Resumen de la Resolución: Recurso de alzada de OMEGA PHARMA ESPAÑA, S.A. vs. Resolución Sección Tercera de 4 de septiembre de 2014 Reduflux

Transcripción

1 1 Resolución de 4 de septiembre de 2014 de la Sección Tercera del Jurado por la que se estima parcialmente la reclamación presentada por la mercantil Reckitt Benckiser España S.A frente a una publicidad de la que es responsable la entidad Omega Pharma España S.A. La Sección estimó parcialmente la reclamación, declarando que la publicidad reclamada vulnera las normas 14 (principio de veracidad) y 21 (denigración) del Código de Conducta Publicitaria de AUTOCONTROL y el artículo 3.1 del Código Ético de Confianza Online. Frente a dicha resolución Omega Pharma España S.A. interpuso recurso de alzada que fue desestimado por el Pleno en su resolución de 9 de octubre de Resumen de la Resolución: Recurso de alzada de OMEGA PHARMA ESPAÑA, S.A. vs. Resolución Sección Tercera de 4 de septiembre de 2014 Reduflux Resolución de 4 de septiembre de 2014 de la Sección Tercera del Jurado por la que se estima parcialmente la reclamación presentada por la mercantil Reckitt Benckiser España S.A frente a una publicidad de la que es responsable la entidad Omega Pharma España S.A. La reclamación se formula frente a las siguientes piezas publicitarias: (i) un cartel publicitario en punto de venta, (ii) un folleto, (iii) una página web, (iv) un video difundido en la página web, (v) una publicidad difundida a través de un talonario de vales de comida, y (vi) un video que ha sido difundido en televisión y en internet. En la publicidad reclamada aparecían, entre otras las siguientes alegaciones: Alivio dos veces más rápido de la acidez y el ardor de estómago, Alivio dos veces más rápido de la acidez y el ardor de estómago*. *En comparación con otros alginatos existentes en el mercado. Strugala et al: A Randomized, controlled crossover trial to investigate times to onset of the perception of shooting and cooling by over-the-counter heartburn treatment. The Journal of International Medical Research, 2010, Nuevo tratamiento de acción instantánea contra la acidez y ardor de estómago, Lo has probado todo contra la acidez y el ardor de estómago?, Alivio hasta 4 horas, Acción instantánea, Innovación superior, Nueva generación de productos antiácidos con alginato ( ), Modo de acción exclusivo, Suprimir el reflujo ácido de forma instantánea, Alivio más rápido y duradero de la acidez y la indigestión, Última generación en remedios contra la acidez, Elimina de forma instantánea el reflujo y proporciona un alivio duradero, Alivio duradero y Phycodol, componente patentado ( ). La Sección entendió, en primer lugar y, en relación con las alegaciones referidas a la acción del producto promocionado, que las mismas transmiten un mensaje de supremacía objetiva de Reduflux frente a otros productos existentes en el mercado, en particular y como se precisa en algunos de los mensajes- frente a los alginatos, mensaje cuya veracidad no quedó suficientemente acreditada a la luz de las pruebas obrantes en el expediente infringiendo, por tanto, la norma 14 del Código de Conducta Publicitaria de AUTOCONTROL (Código de AUTOCONTROL). En segundo lugar, en relación con las alegaciones referidas a las novedad del tratamiento promocionado, la Sección determinó que las mismas transmiten el mensaje según el cual el producto promocionado supone una nueva alternativa terapéutica para el tratamiento de este tipo de síntomas; mensaje cuya veracidad tampoco quedó suficientemente acreditada y que, por tanto, infringe la norma 14 del Código de AUTOCONTROL. En tercer lugar, en relación con la existencia de una patente sobre uno de los componentes de Reduflux ( Phycodol ), el Jurado

2 2 entendió que dicha alegación constituye una alegación objetiva cuya veracidad también debería estar en condiciones de acreditar la parte reclamada y, por tanto, ante la ausencia de cualquier prueba al respecto, el Jurado concluyó que el folleto y la página web objeto de reclamación también infringen la norma 14 del Código de AUTOCONTROL. En cuarto lugar, la Sección entendió que a través de alegaciones del tipo Alivio dos veces más rápido de la acidez y el ardor de estómago, Alivio más rápido y duradero de la acidez y la indigestión / ardor del estómago, Alivio hasta dos veces más rápido, se transmite el mensaje de que el resto de alginatos existentes en el mercado son inferiores en velocidad y, por ende, en eficacia- al producto Reduflux para el tratamiento de los síntomas mencionados. Resultando, por tanto, un mensaje apto para menoscabar el crédito del resto de alginatos existentes en el mercado que, al no estar acreditado, sería incompatible con la norma 21 del Código de AUTOCONTROL. Sin embargo, el Jurado rechazó que de las alegaciones relativas a la novedad del producto promocionado se infiera un mensaje denigratorio para los alginatos, pues las mismas se limitan a predicar una característica del producto promocionado. En quinto lugar, el Jurado entendió que la omisión del código de control previo sanitario ( CPS ) en algunas de las piezas publicitarias reclamadas no constituye un supuesto de vulneración de la norma 14.2 del Código de AUTOCONTROL puesto que su inclusión no constituye una información esencial para que el destinatario pueda adoptar una decisión sobre su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. En sexto lugar, la Sección entendió que no concurre la infracción del principio de objetividad invocado por la reclamante dado que, al contrario de lo que ocurre en la publicidad de medicamentos, ninguna norma legal o deontológica prevé tal principio en el ámbito de la publicidad de productos sanitarios. Por último, dado que el Jurado apreció una vulneración de la norma 14 del Código de AUTOCONTROL, en la medida en que la publicidad frente a la que se dirigía la reclamación había sido difundida también a través de Internet, se consideró infringido asimismo el artículo 3.1 del Código Ético de Confianza Online. II. Recurso de alzada Frente a dicha resolución Omega Pharma España S.A. interpuso recurso de alzada que fue desestimado por el Pleno en su resolución de 9 de octubre de 2014.

3 3 Texto Completo de la Resolución del Jurado: Recurso de alzada de OMEGA PHARMA ESPAÑA, S.A. vs. Resolución Sección Tercera de 4 de septiembre de 2014 Reduflux En Madrid, a 9 de octubre de 2014, reunido el Pleno del Jurado de Autocontrol, Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, presidido por Dª. María José Morillas Jarillo para el estudio y resolución del recurso de alzada presentado por la entidad Reckitt Benckiser España S.L. contra la Resolución de la Sección Tercera del Jurado de Autocontrol, de 4 de septiembre de 2014, emite la siguiente RESOLUCIÓN I.- Antecedentes de hecho. 1.- El pasado 22 de julio de 2014, Reckitt Benckiser España S.L. (en adelante, Reckitt ) presentó una reclamación frente a una publicidad de la que es responsable la mercantil Omega Pharma España S.A. (en lo sucesivo, Omega Pharma ). 2.- Se dan por reproducidos los elementos publicitarios reclamados, así como los argumentos esgrimidos por ambas partes, tal y como se recogen en la Resolución de la Sección Tercera de 4 de septiembre de 2014 (en adelante, la Resolución recurrida ). 3.- Mediante la Resolución recurrida, la Sección Tercera del Jurado de la Publicidad acordó estimar parcialmente la reclamación presentada por Reckitt, declarando que la publicidad de Omega Pharma infringe las normas 14 y 21 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol (en lo sucesivo, el Código de Autocontrol ) y la norma 3.1 del Código Ético de Confianza Online. 4.- Frente a la citada Resolución, Omega Pharma ha interpuesto en plazo recurso de alzada, al estar disconforme con su contenido. En primer lugar, Omega Pharma alega que la Resolución recurrida no respeta el marco regulatorio especial de los productos sanitarios. En este sentido, Omega Pharma argumenta lo siguiente: (i) la publicidad de los productos sanitarios se encuentra sometida a un estricto control de legalidad cuyo máximo exponente se materializa en la exigencia de autorización previa por la Administración de todos y cada uno de los mensajes publicitarios que compongan las campañas de estos productos; (ii) Omega Pharma solicitó a la Administración la preceptiva autorización de los mensajes publicitarios de Reduflux, que fue otorgada por Resolución de la Dirección General de Ordenación y Regulación Sanitarias del Departamento de Salud de la Generalitat de Cataluña, de 22 de mayo de 2014, por la que se otorgó el código CPSP14011CAT; y (iii) la evaluación de la publicidad de los productos sanitarios por parte de la Administración se refiere a la totalidad de los mensajes que conforman la campaña publicitaria del producto en cuestión y abarca el análisis de toda la normativa publicitaria aplicable y no sólo de la publicidad específico-sanitaria.

4 4 En segundo lugar, Omega Pharma insiste en que los actos y resoluciones administrativas se presumen válidos y son plenamente ejecutivos por lo que, a su juicio, la concesión de los códigos de control previo sanitario de la publicidad de productos sanitarios aportados al expediente (en adelante, los CPS ) demostraría la veracidad de los mensajes publicitarios controvertidos e impediría su revisión por parte del Jurado de Autocontrol. En tercer lugar, Omega Pharma sostiene que, con base en lo dispuesto en el artículo 13.3 del Reglamento del Jurado de Autocontrol, en la medida en que existe un procedimiento administrativo que ha autorizado la publicidad reclamada, el Jurado de Autocontrol no puede evaluar la misma porque su veracidad habría quedado demostrada. En cuarto lugar, Omega Pharma pone de manifiesto que la Resolución recurrida genera indefensión a Omega Pharma por los siguientes motivos: (i) contrariamente a lo dispuesto en la Resolución recurrida, los mensajes publicitarios reclamados están amparados por el correspondiente CPS; (ii) la Administración tuvo la oportunidad de examinar el estudio que, según Omega Pharma, avala la veracidad del mensaje publicitario reclamado, por lo que no procede que Autocontrol fiscalice la actuación de la Administración en este punto, y (iii) dicho estudio ya se aportó a la Administración para su revisión y autorización de la publicidad y no es aportado al presente procedimiento por cuestiones de confidencialidad, como ya se puso de manifiesto en la Resolución recurrida. Por las razones expuestas, Omega Pharma solicita al Pleno que revoque la Resolución recurrida. 5.- Habiéndose dado traslado del recurso de alzada a Reckitt esta compañía presentó en plazo escrito oponiéndose al mismo en los siguientes términos. En primer lugar, Reckitt manifiesta que Omega Pharma es una empresa asociada a Autocontrol y, por tanto, es evidente que toda la publicidad o comunicación comercial que difunda y emita, con independencia del objeto de la misma, se somete al control deontológico realizado por Autocontrol. En segundo lugar, Reckitt sostiene que el CPS al que alude Omega Pharma en su recurso no se concedió para las piezas publicitarias objeto del presente procedimiento. En este sentido, Reckitt puntualiza que, si bien la publicidad recurrida mantiene algunas de las afirmaciones que contenía la publicidad que fue objeto del citado CPS, tales afirmaciones son justamente las que la ANEFP ordenó retirar. Por tanto, Reckitt concluye que, en su conjunto, la publicidad reclamada es diferente a la autorizada. En tercer lugar, Reckitt afirma que, en cualquier caso, el otorgamiento o no de un código CPS no impide una valoración por parte de Autocontrol de la publicidad de los productos sanitarios, puesto que los controles efectuados por la Administración y por Autocontrol no tienen el mismo contenido y finalidad. Asimismo, Reckitt manifiesta que la reclamación planteada no pretende fiscalizar la actividad de la Administración, toda vez que no se interpuso contra la resolución de la Dirección General de Ordenación y Regulación Sanitarias del Departamento de Salud de la Generalitat de Cataluña que concedió el CPS invocado (cuyo contenido reconoce plenamente válido y eficaz), sino contra la actividad publicitaria de Omega Pharma. En este sentido, Reckitt recuerda que la calificación de una publicidad como ilícita corresponde a la jurisdicción ordinaria, lo que se traduce en que el control administrativo previo de la publicidad de

5 5 los productos sanitarios no excluye la posibilidad de un análisis deontológico de la publicidad por parte de Autocontrol. En cuarto lugar, Reckitt pone de manifiesto que Omega Pharma no ha impugnado ningún fundamento deontológico concreto de la Resolución recurrida. En consecuencia, considera que: (i) tanto las alegaciones de supremacía y novedad contenidas en las piezas publicitarias reclamadas, como la afirmación relativa al componente supuestamente patentado de Reduflux siguen sin quedar acreditadas. En este sentido, Reckitt puntualiza que el hecho de no aportar el estudio que las sustenta supone -como declaró la Resolución recurrida- dejar en una posición de indefensión a Omega Pharma toda vez que, además, la recurrente podría haber aportado otros estudios u otra prueba diferente del supuesto estudio confidencial que sustentara sus afirmaciones; y (ii) las alegaciones relativas a la supuesta supremacía de Reduflux son denigrantes e infringen la norma 21 del Código de Autocontrol puesto que resultan aptas para menoscabar el crédito de los competidores y no han sido probadas. Por todo ello, Reckitt solicita que se desestime el recurso de alzada interpuesto por Omega Pharma. II.- Fundamentos deontológicos 1.- A la vista de los términos en que se ha planteado el recurso de alzada, cabe en primer lugar recordar que, en esencia, la Resolución de instancia estimó que la publicidad reclamada infringe las Normas 14 y 21 del Código de Autocontrol en la medida en que trasmite un mensaje de supremacía objetiva del producto promocionado Reduflux frente a otros productos existentes en el mercado -en particular, y como se precisa en algunos de los mensajes, frente a los alginatos-, mensaje cuya veracidad no acreditó la parte reclamada mediante la prueba aportada al expediente. En efecto, la Resolución, tras recordar el alcance de la regla de inversión de la carga de la prueba que rige en el ámbito publicitario en el que nos encontramos, no consideró suficientes los medios de prueba aportados por Omega Pharma al expediente para acreditar la veracidad de las alegaciones contenidas en la publicidad reclamada. En particular, la Sección Tercera concluyó que la existencia de una autorización previa (CPS) no eximía al anunciante de su obligación de acreditar la veracidad de sus mensajes publicitarios, toda vez que (i) de un lado, las piezas publicitarias autorizadas mediante la concesión de los CPS invocados por Omega Pharma no se corresponden con las piezas reclamadas por parte de Reckitt; (ii) de otro, no existe elemento alguno en el expediente que demuestre que la Administración, al conceder dichos CPS, tuvo la oportunidad de examinar el estudio que -según Omega Pharma- acreditaría la veracidad de la totalidad de alegaciones incluidas en la publicidad; iii) en todo caso, la existencia de una autorización previa no exime por completo al anunciante de su obligación de aportar pruebas que sustenten la veracidad de sus mensajes publicitarios en el marco de un procedimiento contradictorio iniciado por reclamación de cualquier tercero con interés legítimo. 2.- Frente a dichas conclusiones, la recurrente rechaza de nuevo en esta alzada la aportación de cualquier estudio que acredite la veracidad de sus mensajes publicitarios y esgrime un único motivo de impugnación frente a la resolución. Así, sostiene que los CPS aportados al

6 6 expediente acreditan per se la conformidad de las piezas publicitarias autorizadas con la normativa publicitaria e impiden que el Jurado de Autocontrol pueda entrar a valorar la veracidad de las alegaciones contenidas en las mismas, toda vez que ello sólo sería posible a través de los cauces administrativos correspondientes. Pues bien, este Pleno no puede compartir el razonamiento de la recurrente en este punto por los siguientes motivos: (i) (ii) (iii) En primer lugar, tal y como acertadamente señaló la Resolución recurrida, de las resoluciones del Departamento de Salud de la Generalitat de Cataluña aportadas al expediente se desprende que las piezas publicitarias autorizadas mediante la concesión de los códigos CPS invocados por la recurrente no se corresponden con las piezas objeto de reclamación. En segundo lugar, aun cuando a efectos dialécticos se admitiera que las autorizaciones administrativas aportadas por la ahora recurrente se corresponden con la publicidad objeto del presente procedimiento, la existencia de dichas autorizaciones no eximiría en absoluto al anunciante de la carga de probar la veracidad de su publicidad cuando ésta sea objeto de una reclamación o demanda. Como con sumo acierto afirmó la Sección en la Resolución de instancia, no cabe ignorar que la regla de inversión de la carga de la prueba que imponen tanto el Código de Autocontrol como la LEC no prevé ninguna excepción para aquellos supuestos en los que la publicidad haya sido objeto de algún tipo de autorización, de suerte que incluso en estas hipótesis rige la obligación del anunciante de acreditar la veracidad de sus alegaciones. Por otra parte, tampoco cabe ignorar que en el caso que nos ocupa dicho estudio pretende ser utilizado para sustentar un mensaje de superioridad frente a otros productos competidores. En buena lógica, estos últimos deben poder acceder a las pruebas y estudios en que dicho mensaje pretende sustentarse, para así poder en su caso objetarlas o contrarrestarlas. Este debate contradictorio en torno a las pruebas en las que pretende apoyarse el anunciante para sustentar la veracidad de su mensaje de superioridad frente a sus competidores, sin embargo, no se produce en el marco de un procedimiento administrativo de autorización de la publicidad. De ahí que cuando uno de los competidores afectados presenta una reclamación frente a la publicidad, el anunciante no puede pretender escudarse en la existencia de aquel procedimiento administrativo para eludir la aportación de las pruebas que sustenten la veracidad de sus alegaciones; si se admitiese este modo de proceder se estaría dejando a los competidores afectados en una clara situación de indefensión, sin poder acceder, objetar ni contrarrestar las pruebas en las que el anunciante dice apoyarse para difundir un mensaje que -en la medida en que afirma la superioridad frente a aquellos competidores- afecta a los legítimos intereses de estos. Por último, también debe señalarse que, en los sectores en los que existe la obligación de solicitar una autorización administrativa previa a la difusión de la publicidad, dicha autorización no impide que la publicidad pueda ser objeto de demanda o reclamación y ser considerada ilícita si, llegado el caso, el anunciante no acredita suficientemente la veracidad de sus alegaciones publicitarias en el marco del procedimiento contradictorio iniciado tras dicha demanda o reclamación. En otras palabras, el hecho de contar con la autorización

7 7 administrativa no exime al anunciante de la carga de probar la veracidad de las alegaciones en un procedimiento contradictorio. Así lo señaló, entre otras, la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia Nº 51 de Madrid, de 4 de mayo de 1995 al declarar engañosa una publicidad de un depósito bancario que, pese a contar con la autorización administrativa previa del Banco de España, omitía condiciones esenciales de la oferta susceptibles de inducir a error a los consumidores. En particular, el juzgador concluyó: Dicha campaña se desarrolló a través de diferentes soportes publicitarios: prensa, folletos y carteles, todas ellas autorizadas en su contrato contenido por la autoridad administrativa del Banco de España. Esta autorización administrativa no condiciona el examen que en aplicación de las disposiciones legales debe efectuar el juzgador, el cual no está sujeto en su valoración de la publicidad cuestionada a la valoración que de la misma haya efectuado la entidad administrativa correspondiente. 3.- Trasladando esas conclusiones al caso que nos ocupa, la conclusión se impone por si sola: incluso en el caso de que los CPS aportados al expediente se correspondiesen con las piezas publicitarias reclamadas quod non-, el hecho de contar con dichas autorizaciones administrativas no eximiría a Omega Pharma de la obligación de acreditar la veracidad de las alegaciones incluidas en su publicidad en el procedimiento seguido ante el Jurado de Autocontrol. Una vez llegados a este punto, tan sólo nos resta recordar que la recurrente ha rechazado de nuevo en esta instancia la aportación de cualquier estudio o prueba para sustentar la veracidad de sus mensajes publicitarios, y ha basado su recurso únicamente en las alegaciones según las cuales la existencia de una autorización administrativa previa de la publicidad justificaría por si sola la veracidad y corrección de la publicidad. De suerte que, una vez rechazadas estas alegaciones conforme a lo expuesto en los fundamentos anteriores, corresponde la íntegra desestimación del recurso de alzada presentado. En atención a todo lo hasta aquí expuesto, el Pleno del Jurado de Autocontrol, Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, ACUERDA Desestimar el recurso de alzada interpuesto por Omega Pharma España S.A. frente a la Resolución de la Sección Tercera del Jurado de la Publicidad de 4 de septiembre de 2014.