UNIDAD DIDÁCTICA 6: LA MEDIACIÓN EN OTROS ÁMBITOS Mediación Penal y Penitenciaria... 2

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1 UNIDAD DIDÁCTICA 6: LA MEDIACIÓN EN OTROS ÁMBITOS Mediación Penal y Penitenciaria Mediación Penal Consideraciones generales Propuestas de la Unión Europea Mediación Penitenciaria Notas básicas del conflicto interpersonal en el ámbito penitenciario: características Convivencia obligada Inexistencia de un espacio físico para la intimidad Desconfianza de los reclusos en la administración penitenciaria Objetivos de la mediación en el ámbito penitenciario Encaminados al tratamiento penitenciario Encaminados hacia la convivencia penitenciaria Encaminados al beneficio de las personas privadas de libertad

2 6.3.- Mediación Penal y Penitenciaria Mediación Penal Consideraciones generales La mediación en el ámbito de la jurisdicción penal es un tema recurrente de los últimos años. Las demandas de muy concretos jueces y fiscales cuentan con un cierto respaldo del Consejo General del Poder Judicial, que organiza congresos y parece hacer suyas determinadas iniciativas de quienes pretenden introducir la mediación en nuestro sistema legal. Con todo, quizá el principal impulso en ese sentido no provenga de juristas, sino de estudiosos de otros campos como la Criminología, la Psicología o la Sociología, y también del mundo de la asistencia social. La reproducción de algún fragmento de las poesías de Benedetti no es ninguna rareza en las publicaciones sobre la materia. Más difícil resulta encontrar citas de penalistas ilustres. Esta aproximación heterogénea a la mediación explica su frecuente carácter fragmentario, así como una diversidad terminológica que no contribuye precisamente a clarificar conceptos. Y no faltan tampoco los problemas de traducción cuando se atiende a la literalidad de las palabras utilizadas en otros países, olvidando que en esos otros idiomas pueden ser polisémicas. Procede distinguir por ello entre la mediación propiamente dicha, de un lado, y la reparación y la conciliación de otro, pues aquélla es sólo el medio empleado para obtener los fines representados, en su caso, por la reparación y la reconciliación. A veces el objetivo de la mediación recibe otros nombres como conciliación, compensación y compromiso, sin que el repertorio se agote con tales vocablos, ocurriendo, además, que el significado mismo de cada palabra varía a tenor de quien la use o de la naturaleza del texto en que aparezca. Falta una definición legal de la mediación en el Derecho penal español de adultos, donde la institución es absolutamente desconocida -un punto de partida que no debe ser olvidado-, e igual sucede en la Ley Orgánica 5/2000, 2

3 de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Queda el recurso al Diccionario de la Real Academia y a los textos internacionales. Según aquél, mediación sería la acción y el efecto de mediar, verbo éste que en su tercera acepción consiste en «interponerse entre dos o más que riñen o contienden, procurando reconciliarlos y unirlos en amistad». Según la Recomendación R (99) 19 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, la mediación penal sería cualquier proceso que permite a la víctima y al reo participar activamente, si lo consintieran libremente, en la solución de las dificultades ocasionadas por el delito con la ayuda de un tercero independiente (el mediador). Resulta poco menos que llamativo que sea en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, donde se distingue con toda claridad entre la mediación como medio -valga la redundancia- de obtener la reparación u otros objetivos, y los fines propiamente dichos. Según el apartado 3 de su artículo 19, el correspondiente equipo técnico realizará las funciones de mediación entre el menor y la víctima o perjudicado, a los efectos indicados en los apartados anteriores, e informará al Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos y de su grado de cumplimiento. Los resultados pretendidos son la conciliación y el compromiso de reparar, resumiendo lo previsto en los anteriores apartados 1 y 2 de ese mismo artículo, donde se definen ambas expresiones. Conforme a dicho apartado 2, la conciliación se producirá cuando el menor reconozca el daño y se disculpe ante la víctima y ésta acepte sus disculpas. Y por reparación se entenderá el compromiso asumido por el menor con la víctima o perjudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de aquellos o de la comunidad, seguido de su efectiva realización. En el origen de la mediación, se encuentran el deseo de reforzar la posición de la víctima en los procedimientos por el delito contra ellas cometido, así como el de extraer del Derecho penal el castigo de aquellas infracciones que por sus circunstancias no precisarían de tal respuesta punitiva. 3

4 Dos razones que redundan en el progresivo protagonismo del delincuente, real o presunto, de forma que su interés en la mediación acaba superando al de la víctima. Y como telón de fondo y fuente de inspiración actúa la llamada justicia restauradora, reparadora o restaurativa. La definición de la víctima varía según el contexto en que aquella se sitúe. En un sentido amplio, la tercera acepción de nuestro Diccionario de la Real Academia la concibe como «persona que padece daño por culpa ajena o por causa fortuita». Ahora bien, la víctima en el marco de la Criminología y sobre todo para el Derecho penal tiene un perfil más restringido, hasta el extremo de integrarse en un binomio indivisible con el delincuente como causante del daño. La aplicación del Derecho penal puede producir la llamada victimización secundaria de la víctima o del perjudicado por el delito durante los trámites procesales, empezando por la denuncia y terminando por los careos frente a los acusados en las dependencias policiales, en el juzgado instructor, o en el curso del juicio oral. Un fundado temor al que se debe con frecuencia la decisión de no denunciar o, según suele decirse, retirar la denuncia para evitar molestias, así como la posible venganza de un delincuente al que en la mayoría de los casos la víctima volverá a encontrar por la calle Propuestas de la Unión Europea Los estudios doctrinales se apoyan en las normas que se han dictado por la UE, sobre la mediación. Es relevante la Directiva 2008/52 que se estudia a lo largo del temario del presente curso. Pero téngase en cuenta que se trata de relaciones privadas que, aunque amparadas en normas públicas, no tienen relevancia jurídica si no conculcan alguna norma. 1 Manzanares Samaniego, José Luis: La mediación penal, Diario La Ley, Sección doctrina, Editorial La Ley,

5 También se invoca la Decisión Marco del Consejo 2 relativa al Estatuto de la Víctima en el proceso penal. Esta norma está presente en todos los estudios actuales, en el que se manifiesta que por ello, compartimos que debería abrirse un debate serio que culminara, a la mayor brevedad, en la puesta en práctica de medidas y programas de mediación dentro del proceso penal español especialmente a la vista de lo señalado por el art. 17 de la Decisión Marco de la UE, que se refiere al plazo de cumplimiento de estas medidas por los Estado miembros a más tardar en el año 2006 (otras en 2002 o 2004). Esta Decisión Marco, establece en su exposición o consideraciones previas que deben de estar presentes en las decisiones de los Estados: A) Deberán crearse programas nacionales para financiar medidas, tanto públicas como no gubernamentales, de asistencia y protección de las víctimas. B) Armonizar los principales derechos de la víctima, prestando especial atención al respeto de su dignidad. En el art. 1 de la Decisión se establecen las definiciones y llama la atención la que denomina organización de apoyo a la víctima ; la organización no gubernamental... sean complementarias de la actividad del Estado en este ámbito. Esta misma Decisión define a la Mediación en causas penales: La búsqueda, antes o durante el proceso penal, de una solución negociada entre la víctima y el autor de la infracción, en la que medie una persona competente. El punto controvertido de esta Decisión se encuentra en el art. 10: Mediación Penal en el marco del proceso penal : 1. Los Estados miembros procurarán impulsar la mediación en las causas penales para las infracciones que a su juicio se presten a este tipo de medida. 2. Los Estados miembros velarán porque pueda tomarse en consideración todo acuerdo entre víctima e inculpado que se haya alcanzado con ocasión de la mediación en las causas penales. 2 Martín Magnas, Araceli, en El derecho Comunitario Europeo y su aplicación judicial, Editorial Civitas,

6 Parece entenderse que se trata de una norma no imperativa, puesto que la expresión procurarán no significa otra cosa que hacer lo posible o hacer esfuerzo -pero no lo imposible- para conseguir algo, en situaciones sociológicas que se presten a ello. Pero mucho nos tememos que si se legisla para todos sea un cajón desastre con los peligros de la politización, aunque como es sabido, ya en algunos casos -violencia sobre la mujer- está prohibida la mediación. Como se dice textualmente en la norma: En todos estos casos está vedada la mediación. La solución a través de los ADR, está tan arraigado en la doctrina, que no hay un solo tomo de derecho penal que no se ocupe de ello. Uno de ellos, recientemente 3, argumenta que la solución del conflicto entre las partes, para que, por un lado, la víctima logre asumir lo que ha ocurrido, entenderlo, perder, si no total, al menos parte del miedo y otras emociones que se le han podido generar; por otro, el victimario se haga consciente del daño causado con su conducta, llegando a asumir la responsabilidad de la misma. Termina diciendo esta autora que con este sistema esta opción revierte positivamente en la sociedad a través del incremento de confianza en la administración de la justicia penal. Se trata de una hipótesis sin demostración alguna que la avale y no creemos que pueda llegar a mayor confianza en la justicia porque se establezca la mediación penal Mediación Penitenciaria Notas básicas del conflicto interpersonal en el ámbito penitenciario: características 3 Castillejo Manzanares, Raquel: Hacia un nuevo proceso penal, Editorial La Ley, Álvarez Sacristán, Isidoro: Por qué la mediación penal?, Diario La Ley, Sección Doctrina, Editorial La Ley,

7 La vida dentro de una cárcel presenta unas características que influyen negativamente en la interrelación personal. El contexto social en el que se enmarcan las relaciones humanas dificulta la adopción de soluciones pacíficas a los conflictos violentos Convivencia obligada La misma tiene lugar en un lugar cerrado, dentro de un espacio reducido y hacinado en muchas ocasiones. Por tanto, la pérdida de libertad para ubicarse en un lugar que se considere seguro o para buscar personas de referencia que aporten seguridad, dificulta una posible solución pacífica. Las partes enfrentadas permanecen conviviendo, en general, en el mismo espacio, salvo en casos de violencia muy grave. Aún en el caso de que una de las partes solicite el aislamiento como autoprotección, o la administración penitenciaria aísle o traslade a una de ellas, o las declare incompatibles, las posibilidades de que vuelvan a encontrarse en esa cárcel o en otra, son elevadas. También existe la posibilidad de venganza a través de una tercera persona, que puede actuar por lealtad o dinero. Por tanto, como el contexto físico y relacional en el que se genera el conflicto no sufre alteración, y las partes continúan expuestas a la repetición reiterada de actos violentos que son consecuencias de la dinámica acción-reacción, el conflicto tiene difícil solución por vías pacíficas y dialogadas. De este hecho se deduce claramente que cada conflicto viene precedido de otros previos sobre los que necesariamente se tiene que trabajar para que cada parte obtenga la satisfacción de su interés Inexistencia de un espacio físico para la intimidad El hecho de carecer por regla general de un espacio físico en el que poder gozar de intimidad trae consigo asimismo la ausencia de espacio para la elaboración de procesos de reflexión sobre sentimientos y conductas. Tampoco existen profesionales necesarios para ello, pues las tareas burocráticas les llevan una buena parte de su tiempo profesional. La tarea puede ser 7

8 desarrollada por personas pertenecientes a asociaciones de voluntarios y del tejido social asociativo. Sería conveniente la formación en técnicas de mediación a determinados funcionarios de cada centro penitenciario para que se ocupasen de estas tareas Desconfianza de los reclusos en la administración penitenciaria La situación de los reclusos con el estrecho o nulo margen de libertad propicia que muestren una racional desconfianza hacia la administración penitenciaria. Ello cobra especial relevancia en aquellos casos en que sería deseable un alto grado de confianza con los reclusos a la hora de poner en conocimiento de la administración penitenciaria la existencia de hechos que generen conflictos interpersonales. Las personas suelen resolver sus diferencias de forma personal y clandestina en el baño, o en lugares ocultos -. Cuando un conflicto aparece suele encubrir situaciones conflictivas previas no resueltas. Los mecanismos de solución institucionales agudizan el conflicto por dos motivos. Por un lado, la dinámica que se crea con su aplicación no está encaminada al descubrimiento de la verdad a través de la sinceridad/honestidad de las partes que posibiliten la solución dialogada de las situaciones conflictivas existentes sin verdad no hay diálogo y sin él no hay posibilidades de reconocimiento del daño, y sin este reconocimiento no existe reparación ni, posteriormente, perdón-. Por otro lado, como la imposición de la sanción añade mayor aflictividad, la reacción posterior frente a la parte contraria/denunciante se incrementa. Reaparece la venganza, pero intensificada. Por tanto, si el procedimiento disciplinario sirve a los intereses de orden y seguridad, las posibles represalias entre las personas enfrentadas, debido a las dinámicas propias del contexto carcelario pueden, posteriormente, ser generadoras de nuevos conflictos. El procedimiento disciplinario es útil, sin 8

9 duda, como instrumento de referencia sobre las conductas que no están permitidas, para la reafirmación de las conductas pacíficas, para la prevención de comportamientos violentos mediante la disuasión ejercida por la eventual imposición de castigos y la posible pérdida de beneficios penitenciarios. También puede ser útil para que las partes puedan iniciar un proceso de mediación. Como norma general, la mediación tiene que ser voluntaria, pero el hecho de que se inicie por el interés individual de eludir determinadas sanciones, no es obstáculo para que en las fases previas de entrevistas individuales, así como en las posteriores, las personas enfrentadas puedan caer en la cuenta de los aspectos positivos de la dinámica mediadora. Descrita someramente esta situación en la que la intervención institucional a través del procedimiento disciplinario funciona desde un sistema de justicia vindicativa basado en posturas dialécticas -de enfrentamiento que ignora la situación y sentimientos de las partes-, consideramos necesario y positivo para la solución de estos conflictos un giro hacia la justicia restaurativa -basada en el diálogo desde las necesidades de las partes enfrentadas-. Se trata, en último extremo, de posibilitar el diálogo interpersonal, social e institucional, interrumpido por la desigualdad y la infracción. En definitiva, constituye un prometedor intento para resolver los conflictos en forma más dialógica que dialéctica, devolviendo responsabilidad a las partes, minimizando la violencia concurrente y reforzando los patrones de conducta que utilicen medios no violentos para hacer frente a los problemas. Con ello, se está introduciendo en el corazón de la intervención sancionadora de la administración un elemento alternativo generador de aprendizajes positivos de primer orden, que habrá de revertir necesariamente en la pacificación de la convivencia y en la asunción de patrones de comportamiento no violentos Objetivos de la mediación en el ámbito penitenciario 5 Lozano Espina, Francisca: La mediación penitenciaria, Revista del Instituto universitario de Investigación en Criminología y Ciencias Penales de la UV. 9

10 Encaminados al tratamiento penitenciario -Asunción de la responsabilidad generada por la conducta infractora, así como de su participación en el conflicto interpersonal. -Aprendizaje de conductas destinadas al reconocimiento de la verdad. Sin ella no es posible el cambio, ni la comprensión ni el perdón de la persona enfrentada. -Aprendizaje de habilidades de comunicación en las relaciones interpersonales conflictivas y que pueden fomentar la preparación de la vida en libertad. -Aprendizaje de técnicas de escucha dirigidas a la comprensión de la conducta y comportamiento de la otra persona. -Aprendizaje de claves para la solución creativa y pacífica de las relaciones conflictivas Encaminados hacia la convivencia penitenciaria -Pacificación de las relaciones internas dentro de los módulos del centro penitenciario a través de la difusión entre las personas de este sistema dialogado en la solución de conflictos; hecho que sin duda reduciría el número e intensidad de los mismos. -Disminución de la reincidencia en las infracciones debido al carácter suspensivo de la sanción en función del cumplimiento de los acuerdos. -Reducción de las intervenciones administrativas y judiciales, dando entrada al principio de oportunidad y al de economía procesal. -Disminución del número de personas incompatibles existentes en los Centros Penitenciarios. -Prevención de nuevos conflictos Encaminados al beneficio de las personas privadas de libertad - Aprendizajes tratamentales ya referidos. 10

11 - Reducción de los niveles de ansiedad, miedo y de tensión emocional. - No eliminación de derechos (sanciones) ni de la libertad (permisos, progresiones de grado). - Evitación de los perjuicios que se generan a la familia del penado con la aplicación del régimen disciplinario a éste preso. - Para las infracciones disciplinarias que también sean constitutivas de delitos y que deban enjuiciarse por la vía penal ordinaria, la mediación, al quedar documentada, puede suponer la disminución de la pena en uno o dos grados por la aplicación de la atenuante de reparación del daño (art CP). - Valoración positiva por parte de las instancias administrativas y judiciales de la realización de un proceso de mediación en cuanto aporta claves de aprendizaje de responsabilización personal. En este sentido el art CP valora positivamente a los efectos de reducción del tiempo para la concesión de la libertad condicional la participación efectiva y favorable en programas de reparación a las víctimas. - Aumento de la percepción de control personal sobre la propia vida. Por tanto, las ventajas que la mediación ofrece, si se le compara con la vía judicial o administrativa son de un menor coste económico y emocional, una resolución más rápida y positiva del conflicto, así como la creación de acuerdos satisfactorios para todas las partes implicadas 6. 6 Montero Hernanz, Tomás: La mediación penitenciaria 11

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