ESTABLECIMIENTO PERMANENTE Y LA BASE FIJA DE NEGOCIOS

Transcripción

1 ESTABLECIMIENTO PERMANENTE Y LA BASE FIJA DE NEGOCIOS

2 PANELISTAS Andrés Hernandez, Brigard&Urrutia Rodrigo Castillo Cottin, Baker & McKenzie Alfred groenen, Ipeldc NL Coordinador: Esperanza Buitrago, Universidad del Rosario

3 PROBLEMÁTICA UBICACIÓN DEL TEMA CRITERIOS PARA ATRIBUIR LOS INGRESOS AL EP EXISTE O NO UN EP? EXISTE O NO UN AGENTE EP

4 UBICACIÓN EN EL TEMA FUENTE PERSPECTIVA DERECHO INTERNO DEL RENTAS DE FUENTE NACIONAL EP PERSPECTIVA DE LOS CDI CONFLICTO RESIDENCIA FUENTE REGLA GENERAL REA Y OTRAS RENTAS RENTAS EXPRESAMENTE ATRIBUIDAS

5 APROXIMACIONES

6 NO PE EN DERECHO INTERNO? COLOMBIA EMPLEADO BASE FIJA DE NEGOCIOS CASA MATRIZ EMPLEADO REALIZA ACTIVIDADES DE NEGOCIOS DE LA CASA MATRIZ NO HAY REGISTRO EN LA CÁMARA DE COMERCIO

7 Proyecto de Ley No. 166/2012 (Cámara) y 134/2012 (Senado) (PROYECTO Art. 20 ET) Son contribuyentes del IR y complementarios las sociedades y entidades extranjeras de cualquier naturaleza únicamente en relación con sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional con independencia de que las perciban: Directamente o a trave s de sucursales ubicadas en el pai s establecimientos permanentes ubicados en el pai s Salvo las excepciones previstas en los tratados internacionales y en el Derecho interno

8 POSIBLE DEFINICIÓN INTERNA EP Corta definición general Lista positiva de ejemplos Excepciones o lista negativa Agente dependiente Agente independiente

9 Definición general Lugar fijo de negocios ubicado en el pai s, A trave s del cual Una empresa extranjera, ya sea sociedad o cualquier otra entidad extranjera, o persona natural sin residencia en Colombia, segu n el caso, Realiza toda o parte de su actividad

10 Lista positiva enunciativa Sucursales de sociedades extranjeras Agencias Oficinas Fa bricas Talleres Minas Canteras Pozos de petro leo y gas Cualquier otro lugar de extraccio n o explotacio n de recursos naturales

11 Lista negativa Realización de actividades en el pai s a trave s de un corredor o de cualquier otro agente independiente Realización de actividades de cara cter exclusivamente auxiliar o preparatorio.

12 EP Agente (dependiente) Persona que: Actúe por cuenta de empresa extranjera y tenga o ejerza habitualmente en el territorio nacional poderes que la faculten para concluir actos o contratos que sean vinculantes para la empresa No aplica para actividades preparatorias

13 EP Agente (independiente) Realización de actividades en el país Si el corredor o agente independiente Actúa fuera del giro ordinario de su actividad Excepcional

14 Agente independiente que se convierte en EP-dependiente? - Si realiza todas o casi todas sus actividades - Por cuenta de tal empresa, - Y entre esa empresa y el agente se establezcan, pacten o impongan condiciones respecto de sus relaciones comerciales y financieras que difieran de las que se habri an establecido o pactado entre empresas independientes, dicho agente no sera considerado como agente independiente.

15 Establecimiento permanente en D.Interno y CDI Agente Establecimiento permanente CDI Establecimiento de comercio ESTABLECIMIEN TO PERMANENTE

16 2. CDI Distribución de rentas

17 Establecimiento Permanente FUENTE CONFLICTO FUENTE RESIDENCIA EP REGLA GENERAL REA Y OTRAS RENTAS RENTAS EXPRESAMENTE ATRIBUIDAS

18 EP EN LA ESTRUCTURA DEL MC OCDE BENEFICIOS EMPRESARIALES (R. ART. 7 Y 5=) PROPIEDAD INMUEBLE (ART. 6-4) DIVIDENDOS (ART. 10-4) INTERESES (ART. 11-4) REGALIAS (ART 12-3) GANANCIAS DE CAPITAL (ART 13-2) OTRAS RENTAS (ART 21-2) CAPITAL (ART 22-2) NO DISCRIMINACION (ART 24-3)

19 Test Locus Situs Tempus ius

20 CLASES DE EP CLÁSICO FPB: EP ASOCIADOS: (ART 5 1-3) EP SERVICiOS EP NO ASOCIADOS: (ART 5 5-7) EP ALTERNATIVO (COMMENTARIES) LISTADO NEGATIVO (ART. 5-4)

21 EP CLÁSICO - OECD MC Fixed place of business Through which The business of an enterprise is wholly or partly carried on

22 Desarrollo total o parcial de un negocio en un lugar fijo de negocios País A MATRIZ SUBSIDIARIA País B Supervisión CLIENTE SUB CONTRATISTAS Construcción e instalación OBRA Descripción: Contrato llave en mano Matriz subcontrata la construcción e instalación con subcontratistas en B Matriz subcontrata la supervisión de la obra con Subsidiaria. Subsidiaria utiliza empleados propios (que viajan a B por 23 meses) y un empleado propio que está en la nómina de Matriz. Matriz tiene acceso y posesión de la construcción (según contrato con Cliente). Problema: Hay EP si la totalidad de las actividades para la ejecución del contrato son subcontratadas? El negocio de Subsidiaria es el negocio de Matriz?

23 Subsidiaria como EP? País A MANCO Venta de equipos SALESCO País B Venta de equipos SUBSIDIARIA Descripción: MANCO fabrica los equipos y los vende a SALESCO. SALESCO vende los equipos en Europa a través de sus subsidiarias (contratos de comisión). Las subsidiarias, además de vender a nombre propio y por cuenta de SALESCO, participan activamente en actividades de logística, mercadeo, servicios post-venta y de administración de la tienda online de SALESCO. Los servidores de la tienda online no se encuentran en B. SALESCO no tiene empleados ni activos en B. Problema: Cuándo una filial o subsidiaria se considera un lugar fijo de negocios de la matriz? Enfoque funcional del concepto de EP. Atribución de Ingresos al EP CLIENTES

24 DIAN CONCEPTO ESPAÑA Matriz COLOMBIA Filial Servicios técnicos Información Filial Colombiana presta servicios técnicos a su Sociedad Matriz domiciliada en España. Filial suministra a matriz información para que la Matriz preste servicios técnicos. DIAN: Aplica artículo 12 Convenio. DIAN: No se está en presencia de un establecimiento permanente, puesto que se trata de operaciones entre sociedades Matrices y filiales.

25 DESARROLLO DE NEGOCIOS? ESPAÑA Socio oculto Intangible Cuentas en participación COLOMBIA Gestor Sucursal de sociedad extranjera DIAN CONCEPTO Sociedad Española aporta propiedad intelectual (plataforma sistema y software ) Sociedad Colombiana aporta know how en negocio de casinos. Cuentas en participación: Explotación de máquinas tragamonedas en casinos ubicados en Colombia. DIAN: La actividad de explotación de un intangible, constituye un lugar fijo de negocios, con carácter de permanencia. Se trata de uso de intangibles? O se está en presencia de actividades empresariales? DIAN: Cada participe realiza actividades empresariales. Comentarios OCDE 2005 párrafo 8.

26 OCDE ONU CDI COL DIFERENCIAS EP EN MC Obras, instalaciones, lugar de construcción por mas de 12 meses, (Art 5-3) Apartado 5: No incluye delimitacion de actividades. Obras, building site, installation, assembly, por mas de 6 meses.(art 5-3) b) Servicios, consultancy services, por mas de 183 dias dentro del año fiscal. Apartado 5: Delimita actividades como entrega de bienes y mercancias. C Canada: 1. Obras por 6 meses. 2. Consultorias 186 dias. 3. Seguros. (Modelo ONU). C Chile: 1. Obras 6 meses. 2. Consultorias 186 dias. 3.Parrafo de conteo. 4. seguros. C Suiza: 1. Solo obra por 6 meses, no servicios. C España: Modelo OCDE con termino para obras de 6

27 OECD UN OTROS SERVICIOS EN LOS MC-CDI No hay rendimientos especiales BP + PE Alternativa: EP servicios BP + deemed services PE Artìculo 14: Servicios independientes. Servicios técnicos bajo ámbito de RY Bajo otros artículos

28 EP AGENTE DEPENDIENTE MC OCDE Person Other than an agent of independent status Acting on behalf of an enterprise Has and habitually exercise An authority to conclude contracts In the name of the enterprise

29 Agente independiente MC OCDE 6. An enterprise shall not be deemed to have a permanent establishment in a Contracting State merely because it carries on business in that State through a broker, general commission agent or any other agent of an independent status, provided that such persons are acting in the ordinary course of their business

30 AGENTE INDEPENDIENTE MC ONU 7. An enterprise of a Contracting State shall not be deemed to have a permanent establishment in the other Contracting State merely because it carries on business in that other State through a broker, general commission agent or any other agent of an independent status, provided that such persons are acting in the ordinary course of their business. However, when the activities of such an agent are devoted wholly or almost wholly on behalf of that enterprise, and conditions are made or imposed between that enterprise and the agent in their commercial and financial relations which differ from those which would have been made between independent enterprises, he will not be considered an agent of an independent status within the meaning of this paragraph.

31 CDI Colombianos EP Aseguradoras NO EP-A Chile Canadá España Suiza

32 Alcance del término concluir contratos País A MATRIZ País B SUBSIDIARIA Descripción: La subsidiaria enseña las funciones y características de los productos y los mercadea. La Matriz recibe los pedidos directamente de los clientes a través de un portal de internet. No obstante, en ocasiones algunos clientes importantes solicitan desviaciones del contrato estándar. La Subsidiaria tiene autoridad para negociar desviaciones en precio y términos de garantía que no se desvíen en más de 5% del estándar. Tres Escenarios: La aprobación de los contratos requiere de la intervención de diferentes personas de la organización, algunos de ellos empleados de la subsidiaria.

33 Alcance del término concluir contratos (Cont.) País A MATRIZ País B SUBSIDIARIA Los contratos son estándar, de manera que ninguna negociación ocurre en donde se concluyen Hay un contrato marco para toda la organización y varias personas pueden concluirlo, siempre que no haya desviaciones. Problema Bajo los escenarios planteados, debe considerarse que Subsidiaria tiene autoridad para concluir contratos en nombre de Matriz?

34 LISTADO NEGATIVO a) the use of facilities solely for the purpose of storage, display or delivery of goods or merchandise belonging to the enterprise; b) the maintenance of a stock of goods or merchandise belonging to the enterprise solely for the purpose of storage, display or delivery; c) the maintenance of a stock of goods or merchandise belonging to the enterprise solely for the purpose of processing by another enterprise; d) the maintenance of a fixed place of business solely for the purpose of purchasing goods or merchandise or of collecting information, for the enterprise; e) the maintenance of a fixed place of business solely for the purpose of carrying on, for the enterprise, any other activity of a preparatory or auxiliary character; f) the maintenance of a fixed place of business solely for any combination of activities mentioned in subparagraphs a) to e), provided that the overall activity of the fixed place of business resulting from this combination is of a preparatory or auxiliary character.

35 INVENTARIOS / A SU DISPOSICIÓN? País A RCO Empleados País B LOGISTICO Alcance del término A su disposición Descripción: RCO mantenía inventarios almacenados en bodega de LOGISTICO. RCO enviaba empleados a la bodega dos días al mes para inspección y otras actividades incidentales. LOGISTICO contrato además a un consultor independiente en seguridad que era residente del país A y le concedió acceso irrestricto a la bodega por un período de 15 meses, período durante el cual el consultor trabajó en distintas partes de la bodega. Problema: Está la bodega a disposición de RCO? Se puede considerar que RCO tiene en el País B un lugar fijo de negocios? Tiene la consultora un EP en País B?

36 EP EN RENTAS PASIVAS DIVIDENDOS (ART. 10-4) INTERESES (ART. 11-4) REGALIAS (ART 12-3)

37 CRITERIOS PARA ATRIBUIR LOS INGRESOS AL EP EN EL DERECHO INTERNO: (REFORMA) EN APLICACIÓN DE CDI