial del oferente para la sociedad concursada en los territorios en los que esta tenía centros de trabajo. (d) Apertura de ofertas, informe de la administración concursal y presentación de ofertas definitivas. La apertura de ofertas se realizaría en vista pública y tras ella la administración concursal debía realizar un informe valorando cuáles, a su juicio, eran las tres mejores 2

3 propuestas. Los tres mejores oferentes tendrían la posibilidad de presentar, en sobre cerrado, su oferta definitiva para la adjudicación de la unidad productiva manteniendo o mejorando su oferta inicial. (e) Auto de adjudicación. Tras las ofertas finales, el juez a la vista del informe de la administración concursal, dictaría auto de adjudicación concediéndole a la entidad elegida un plazo máximo de un mes para consignar el precio en el Juzgado. La autorización judicial no supondría sucesión empresarial, a excepción de los efectos laborales por los trabajadores asumidos en la oferta. El adquirente tampoco se subrogaría en las obligaciones tributarias. Tres postores presentaron ofertas definitivas en plica cerrada. Todas ellas superaban el pasivo total de la sociedad concursada y cumplían satisfactoriamente los criterios de valoración fijados para evaluar las ofertas recibidas (esto es, mantenimiento del mayor número de puestos de trabajo y continuidad de la actividad empresarial, proyecto industrial a desarrollar en los territorios de implantación de la sociedad concursada y oferta por la totalidad de la unidad productiva con preferencia sobre la realizada por elementos individualizados). Finalmente, la unidad productiva fue adjudicada al consorcio formado por la cervecera Damm, la distribuidora Coca-Cola Cobega y el fondo de inversión Victory, que ofreció un mayor precio de adquisición, como principal elemento diferenciador de las ofertas recibidas. En el contexto de la exitosa venta de Cacaolat como unidad productiva arriba reseñada, debemos destacar la posibilidad de que más procesos como éste tengan lugar en los procedimientos concursales que se sustancien en nuestro país en el futuro próximo cuando se trate de sociedades que integren unidades productivas de cierto valor para terceros como puede ser el supuesto de Cacolat. En este sentido, debemos destacar que el artículo 43.3 LC ha sido modificado por la Ley 38/2011 flexibilizando el régimen de enajenación de bienes y derechos en fase común permitiendo al deudor enajenar activos en un momento inicial del proceso cuando concurran determinadas circunstancias. Esta flexibilización puede resultar beneficiosa para la masa activa (al evitar la depreciación del activo en concurso y maximizar el valor que se puede obtener por él, además de obtener liquidez para financiar la operatividad de la compañía durante el concurso, etc.) y para los acreedores del concursado en línea con lo que debería ser el fin último de todo proceso concursal que es la satisfacción de los acreedores. Así, el nuevo apartado tercero del artículo 43 LC mantiene la excepción a la norma general de no disposición de bienes o derechos integrantes de la masa activa hasta la aprobación judicial del convenio o apertura de la liquidación de aquellos actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor e introduce, adicionalmente, dos nuevas excepciones. Estas excepciones consisten en aquellos actos de disposición que estén encaminados a (i) garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso (debiéndose comunicar al juez los actos realizados y su justificación con carácter ex post) y (ii) que no sean necesarios para la continuidad de la actividad cuando se presenten ofertas que coincidan sustancialmente con el valor que se les haya dado en el inventario, entendiéndose que la oferta es sustancialmente coincidente cuando en el caso de inmuebles la diferencia es inferior a un 10% y en el caso de muebles de un 20% y no constare oferta superior (la administración 3

4 concursal deberá comunicar al juez la oferta y la justificación del carácter no necesario de los bienes, quedando la oferta aprobada si en el plazo de 10 días no se presenta una oferta superior). Finalmente, y adicionalmente al artículo 43 LC arriba expuesto, debemos también destacar que la reforma concursal ha incluido otros mecanismos para la potenciación de venta de unidades productivas en concurso. En este sentido, la LC establece que el juez del concurso podrá aplicar el procedimiento abreviado (con las especialidades procedimentales previstas en el artículo 191 ter. LC) en aquellos supuestos en los que el deudor junto con la solicitud de concurso presente una propuesta de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento (artículo LC). A priori, estas previsiones de la LC van a permitir la enajenación de unidades productivas en un momento muy inicial del proceso a través de procedimientos ágiles y rápidos, evitándose así el deterioro que dicha unidad productiva puede sufrir como consecuencia del concurso y su tramitación. RESOLUCIONES JUDICIALES Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2011: el crédito del arrendador financiero es privilegiado aunque no esté inscrito El crédito derivado del contrato de arrendamiento financiero es privilegiado en el concurso sin necesidad de que esté inscrito en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles. En esta sentencia, el TS se refiere a una cuestión que no era pacífica y que había sido objeto de doctrina y jurisprudencia menor contradictoria. Una sociedad de leasing impugna la calificación de la administración concursal de su crédito nacido de un contrato de arrendamiento financiero frente a la concursada. Alega que debe ser calificado como dotado de privilegio especial en aplicación del art º LC y no como crédito concursal ordinario. Con anterioridad a la declaración de concurso de la arrendataria financiera, el crédito de la sociedad de leasing era exigible y fue reclamado por su titular, sin resultado positivo, mediante el ejercicio de una acción ejecutiva, finalmente desistida. El importe del crédito era la suma total de las rentas impagadas por la arrendataria y las anticipadamente vencidas en aplicación del contrato de arrendamiento financiero. La empresa de leasing no había incluido en el importe de su crédito la suma prevista en el contrato como precio residual de la opción de compra del bien. El contrato estaba formalizado en documento dotado de fuerza ejecutiva pero no constaba inscrito en el Registro de Bienes Muebles. Tanto el Juzgado de lo Mercantil como la AP de Alicante confirmaron el criterio de la administración concursal y calificaron el crédito de ordinario. El TS casa la sentencia de segunda instancia y concluye: (a) El crédito de la empresa de leasing por las cuotas del arrendamiento financiero es un crédito privilegiado con relación al objeto del contrato conforme a lo previsto en el art º LC. 4

5 En el caso concreto, la concursada poseía el bien en concepto de arrendataria ya que no había ejercitado la opción de compra prevista en el contrato y la empresa de leasing no había incluido en su crédito el precio residual fijado a tal efecto. Según el TS, no cabe considerar que la opción de la empresa de leasing por reclamar todas las rentas (vencidas y por vencer), en lugar de la resolución del vínculo con la consiguiente recuperación de la máquina, constituya impedimento para la calificación del crédito como privilegiado. (b) Para que el crédito sea calificado como privilegiado no es necesario que el contrato de arrendamiento financiero figure inscrito en el Registro de Bienes Muebles. En el caso concreto, el contrato de arrendamiento financiero se formalizó en documento dotado de fuerza ejecutiva y, por tanto, era oponible a terceros, conforme a su legislación específica. Conforme al art LC para que el crédito pueda ser clasificado con privilegio especial la garantía debe estar constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros. El TS establece que la Ley de venta a plazos de bienes muebles en el caso de contratos de arrendamiento financiero contempla la inscripción como una mera posibilidad no revestida del carácter de esencialidad; faculta al arrendador financiero para reclamar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, mediante el ejercicio, entre otras, de la acción ejecutiva si el contrato consta en alguno de los documentos a que se refiere el art º y 5º LEC (esto es, en síntesis, escritura pública o póliza); y permite al arrendador, en caso de incumplimiento del contrato, recuperar el bien, si el contrato consta en tal tipo de documento o está inscrito en el Registro de Bienes Muebles. Asimismo, el art. 56 LC, al referirse a la ejecución de garantías reales, tampoco exige como requisito necesario o esencial la inscripción del contrato de arrendamiento financiero, sino que admite como alternativa para el ejercicio de la acción de recuperación del bien arrendado, la formalización de aquel en documento que lleve aparejada ejecución. Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Málaga de 11 de abril de 2011: subordinación de créditos de entidad financiera por administración de hecho Un juez de lo mercantil declara administrador de hecho a una entidad de crédito titular de préstamos hipotecarios frente a la concursada. La sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga de 11 de abril de 2011 dictada en un incidente de impugnación de la lista de acreedores califica como subordinados los préstamos hipotecarios de una entidad de crédito en aplicación de los arts y º LC por estimar que la entidad de crédito había actuado como administrador de hecho de la concursada. El juez considera probado que, en relación con uno de los préstamos hipotecarios de los que era titular la entidad de crédito, ésta pagaba directamente a los proveedores, disponiendo de lo obtenido por las certificaciones de obra a su criterio y centrándose en el pago de aquellos créditos que favorecían la pronta conclusión de la obra. Esta forma de proceder, a juicio de su señoría, exige calificar a la entidad de crédito como administrador de hecho de la concursada. Califica por tanto todos los créditos de la entidad de crédito como subordinados con la consiguiente pérdida de las garantías reales. Asimismo, la sentencia también considera aplicable el art LC (por entender que la 5

6 concursada había obstaculizado de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso). No compartimos las conclusiones de esta sentencia. Si bien se considera probado que, conforme a la autorización que se le había concedido en el propio contrato, la entidad de crédito había realizado entregas de capital directamente en concepto de pago a los proveedores de la promoción de viviendas financiada con el objeto de que la obra finalizara debidamente, estas actuaciones se referían a una promoción puntual de la concursada. A nuestro juicio, estas actuaciones puntuales no implican la calificación de la entidad de crédito como administrador de hecho de la concursada, ya que de ellas no se deriva que la entidad de crédito controle de hecho la gestión y administración de toda la actividad empresarial o negocios de la concursada, ejerciendo influencia decisiva sobre sus administradores. Cualesquiera cuestiones que pueden tener en relación con esta newsletter pueden ser dirigidas a: Javier Castrodeza, Socio javier.castrodeza@cuatrecasas.com Antonio Carreño, Socio antonio.carreno@cuatrecasas.com Fedra Valencia García, Socio fedra.valencia@cuatrecasas.com Cristobal Cotta Martínez de Azagra, Socio cristobal.cotta@cuatrecasas.com O a su contacto habitual de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira 2011 CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA. Todos los derechos reservados. El presente documento es una recopilación de información jurídica elaborado por CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA cuya finalidad es estrictamente divulgativa. En consecuencia, la información y comentarios que se incluyen en el mismo no constituyen asesoramiento jurídico alguno. 6