DECISIÓN AMPARO Nº A56-09

Transcripción

1 DECISIÓN AMPARO Nº A56-09 Entidad pública: Dirección de Vialidad Requirente: Santiago Urzúa Millán Ingreso Consejo: En sesión ordinaria N 73 de su Consejo Directivo, celebrada el 4 de agosto de 2009, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N , de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol A VISTOS: El artículo 8 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes N y N ; lo previsto en el D.F.L. N , del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N ; el D.S. N 13/2009, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueba el Reglamento del artículo primero de la Ley N , el Decreto N 15 de 1992 del Ministerio de Obras Públicas que aprueba el Reglamento para Contratos de Obras Públicas y el Código de Procedimiento Civil. TENIENDO PRESENTE: 1) SOLICITUD DE ACCESO: El día don Santiago Urzúa Millán, solicitó a la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas o MOP, mediante formulario N 816, la siguiente información: a. Tipos y cantidades de obras que fueron simuladas en cada estado de pago. b. Reconfección de los estados de pago que correspondan, incluyendo los verdaderos tipos y cantidades de obras ejecutadas por la empresa contratista. c. Verdaderos tipos y cantidades de obras que según la Dirección de Vialidad fueron ejecutadas en el contrato, y que por efectos de la simulación, no aparecieron en los estados de pagos cursados por Vialidad y pagados al factoring. d. Que se confirme si la Dirección Regional de Vialidad recibió el día 12 de agosto de 2003, el Oficio SW-492 de la empresa del reclamante, con un preciso detalle y memoria de cálculo de los tipos y cantidades exactas de obras ejecutadas, solicitando en ese oficio a Vialidad aunar en conjunto como correspondía, los criterios técnicos de clasificación y medición de las obras ejecutadas. e. En cuanto a los estados de pago simulados, como la Solicitud de Ejecución Página 1

2 Inmediata de Obras o SEIO N 1, se indique si los documentos fueron presentados y usados por el demandado, la Dirección de Vialidad (representada por el Consejo de Defensa del Estado) tanto en el recurso de protección del año 2003 como en el proceso civil del año 2004 como documentos y actos reales, correspondientes y ciertos. 2) RESPUESTA: El Director de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas, don Mario Fernández Rodríguez, se pronunció dentro de plazo respecto de la solicitud de acceso a la información presentada por don Santiago Urzúa Millán, mediante dos correos electrónicos: a. Correo electrónico de 1 de junio de 2009, a través del cual se dirige a una funcionaria interna señalándole que la solicitud no se enmarca dentro de los requisitos que establece la Ley de Transparencia para solicitar información, ya que no indica el acto o documento que se necesita y la autoridad de quien emana, siendo que la Ley de Transparencia busca entregar documentos emitidos por el servicio, pero no elaborar informes. b. Correo electrónico de 2 de junio de 2009, en que el Director de Vialidad responde directamente al reclamante dándole primero disculpas por la respuesta anterior, que se debió a una falla del sistema informático que entregó involuntariamente información que no correspondía, para afirmar luego que la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, no permite dar respuestas a solicitudes de características similares a la ingresada por usted. En ese sentido, y atendiendo a que la ley establece que se debe hacer entrega, a la ciudadanía de la documentación ya existente en las instituciones del Estado, le agradeceremos especificar el o los actos administrativos que usted precisa, indicando N de resolución, fecha de dichos documentos, y la autoridad de quien emanan. 3) AMPARO: Don Santiago Urzúa Millán formuló el 3 de junio un amparo por denegación de acceso a la información en contra del Ministerio de Obras Públicas, a través de formulario y escrito propio, fundamentando dicho amparo en los siguientes argumentos: a. En ambas respuestas se le niega la entrega de la información requerida, aduciendo exigencias para informar que resultan imposibles de cumplir b. Señala, que este caso se arrastra por 6 años, indicando las situaciones de hecho que han dado lugar a su amparo. c. Solicita que se disponga por el Consejo la entrega de la información requerida y se sancione a los funcionarios que fueron responsables de habérsela denegado. 4) TRASLADO: En sesión ordinaria del Consejo Directivo N 60, de 19 de junio de 2009, se estimó admisible este amparo y procedió a notificar el reclamo antedicho y a conferir traslado a la Subsecretaría de Obras Públicas y a la Dirección de Vialidad, mediante Oficio N 178, de 2 de julio de Página 2

3 5) DESCARGOS U OBSERVACIONES AL AMPARO FORMULADOS POR LA SUBSECRETARÍA DE OBRAS PÚBLICAS: Mediante Ord. N 2177 del , el Subsecretario de Obras Públicas evacuó el traslado conferido dentro de plazo, formulando los siguientes descargos u observaciones: a. Señala que no es el órgano de la Administración respecto de cuya respuesta reclama el Sr. Urzúa Millán, siéndolo, en cambio, la Dirección de Vialidad. b. Indica que efectivamente, el reclamante ha señalado en su amparo la solicitud de acceso a la información N 816, presentada ante el Ministro de Obras Públicas en términos genéricos, pero correspondiente a una materia de competencia de la Dirección de Vialidad, siendo éste el Servicio que dio respuesta a la solicitud. c. Sin perjuicio de lo anterior, hace presente que dicha Subsecretaría envió todos los antecedentes del reclamo a la Dirección de Vialidad, con el objeto que ésta responda, dentro de plazo, directamente, al Consejo. Asimismo, adjunta, la respuesta enviada por la Dirección de Vialidad a este Consejo. 6) DESCARGOS U OBSERVACIONES AL AMPARO FORMULADOS POR LA DIRECCIÓN DE VIALIDAD DEL MOP: Mediante Ord. N 7386, del 23 de julio de 2009, el Director Nacional de Vialidad evacuó el traslado conferido dentro de plazo argumentando lo siguiente: a. Primero, señala el marco contextual dentro del cual se han presentado no sólo la solicitud objeto del presente amparo, sino otras (dos de las cuales han sido objeto de amparo ante este Consejo, bajo los roles N A97-09 y A151-09). b. Luego se refiere a todas las solicitudes de don Santiago Urzúa Millán y las respuestas otorgadas por la Dirección de Vialidad. c. Señala que la solicitud de entrega de información objeto del presente amparo dice relación con el proceso judicial derivado del contrato. En efecto, el reclamante no haría referencia a información o documentos que hayan emanado del reclamado, sino que solicitaría un pronunciamiento y la solución de un problema cuya resolución aún está pendiente en la Corte Suprema, pues en ese juicio presenta los mismos requerimientos y denuncias que hace ahora por medio de la Ley de Transparencia, no siendo este cuerpo legal el llamado a solucionarlos. d. Agrega que, una vez que el reclamante ingresó la solicitud, la red de expertos del Servicio determinó que lo solicitado por el requirente no era específico, por cuanto no requería ningún documento o información, sino que solicitaba informes de materias que aún están pendientes de solución tanto jurídica como administrativa. Dichos documentos no estarían plasmados en algún medio físico, por lo que se determinó indicarle al reclamante los alcances de la Ley de Transparencia y, por ello, se le solicitó que especificara lo que necesitaba. e. La Dirección de Vialidad asumió que por tratarse de una nueva ley, implementada en un período de tiempo acotado y que ha implicado nuevos procedimientos, se han producido algunas falencias en el sistema informático, como errores humanos en el uso del mismo, lo que ocurrió en el amparo presentado ante este Consejo, ya que se había determinado orientar al usuario Página 3

4 en la solicitud realizada en sentido que especificara la información requerida dentro de los términos de la ley, enviándose una respuesta que era parte de la comunicación interna de los expertos. El Servicio se percató de este error y realizó las gestiones tendientes a solucionar el problema, enviándose una segunda respuesta al reclamante, que ya fue mencionada en este informe. f. Continúa luego, indicando que el espíritu del Servicio no es denegar la información sin fundamento ni rechazar de plano la solicitud, sino que orientar y especificar qué es lo que necesita con más exactitud, debido a que hace alusiones a informes y hechos que aún están en discusión en tribunales y son lo medular de los procesos judiciales. Además, estos sólo tendrán una solución una vez que el órgano jurisdiccional emita un fallo indicando los pasos a seguir. g. Hace presente que en varias oportunidades se solicitó al requirente que tuviera a bien aclarar sus solicitudes, con el fin que guiara al Servicio de mejor manera ante sus requerimientos, pero el solicitante seguía presentando solicitudes de información al amparo de la Ley de Transparencia. Por lo tanto, como los antecedentes no fueron entregados por el requirente caducó su solicitud N 816. h. En virtud de lo anterior, el reclamante volvió a presentar una solicitud de acceso a la información, la N 1038, de 2 de junio, reiterando, fundamentando y resumiendo la solicitud anterior (N 816) ante lo cual la Dirección de Vialidad, dentro de plazo, emitió la Resolución Exenta DV N de 23 de junio de 2009, denegándole la información solicitada en ambas presentaciones, de acuerdo al artículo 21 N 1 letra a), particularmente basándose en que la información requerida forma parte de los antecedentes necesarios para configurar defensas jurídicas y judiciales. Lo anterior, señala, está avalado por los procesos judiciales en curso. i. Concluye haciendo presente la voluntad del Servicio para ser coherente con el mandato de la Ley de Transparencia y sus criterios pro-transparencia. Sin embargo, el reclamante ha reiterado sus requerimientos ingresándolos a través de las regiones de Aysén y Metropolitana e incluso mediante el correo institucional del Ministro de Obras Públicas, solicitando la generación de información con el incuestionable propósito de utilizarla en su favor y como medio de prueba ante la justicia, intentando sacar ventajas a través de una interpretación errónea de la Ley de Transparencia para solicitar información que deberá ser resuelta por los Tribunales de Justicia en sus fallos respectivos. j. Finaliza indicando que ha dado pleno cumplimiento a lo establecido en la Ley de Transparencia y por lo tanto, solicita que se rechace el reclamo de don Santiago Urzúa Millán. Y CONSIDERANDO: 1) Que en cuanto a la información solicitada por el reclamante ésta se encuentra inserta en el siguiente contexto, que se encuentra necesario establecer para una Página 4

5 adecuada decisión en este caso: a) Mediante Convenio Mandato suscrito entre el Gobierno Regional de Aysén y la Dirección Regional de Vialidad de la misma región, aprobado por Resolución N 137, de 4 de diciembre de 2000, se encomendó a ésta la gestión técnica y administrativa del proyecto Mejoramiento de la Ruta 7, Sector La Zaranda Bifurcación Acceso Cisnes, radicándose en el mandante la gestión financiera del mismo con la obligación de pagar directamente al contratista los estados de pago. b) Por Resolución DRV N 35, de 17 de abril de 2002, se adjudicó el proyecto antes mencionado a la empresa Santiago Urzúa Millán. Durante la ejecución del contrato se suscitaron varios inconvenientes, debido a la falta de presupuesto del Gobierno Regional de Aysén, lo que derivó en el no pago al contratista y la paralización de las obras por su parte. c) Debido a estos inconvenientes y otras irregularidades el contratista recurrió a la justicia civil, a la justicia criminal y a la Contraloría General de la República. i. La demanda civil fue en principio rechazada y en la actualidad se encuentra en la Corte Suprema, producto de la interposición de un Recurso de Casación por el reclamante. ii. iii. La querella criminal se refería a presuntos delitos de falsificación de instrumento público, defraudación y malversación de caudales públicos. El Fiscal a cargo decidió no perseverar en la investigación, por lo que el reclamante solicitó nuevas diligencias, a las que se les ha dado curso y que hoy se encuentran pendientes. Ante Contraloría el reclamante denunció irregularidades en la ejecución del contrato adjudicado, las que el órgano contralor investigó en virtud de dichas denuncias y de oficio instruyéndose un sumario que finalizó con la Resolución N 311/2009 que sanciona a tres funcionarios de la Dirección de Vialidad de la XI Región. A su vez, el MOP solicitó a Contraloría dictaminar si era posible que, encontrándose pendiente el fallo de la Corte Suprema sobre el recurso de casación, se liquidara el contrato en conformidad al Reglamento para Contratos de Obras Públicas vigente a la fecha de la adjudicación (D.S. N 15/1992, MOP) y si, en tal caso, procedía restituir las especies al reclamante, en virtud de las bases de licitación. Contraloría se abstuvo de emitir un pronunciamiento por tratarse de un asunto litigioso sometido al conocimiento de los Tribunales de Justicia. Por último, el el reclamante nuevamente denunció supuestas irregularidades en la ejecución del mencionado contrato, solicitando a Contraloría ordenar nuevos sumarios administrativos y la restitución de las especies, que debido a que no se había liquidado el contrato, se encontraban aún en poder de la Dirección Regional de Vialidad. Contraloría se pronunció sobre el particular a través del Dictamen N /2009, en el que, previo a reiterar la abstención de pronunciarse sobre materias entregadas al conocimiento de los tribunales, señaló que a la administración activa le corresponde dar estricto cumplimiento a las disposiciones relativas a la recepción de obras, retenciones y liquidación, habiendo en este caso transcurrido en exceso el plazo establecido para Página 5

6 formular la liquidación del contrato y devolver las retenciones que procedan. En lo concerniente a las especies de propiedad del contratista señaló que si la Administración reconoce o se acredita fehacientemente que le fueron entregadas por éste, corresponde devolverlas a la brevedad. En cuanto a la necesidad de instruir otro sumario administrativo por las irregularidades ocurridas en la Dirección Regional de Vialidad de Aysén Contraloría, considerando que dichas irregularidades habrían ocurrido en el año 2003, aplicándose la prescripción de la acción disciplinaria establecida en el Estatuto Administrativo. 2) Que, a la luz de lo señalado en el considerando anterior, la solicitud de información contiene requerimientos tanto de pronunciamiento sobre ciertos hechos, como requerimientos de información propiamente tal. 3) Que, para los efectos de denegar la información la Dirección de Vialidad, primero le señaló al reclamante en sus respuestas que la Ley de Transparencia no permite dar respuestas a solicitudes de características similares a la ingresada por usted. En ese sentido, y atendiendo a que la ley establece que se debe hacer entrega, a la ciudadanía de la documentación ya existente en las instituciones del Estado, le agradeceremos especificar el o los actos administrativos que usted precisa, indicando N de resolución, fecha de dichos documentos, y la autoridad de quien emanan. En sus descargos u observaciones, en cambio, aduce la causal de secreto o reserva del artículo 21 N 1 letra a) de la Ley de Transparencia y el artículo 7 N 1 letra a) de su Reglamento, en cuanto a que lo solicitado si se entrega puede afectar el debido cumplimiento del órgano, más aún cuando esta información forma parte de los antecedentes necesarios para configurar defensas jurídicas y judiciales. 4) Que, la Dirección de Vialidad se hace cargo también de su respuesta original al reclamante, en el sentido de que se le habría solicitado en varias oportunidades que tuviera a bien aclarar sus solicitudes, con la finalidad que nos pudiese guiar de mejor manera ante sus requerimientos, pero como se aprecia en el número 2 de esta presentación (que detalla todas las solicitudes ingresadas por el reclamante y que han sido objeto de amparo ante este Consejo) el requirente Señor Santiago Urzúa nos presentaba nuevas solicitudes al amparo de la ley en comento (Ley de Transparencia) (lo señalado entre paréntesis es nuestro). 5) Que la causal invocada en los descargos u observaciones realizadas por la Dirección de Vialidad deberá desecharse pues, según los antecedentes reseñados por el mismo órgano, la causa pendiente que podría verse afectada por su entrega se encuentra en la Corte para la resolución de un recurso de casación en el fondo, el que de acuerdo al artículo 805 del Código de Procedimiento Civil sólo puede versar sobre las cuestiones objeto del recurso sin que pueden hacerse alegaciones extrañas a ellas. Además, el mismo artículo sólo autoriza presentar un informe en derecho como prueba, pues se trata de un juicio de derecho. Por lo tanto, no se ve como los antecedentes requeridos podrían ser necesarios para la defensa jurídica de la Dirección ni cómo podrían respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico. En efecto, ni sería posible alegar Página 6

7 cuestiones distintas a las hechas valer en la sentencia objeto del recurso ni se aceptarían alegaciones de hecho. 6) Que, sin embargo, la solicitud de acceso a la información está planteada de una forma que pretende, en parte, obtener un pronunciamiento del órgano reclamado, al modo de una absolución de posiciones o confesión, lo que se aparta del propósito de los instrumentos creados por la Ley de Transparencia. En efecto, la Ley de Transparencia no es un medio para obtener una confesión que pueda luego ser utilizada en juicio o para otros fines, especialmente considerando el contexto dentro del cual se plantea la solicitud, y siendo estos puntos lo que se encuentra resolviendo la Justicia y la Contraloría General de la República. EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTS. 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA: 1) Acoger el amparo en lo que respecta a la información solicitada respecto de la confirmación de si la Dirección Regional de Vialidad recibió el día 12 de agosto de 2003, el Oficio SW-492 de la empresa del reclamante, con un preciso detalle y memoria de cálculo de los tipos y cantidades exactas de obras ejecutadas. 2) Acoger parcialmente el amparo en relación con los otros puntos de la solicitud del reclamante, de modo que la Dirección de Vialidad entregue la información requerida en dichos puntos que tenga en su poder y que no implique una confesión o juicio valorativo por parte del órgano reclamado, sino sólo el acceso a la información requerida en los términos dispuestos en la Ley de Transparencia. 3) Requerir a la Dirección de Vialidad, que entregue la información señalada en los números anteriores dentro del plazo de 15 días hábiles contados desde la notificación de la presente decisión. 4) Requerir a la Dirección de Vialidad que la entrega de la información se realice con copia a este Consejo, con el fin de verificar su cumplimiento, sea a la dirección Morandé N 115, Piso 7, comuna y ciudad de Santiago o al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, según el tenor de la solicitud del requirente. 5) Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don Santiago Urzúa Millán, a la Dirección Nacional de Vialidad y a la Subsecretaría de Obras Públicas (copia informativa). Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Juan Pablo Olmedo Bustos y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don Raúl Urrutia Ávila. No concurre al pronunciamiento de esta decisión el Consejero don Roberto Guerrero Valenzuela, por encontrarse fuera del país. Página 7