MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION NACIONAL DEL CONSUMIDOR AÑO Voto Nº

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1 MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION NACIONAL DEL CONSUMIDOR AÑO 2008 Voto Nº Comisión Nacional del Consumidor a las dieciocho horas del doce de marzo del dos mil ocho Denuncia interpuesta por GABRIEL LIZAMA OLIGER, cédula de identidad uno- ochocientos noventa y nueve- quinientos sesenta y cuatro contra EL GALLO MAS GALLO DE ALAJUELA S.A. (GOLLO) cédula jurídica tres- ciento uno- setenta y cuatro mil ciento cincuenta y cuatro- cero ocho, por supuesto incumplimiento de contrato e incumplimiento de garantía establecidos en el artículo 34 incisos a), g) y l), en relación con el artículo 43) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.

2 COMISIÓN NACIONAL DEL CONSUMIDOR Voto Comisión Nacional del Consumidor a las dieciocho horas del doce de marzo del dos mil ocho Denuncia interpuesta por GABRIEL LIZAMA OLIGER, cédula de identidad uno- ochocientos noventa y nueve- quinientos sesenta y cuatro contra EL GALLO MAS GALLO DE ALAJUELA S.A. (GOLLO) cédula jurídica tres- ciento uno- setenta y cuatro mil ciento cincuenta y cuatro- cero ocho, por supuesto incumplimiento de contrato e incumplimiento de garantía establecidos en el artículo 34 incisos a), g) y l), en relación con el artículo 43) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. RESULTANDO PRIMERO: Que mediante escrito recibido el once de octubre del dos mil seis, el señor GABRIEL LIZAMA OLIGER, interpuso denuncia contra EL GALLO MÁS GALLO DE ALAJUELA, S.A. (GOLLO), aduciendo en síntesis que (...) Primero: Con fecha 9 de octubre del dos mil seis ingresé al local de la tienda GOLLO del GALLO MÁS GALLO de San José ( ) con el objetivo de comprar un teléfono celular. Segundo: Compré ( ) un teléfono nuevo y supuestamente sin uso ( ) a un costo de ( ), para lo cual el vendedor conocido como el número 32 fue la persona que se hizo cargo en la tienda de llevar a cabo el procedimiento de venta. La hora en que se procesó la operación de compra fue a la una y media de la tarde -1:30 pm- según comprobante de compra. Tercero: Con fecha de ayer -10 de octubre del llegué a las ocho diez de la mañana -8:10 a.m- a la sucursal de San Pedro del Instituto Costarricense de Electricidad ICE y fui atendido pocos minutos después con la boleta de atención al cliente número 37 en el modulo 5 por el señor Adolfo Ruiz Laín. A la hora de abrir la caja con el teléfono celular y de entregárselo al señor Ruiz Laín para activar una nueva línea de teléfono TDMA me indica que el mismo no funciona y aparece la pantalla en azul. Cuarto: Pensando que todo saldría bien con la garantía, me apersoné a la tienda de venta GOLLO, a las nueve de la mañana 9:00 am, hora de apertura de la misma, donde pude contactar al mismo vendedor, de calidades desconocidas, únicamente por su condición de vendedor 32 según comprobante de compra. Quinto: El vendedor comprobó en mi presencia que el teléfono no funcionaba y a pesar de ello no quiso recibir el teléfono y de forma descarada me dijo que la empresa no se hacía responsable. Sexto: Impotente, frente a esta situación, no me queda más remedio que denunciar a la empresa vendedora, que con evidente mala fe, sin atender al cliente como corresponde, y sin siquiera hacer el esfuerzo en verificar el defecto técnico del aparato, a efectos de que se haga responsable, de los derecho inculcados y hacer valer la garantía de un producto que se me dijo era nuevo y sin defectos ( ) (folios 1-3). Aporta como prueba los documentos que están visibles a folios 4-9, así como muestra dejada en custodia en la Unidad Técnica de Apoyo de esta Comisión, según Acta de custodia visible a folio 10. Asimismo, mediante escrito presentado el día trece de octubre del dos mil seis, amplia la denuncia manifestando, ( ) Séptimo: A raíz de lo anterior y dado que requería urgentemente un teléfono adicional para atender asuntos personales, familiares y para atender un cliente proveniente del extranjero, procedí a comprar un nuevo teléfono en la tienda CASA BLANCA ( ). Dicho teléfono procedí a activarlo en el ICE ( ). Desde el motivo de mis inconvenientes con la tienda GOLLO hasta la hora que pude reponer el teléfono transcurrieron dos horas, dedicado a resolver los problemas que me ocasionó la tienda GOLLO. Adicionalmente, mi labor profesional tuve que interrumpirla por dos horas adicionales para lograr comprar un teléfono y activarlo en el ICE ( ). Los daños que me ha ocasionado el pésimo servicio de la tienda GOLLO se desglosan de

3 la siguiente forma: 1. Valor del teléfono defectuoso: (noventa y ocho mil colones exactos). 2. Valor del teléfono adquirido: (ciento treinta y un mil colones exactos. 3. Valor dos horas profesionales de abogado: (Numeral 53, Decreto J): (cien mil colones exactos). Total de daño ocasionado a este servidor como consumidor: (trescientos veintinueve mil colones exactos ( ) (folio 11). Por lo que solicita ( ) Se proceda a conocer los presentes hechos ante la Comisión Nacional del Consumidor y se proceda con todo el rigor de la Ley, a aplicar las sanciones administrativas, que legalmente correspondan, solicito la reparación patrimonial que dichos hechos me han ocasionado, los cuales estimo en la suma de (trescientos veintinueve mil colones exactos) más los intereses que se devenguen desde la fecha de presentación de esta denuncia y la reparación efectiva del daño ocasionado todo de conformidad con el numeral 44 del Reglamento por la negativa absoluta y completa de hacer valer al cliente la garantía sobre el producto ofrecido y por haberme vendido un producto supuestamente nuevo y sin defectos de fabricación, considerando la prueba existente ( ) (folio 2). SEGUNDO: Que mediante auto de las nueve horas del diez de mayo del dos mil siete, el que fue revocado por resolución de las trece horas treinta y cinco minutos del cinco de julio del dos mil siete, dictados por el Departamento Técnico de Apoyo de esta Comisión, actuando como órgano director, se dio inicio al procedimiento administrativo por supuesto incumplimiento de las disposiciones del artículo 34 de la Ley 7472, los cuales fueron debidamente notificados a las partes involucradas (folios y 41-42). TERCERO: Que la comparecencia oral y privada prevista en el artículo 309 de la Ley General de la Administración Pública, se realizó a las diez horas quince minutos del veintinueve de agosto del dos mil siete, con la participación de las partes involucradas, (folios 50-94). CUARTO: Que se han realizado las diligencias útiles y necesarias para el dictado de la presente resolución. CONSIDERANDO PRIMERO: HECHOS PROBADOS: Como tal y de importancia para la resolución de este asunto se tiene por demostrado: 1- Que el nueve de octubre del dos mil seis el señor GABRIEL LIZAMA OLIGER compró en el establecimiento comercial EL GALLO MÁS GALLO DE ALAJUELA, S.A. (GOLLO), un teléfono celular TDMA 1521, marca NOKIA, modelo 6560, serie , por un monto total de noventa y ocho mil colones exactos ( ,00), (folios 4, 6). 2- Que el accionado EL GALLO MÁS GALLO DE ALAJUELA, S.A. (GOLLO), otorgó garantía sobre el teléfono celular por el plazo de un año, (folios 4, 10). 3- Que el diez de octubre del dos mil seis, en las oficinas del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), se le informa al accionante que el teléfono adquirido ( ) no despliega la información en la pantalla, queda en azúl ( ), (folio 7). 4- Que el once de octubre del dos mil seis, el teléfono objeto de este litigio es dejado en custodia ante la Unidad Técnica de Apoyo a esta Comisión (folio 10). SEGUNDO: HECHOS NO PROBADOS: De relevancia para el esclarecimiento de este caso se tiene por no demostrado: 1- Que el accionante se haya negado a dejar el teléfono celular en las Oficinas de EL GALLO MÁS GALLO DE ALAJUELA, S.A. (GOLLO), para su revisión. 2- Que el problema de funcionamiento que presenta el teléfono celular adquirido por el accionante, sea atribuible a un mal uso del consumidor que invalide la garantía. TERCERO: Para esta Comisión, el hecho denunciado por la parte accionante se enmarca en un supuesto incumplimiento de las condiciones de la garantía e incumplimiento de contrato, en los términos previstos por los incisos a), g) y l) del artículo 34 en relación con el numeral 43 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (LPCDEC), No

4 CUARTO: SOBRE LAS CONDICIONES DE LA CONTRATACIÓN: Del análisis de la prueba que consta en autos bajo las reglas de la sana critica racional (artículo 298 de la Ley General de la Administración Pública), queda debidamente comprobada la existencia de la relación contractual entre las partes, toda vez que el nueve de octubre del dos mil seis, el señor GABRIEL LIZAMA OLIGER compró en el establecimiento comercial EL GALLO MÁS GALLO DE ALAJUELA, un teléfono celular TDMA 1521 nuevo, marca NOKIA, modelo 6560, serie , por un monto total de noventa y ocho mil colones exactos ( ,00). En este sentido, ver factura de contado y fotocopia de voucher de tarjeta de crédito visibles a folios 4 y 6 del expediente administrativo, que si bien este último folio consiste en una fotocopia, viene a tener carácter probatorio si lo relacionamos con el folio 54 del expediente marras, toda vez que en él se indica por parte del representante de la empresa denunciada, que efectivamente el denunciante adquirió el teléfono celular en EL GALLO MÁS GALLO DE ALAJUELA. QUINTO: SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO E INCUMPLIMIENTO DE GARANTÍA: La disconformidad del denunciante radica en que un día después de haber comprado el teléfono celular objeto de este litigio, este no funcionó. Para probar su dicho, el señor LIZAMA OLIGER aportó como prueba a folio 7 la explicación rendida por el funcionario del ICE, señor Adolfo Ruiz Laín, en la que indica que el teléfono no despliega la información en la pantalla pues esta queda en azul. Manifiesta el accionante que, en vista de lo sucedido, se apersonó a la empresa el GALLO MÁS GALLO DE ALAJUELA, S.A. para hacer valer su garantía; recibiendo una negativa por parte del vendedor, aduciendo como causa que el aparato tenía un rayón y que a raíz de ello no lo iba a recibir, (folio 59). Al efecto, en la audiencia oral y privada efectuada a las diez horas quince minutos del veintinueve de agosto del dos mil siete, el representante de la parte accionada argumentó que en ningún momento al señor LIZAMA se le negó la garantía, sino que fue él quien no quiso dejar el teléfono para su revisión por cuanto tenía una diligencia personal, por lo cual no se emitió boleta de reparación en cuanto a ese teléfono (folio 53, 59, 91). No obstante lo anterior, la accionada no aportó elementos probatorios de descargo de la imputación formulada por la parte denunciante y en donde demostrara que el cumplimiento de la garantía por parte de el GALLO MÁS GALLO DE ALAJUELA, S.A., se hubiere visto obstaculizado por culpa del accionante. Por el contrario, el testigo por ella ofrecido declaró que existen condiciones, como la gravedad del daño del teléfono, en que la empresa denunciada no recibe celulares para su reparación (en este sentido ver declaración rendida a folios 82-83). Tampoco aporta la accionada diagnóstico técnico sobre la existencia de un daño en el teléfono objeto de esta causa que invalidara la garantía otorgada. Cabe, además, indicar que la carga de la prueba dentro del procedimiento, entendida ésta como la conducta impuesta a uno o ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos, cuando procedimentalmente se establecen términos para el ofrecimiento y evacuación de la prueba, es obligación de la parte a ella obligada, ofrecerla en el momento oportuno. Si no lo hiciere, el vacío probatorio que se deriva solo es imputable a ella máxime cuando en el auto de apertura del procedimiento se indicó en lo conducente que (...) se les previene a las partes que en la comparecencia deberán aportar y evacuar toda la prueba pertinente, sin perjuicio de que lo puedan hacer por escrito antes de esa fecha. Durante la comparecencia, las partes podrán ofrecer, solicitar la admisión, y tramitar toda la prueba que el órgano director del procedimiento califique como pertinente; pedir testimonio a la Administración, preguntar o repreguntar a testigos y peritos suyos o de otra parte; aclarar, ampliar o reformar la defensa inicial, proponer alternativas y sus pruebas y formular conclusiones de hecho y de derecho en cuanto a la prueba y resultados de la comparecencia, lo anterior bajo sanción de caducidad del derecho para hacerlo si se omite en la comparecencia. (...) (folios 31-32). Así las cosas, de las pruebas constantes en autos y de su valoración por parte de esta Comisión, está claro que al teléfono

5 celular objeto de este litigio no se le aplicó la garantía por parte de la denunciada el GALLO MÁS GALLO DE ALAJUELA, S.A.; no logrando la accionada ni el testigo ofrecido, demostrar eximente de responsabilidad, en el sentido de constatar que la imposibilidad de cumplir con su deber de garantía se debiera a la negativa del accionante de dejar el teléfono en sus oficinas para su respectiva revisión. Asimismo, existe un incumplimiento de contrato, pues el consumidor negoció con la accionada la compra de un teléfono celular en paquete y nuevo, listo para su conexión, (folio 4, 53); pero no pudo hacer uso del bien de acuerdo con su naturaleza pues este no le funcionó, no resultando por lo tanto lo pactado entre las partes. Por los motivos expuestos, debe tenerse por comprobada la falta al numeral 34 incisos, a), g) y l), en relación con el artículo 43) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, No. 7472, del 20 de diciembre de 1994, siendo lo procedente declarar con lugar la presente denuncia y, por ende, ordenar a la accionada, considerando la petitoria del denunciante, la devolución de lo pagado por el teléfono celular en cuestión, sea la suma de noventa y ocho mil colones exactos ( ), esto contra la entrega del citado teléfono celular. Asimismo, de conformidad con los artículos 57, inciso b) y 59 de la Ley de marras, se le impone la sanción correspondiente, la que se fija en el monto de un millón doscientos noventa y dos mil quinientos colones exactos ( ) correspondiente a diez veces el salario mínimo establecido en la Ley de Presupuesto Ordinario de la República, el cual al momento de los hechos fue de ciento veintinueve mil doscientos cincuenta colones exactos. QUINTO: SOBRE EL COBRO DE DAÑOS Y PERJUICIOS: Se le aclara al accionante que este aspecto se encuentra al margen de la competencia de este Órgano, por expresa disposición de los artículos 46 y 53 párrafo final de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, según los cuales la Comisión Nacional del Consumidor no tiene competencia para conocer sobre el resarcimiento de los daños y perjuicios invocados por los consumidores, toda vez que tales pretensiones son del conocimiento de los órganos jurisdiccionales correspondientes. POR TANTO 1- Se declara con lugar la denuncia interpuesta por GABRIEL LIZAMA OLIGER contra EL GALLO MÁS GALLO DE ALAJUELA, por incumplimiento de contrato y de garantía, según lo establecido en el artículo 34 incisos a) g) y l) en relación con el numeral 43 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (LPCDEC), No. 7472, y, por lo tanto: a) Se le ordena a devolver la suma de noventa y ocho mil colones exactos ( ,00), correspondiente al precio cancelado por el teléfono celular; esto contra su entrega. b) Se le impone la sanción de pagar la suma de un millón doscientos noventa y dos mil quinientos colones exactos ( ), mediante entero de gobierno en un banco estatal autorizado y deberá aportar a esta instancia el recibo original o copia debidamente certificada que acredite el pago de la multa. Contra esta resolución puede formularse recurso de revocatoria, que deberá plantearse ante la Comisión Nacional del Consumidor para su conocimiento y resolución, dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de su notificación. Lo anterior de conformidad con los artículos 343, 345 y 346 de la Ley General de la Administración Pública. Archívese el expediente en el momento procesal oportuno. 2- En este acto y con fundamento en el artículo 68 del referido cuerpo legal, así como el 150 de la Ley General de la Administración Pública, se efectúa primera intimación a los representantes legales de EL GALLO MÁS GALLO DE ALAJUELA, señora DEBORAH FLORES ARROYO cédula de identidad nueve- cero ochenta- doscientos setenta y nueve, y señor SERVIO FLORES CACHO cédula de residencia quince cero sesenta y siete cero sesenta y nueve seiscientos setenta y nueve, para que dentro del plazo de diez (10) días hábiles contados a partir del recibo de esta notificación, cumpla con lo aquí dispuesto o POR TANTO, esto es: (...) a) Se le ordena devolver la suma de noventa y ocho mil colones exactos ( ,00) correspondiente al precio cancelado por el teléfono celular; esto contra su entrega. b) Se les impone la sanción de pagar, la suma de un

6 millón doscientos noventa y dos mil quinientos colones exactos ( ), mediante entero de gobierno en un banco estatal autorizado y deberá aportar a esta instancia el recibo original o copia debidamente certificada que acredite el pago de la multa. (...). Cumplido lo ordenado, remítase documento que acredite este hecho a la Unidad Técnica de Apoyo de la Comisión Nacional del Consumidor, ubicada en San José, del costado noroeste de la Escuela Juan Rafael Mora, trescientos cincuenta metros al oeste, para que proceda al archivo del expediente. De no cumplir en tiempo y forma con lo dispuesto en el punto primero de este Voto, proceda la Unidad Técnica de Apoyo de esta Comisión de conformidad con lo establecido en el artículo citado de la Ley General de la Administración Pública, de previo a enviar el expediente al Ministerio Público por el delito de Desobediencia a la Autoridad, contemplado en el artículo 307 del Código Penal, para que se investigue según corresponda. De igual manera, de no cumplir en tiempo y forma con lo dispuesto en el presente voto, certifíquese el adeudo y proceda la Unidad Técnica de Apoyo de esta Comisión a cumplir con lo establecido en el artículo citado de la Ley General de la Administración Pública, de previo a enviar el expediente a la Procuraduría General de la República para su ejecución a nombre del Estado. NOTIFÍQUESE. EXPEDIENTE