Historia y particularidades de las sociedades inmobiliarias de bienes raíces

Transcripción

1 ANÁLISIS Y OPINIÓN Historia y particularidades de las sociedades inmobiliarias de bienes raíces 96 Entérese de los beneficios fiscales que gozan las sociedades mercantiles que tengan como actividad preponderante el arrendamiento de bienes inmuebles C.P.C. Aldo Iván Saldaña Vivanco, Socio C.P. Iván Núñez Tovar, Coautor

2 INTRODUCCIÓN Las denominadas Sociedades Inmobiliarias de Bienes Raíces (SIBRAS) son sociedades mercantiles que tributan en el Título II De las personas morales de la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR), y cuyas principales actividades consisten en lo siguiente: 1. Adquisición o construcción de bienes inmuebles para su arrendamiento. 2. La adquisición del derecho a percibir ingresos provenientes del arrendamiento. 3. Otorgar financiamiento para los fines antes expuestos con garantía hipotecaria de los bienes arrendados. ANTECEDENTES En México, el fomento al sector inmobiliario y a la industria de la construcción por medio de diversas facilidades y estímulos fiscales ha sido notable, toda vez que es bien sabido ante la volatilidad de los mercados de valores, las inversiones seguras preferidas por todos los inversionistas son los bienes raíces y, consecuentemente, la construcción y en general el sector inmobiliario, el cual se ha mantenido como uno de los motores de la economía del país. A nivel mundial, la inversión inmobiliaria representa un porcentaje considerable de la cartera de los inversionistas privados, ya sea a través de fondos y planes de pensiones o bien, de forma directa, por lo cual, diversos países, tanto en América como en Europa, han optado por incentivar ese tipo de inversión por medio de herramientas como los Real Estate Investment Trust (REIT, por sus siglas en inglés), siendo los más antiguos los establecidos por los Estados Unidos de América (EUA), Holanda y Australia en los años sesenta y principios de los setenta. No obstante, en su origen, los REIT no buscaban un gravamen reducido de las rentas inmobiliarias para favorecer a ese sector frente a otros sectores, pues la idea general es considerar que los inmuebles forman parte de las preferencias de los inversionistas privados, ya sea directamente o mediante planes y fondos de pensiones, por lo cual los gobiernos pretendían facilitar el acceso a esa inversión sin que se afectara el patrimonio de los inversionistas con una doble tributación, pagada tanto por el REIT como al momento de decretar y pagar los dividendos a los inversionistas. Por lo anterior, la eliminación de esa doble tributación en la inversión inmobiliaria por medio de los REIT, mediante un mecanismo similar al de la transparencia fiscal, no inició como un incentivo fiscal a favor del sector inmobiliario, sino como la eliminación de un impedimento fiscal para los inversionistas, al homologar el costo tributario que tendrían los propietarios que explotan directamente el inmueble, con aquellos que lo hacen por medio de un vehículo societario regulado. Lo anterior fue logrado por la mayoría de los REIT que sirvieron de modelo en México para lo que posteriormente se analizará, teniendo, entre otras, las siguientes características principales: 1. Distribución obligatoria de los rendimientos a los inversionistas y pago de impuestos (por los inversionistas) al momento de tal distribución. 2. Eliminación de una doble tributación al no gravar determinadas rentas inmobiliarias. 3. Bursatilización de los títulos valor en mercados reconocidos. EVOLUCIÓN EN MÉXICO En lo particular, el estímulo fiscal a la inversión inmobiliaria en México, específicamente a empresas mexicanas 1 que destinan sus recursos a la adquisición o construcción de inmuebles para su arrendamiento, inició en 2004, a partir de un primer estímulo fiscal a los Fideicomisos de Inversión en Bienes Raíces (FIBRAS). En la exposición de motivos de la Cámara de Diputados para ese ejercicio, se estableció que con la finalidad de fomentar el mercado inmobiliario mexicano a través de la captación de recursos de los fondos de pensiones y jubilaciones del extranjero, se otorgaría un estímulo fiscal que consistiría en no efectuar pagos provisionales del impuesto sobre la renta (ISR) a los fideicomisos en los cuales los fideicomisarios sean tales como fondos de pensiones y jubilaciones. Asimismo, se expuso que dicho beneficio será aplicable a los fondos de pensiones y jubilaciones establecidos en los términos del artículo 33 de la LISR, así como a las sociedades de inversión de fondos para el retiro, residentes en territorio nacional, dando un trato equitativo a los contribuyentes. 1 Es importante analizar las implicaciones jurídicas o restricciones que las empresas mexicanas con inversión extranjera tendrán al momento de adquirir cierto tipo de inmuebles en México 97

3 98 No realizarán pagos provisionales del ISR e IETU, lo cual resulta muy atractivo, considerando la situación actual en nuestro país y a nivel mundial. Por último, la exposición de motivos hacía referencia al tratamiento fiscal que tendrá tanto el fideicomiso como los fideicomisarios, cuando se aporten bienes inmuebles a dichos fideicomisos y la mecánica para determinar la ganancia que se obtenga cuando se enajenen los certificados de participación que emitan dichos fideicomisos con motivo de la aportación de los inmuebles. Cabe señalar que las regulaciones a ese estímulo fiscal fueron evolucionando año tras año, por lo cual de inicio su aplicación fue compleja, al grado que no se tiene conocimiento ni siquiera de una decena de fideicomisos que hayan sido constituidos en los primeros años de su regulación. De ese modo, surgieron diversos planteamientos, los cuales cobraron especial relevancia en relación con la complejidad del citado fideicomiso, así como la intención de las sociedades mercantiles a participar en ese tipo de beneficio fiscal, toda vez que su participación en el mercado inmobiliario es importante, principalmente a través de parques industriales y de logística, edificios corporativos, etcétera. Por lo anterior, mediante un Decreto presidencial publicado el 23 de diciembre de 2005, 2 se adicionó el artículo 224-A a la LISR, para establecer los beneficios que a continuación se mencionan, dirigido a las sociedades mercantiles que tributen en el régimen general de la ley referida, y que cumplan los requisitos 3 siguientes: 1. Que el fin primordial de la sociedad sea la adquisición o construcción de bienes inmuebles destinados al arrendamiento o la adquisición del derecho a percibir ingresos provenientes del arrendamiento de esos bienes, así como otorgar financiamiento para esos fines con garantía hipotecaria de los bienes arrendados. 2. Que al menos 70% de su patrimonio esté invertido en los bienes inmuebles o en los derechos y créditos antes referidos, y el remanente se invierta en valores a cargo del Gobierno Federal inscritos en el Registro Nacional de Valores o bien, en acciones de sociedades de inversión en instrumentos de deuda. 3. Que los bienes inmuebles que se construyan o adquieran se destinen al arrendamiento y no se enajenen antes de haber transcurrido al menos cuatro años, contados a partir de la terminación de su construcción o de su adquisición, respectivamente. Los bienes inmuebles que se enajenen antes de cumplirse ese plazo no tendrán el tratamiento fiscal preferencial establecido en el artículo 224 de la LISR. BENEFICIOS Por lo antes expuesto, los beneficios otorgados a las sociedades mercantiles que cumplan los requisitos señalados, son los siguientes: 1. Los accionistas que aporten bienes inmuebles a la sociedad, acumularán la ganancia por la enajenación 4 de los bienes aportados, cuando se dé cualquiera de los siguientes supuestos: a) Enajenen las acciones de la SIBRA (proporcional a su participación en la misma). b) La SIBRA enajene los bienes que le fueron aportados (proporcional a la totalidad de los bienes de la sociedad). 2. Reconocimiento del valor de mercado que los inmuebles tengan a la fecha de la aportación, por lo cual la SIBRA iniciará su depreciación fiscal conforme a las disposiciones fiscales vigentes. 3. No realizarán pagos provisionales del ISR e impuesto empresarial a tasa única (IETU), lo cual resulta muy atractivo, considerando la situación actual en nuestro país y a nivel mundial. 2 Entrando en vigor a partir del 1 de enero de Los requisitos se establecen en el artículo 223, fracciones II, III y IV de la LISR 4 El artículo 14 del Código Fiscal de la Federación (CFF) define como enajenación la aportación a una sociedad

4 4. Cuando tengan accionistas que sean fondos de pensiones y jubilaciones, entregarán a tales fondos un crédito fiscal equivalente al resultado de multiplicar el ISR del ejercicio por la participación accionaria promedio diaria que los fondos tuvieron en el mismo ejercicio, o por la participación accionaria al término del ejercicio, la que resulte menor. Cabe señalar que se han ido adaptando y añadiendo disposiciones fiscales que regulan la aplicación de los beneficios contenidos en el citado artículo 224-A, entre las cuales resaltan las siguientes: 1. Sección I de la Resolución Miscelánea Fiscal (RM) para 2011, la cual, para las SIBRAS, regula la determinación del porcentaje mínimo de patrimonio que deberá estar invertido en inmuebles, derechos o créditos ya señalados; sin embargo, si bien esa sección se refiere a FIBRAS, en nuestra opinión se debe atender en lo que proceda a las SIBRAS pues, como señalamos previamente, es necesario atender ciertos requisitos que se encuentran regulados en el artículo que compete a las FIBRAS. 2. Reformas al artículo 224-A de la LISR, para precisar referencias (ejemplo: impuesto al activo y correlaciones). 3. Decreto presidencial publicado en el DOF del 27 de febrero de 2008, mediante el cual se extiende al IETU el beneficio de diferimiento del impuesto y sobre no realizar pagos provisionales del citado gravamen. Con base en lo anterior, los accionistas (no existe restricción a que sean personas físicas o morales) de la SIBRA podrán diferir la acumulación de la ganancia generada al aportar un inmueble a valor de mercado, hasta el momento en que se enajenen las acciones o los inmuebles en cuestión, considerando que quizá tales inmuebles ya fueron depreciados total o parcialmente en el pasado por esos accionistas. Cabe señalar que, en caso de que los activos aportados se enajenen con anterioridad al plazo obligatorio de cuatro años antes señalado, los accionistas deberán determinar la parte proporcional del ISR diferido y enterarlo con su debida actualización y recargos correspondientes, toda vez que sobre ese inmueble no se cumplieron los requisitos para no enterar el ISR generado al momento de la transmisión a la SIBRA. EJEMPLO DEL BENEFICIO PARA LAS SIBRAS Una situación interesante que podría evaluarse, en tanto exista una razón de negocios sólida, es el caso de corporativos que poseen diversos bienes inmuebles, los cuales podrían concentrar y aportar 99

5 100 a valor de mercado en una SIBRA, misma que posteriormente arrendaría los inmuebles referidos a las demás empresas del grupo. Es importante resaltar que, en el caso de los accionistas personas físicas, se deberá renunciar a la deducción ciega establecida como una facilidad para las personas físicas que obtienen ingresos derivados del arrendamiento de inmuebles, por lo cual se sugiere un análisis previo de costos y beneficios. ASPECTOS A CONSIDERAR Si bien se aprecia interesante esa figura en materia del ISR, será necesario tener en cuenta los siguientes aspectos y recomendaciones: 1. El estímulo fiscal materia del presente artículo se extiende a la definición de bienes inmuebles contenida en el artículo 750 del Código Civil Federal (CCF), por lo cual existe una extensa lista de posibilidades sobre las cuales se podrá aplicar el esquema señalado. Entre otros, ese artículo define como bienes inmuebles los siguientes: a) El suelo y las construcciones adheridas a él. b) Todo lo que esté unido a un inmueble de una manera fija, de modo que no pueda separarse sin deterioro del mismo inmueble o del objeto a él adherido. c) Los aparatos eléctricos y accesorios adheridos al suelo o a los edificios. d) Los derechos reales sobre inmuebles. 2. Por lo que respecta al remanente del patrimonio que no sea alojado en bienes inmuebles, el mismo deberá ser invertido en valores a cargo del Gobierno Federal, inscritos en el Registro Nacional de Valores o en acciones de sociedades de inversión en instrumentos de deuda, lo cual, en cierto modo, desafortunadamente limita las inversiones y la diversificación del patrimonio de la SIBRA, lo cual inclusive podría reducir las posibilidades de financiamiento o el desarrollo del sector inmobiliario, que es la razón del presente estímulo fiscal. No obstante, deberán analizarse las alternativas que permitan cumplir esa obligación, y que otorguen una mayor flexibilidad en el manejo de excedentes de inversión. A la fecha, los principales valores a cargo del Gobierno Federal son los siguientes: a) Certificados de la Tesorería de la Federación (CETE). b) Certificados de la Tesorería de la Federación denominados en Udis (UDICETE). 5 En su Título V, el CCF define las formas de extinción de las obligaciones c) Bonos de desarrollo del Gobierno Federal (BONDE). d) Bonos de la Tesorería de la Federación (TE- SOBONO). e) Bonos de Regulación Monetaria (BREM). 3. En materia de IETU, al ser la transmisión de los inmuebles a la SIBRA una enajenación para efectos fiscales, resulta importante señalar que tal operación constituirá un ingreso para el accionista que aporte el inmueble y una deducción para la SIBRA, ambos atendiendo a los momentos de acumulación y deducción que la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa única (LIETU) establece respectivamente. En ese sentido, la regla general establece que la contribución será causada por el accionista que aporta el inmueble hasta el momento en que cobre efectivamente la contraprestación pactada, de conformidad con el artículo 3, fracción IV de la LIETU, en correlación con el artículo 1-B de la Ley del Impuesto al Valor Agregado (LIVA), el cual considera las contraprestaciones como efectivamente cobradas cuando se reciban en efectivo, en bienes o en servicios o bien, cuando el interés del acreedor queda satisfecho mediante cualquier forma de extinción de las obligaciones 5 que den lugar a las contraprestaciones. Cabe señalar que con base en el citado Decreto del 27 de febrero de 2008, el momento de acumulación del ingreso para efectos del IETU es claro, pues se extiende el beneficio del diferimiento para ese impuesto (actualizable) hasta el momento en que se acumule para efectos del ISR. Asimismo, permite acreditar el ISR efectivamente pagado contra el IETU causado en la fecha en que deba acumularse el ingreso. Por el contrario, la deducción para ese impuesto será otorgada a la SIBRA en el momento en que la erogación de la contraprestación relacionada con la adquisición del inmueble sea efectivamente pagada, de conformidad con el artículo 6, fracción III de la propia LIETU. Es importante señalar que esa fracción únicamente contempla la extinción de la obligación mediante la compensación o dación en pago, desconociendo lo establecido por el CCF y su paridad con la definición del cobro efectivo. Sin duda, el concepto de erogación en la SIBRA es uno de los temas controversiales del presente esquema, toda vez que a cambio del inmueble recibido, la SIBRA emite acciones representativas de

6 su capital social y, considerando la falta de definición jurídica del concepto, se deberá atender a los métodos de interpretación jurídicos o inclusive a las disposiciones del Derecho federal común. 4. Respecto al retorno de la inversión a los accionistas de la SIBRA, una opción será mediante la distribución de dividendos que sean decretados sobre las utilidades generadas; no obstante, no existe una obligación o limitación respecto a los plazos en los cuales deba realizarse esa repartición de utilidades, a diferencia de los ya señalados en los FIBRAS. 5. En atención al avalúo con el cual la asamblea de accionistas de la SIBRA acepte la transmisión e incremento del capital social, ello cobra vital importancia en esa operación, pues justifica el monto de la transmisión y es requerido por las notarías mediante las cuales se protocoliza la operación. Asimismo, servirá como elemento para determinar el monto de la contraprestación por el arrendamiento (máxime en operaciones entre partes relacionadas). 6. En los casos en los cuales los inmuebles aportados tengan un remanente fiscal por depreciar, deberá considerarse que la deducción de ese saldo pendiente se tendrá hasta la fecha en la cual el ISR diferido deba enterarse, toda vez que las disposiciones fiscales permiten diferir la ganancia, misma que se determina restando al ingreso obtenido el saldo pendiente por depreciar a la fecha de la transmisión. 7. En materia de consolidación fiscal, una SIBRA podrá ser considerada como controlada, en tanto cumpla los requisitos establecidos en el Título II De las personas morales, Capítulo VI Del régimen de consolidación fiscal de la LISR. Sin embargo, deberá evaluarse la falta de flujo de efectivo a la sociedad controladora, debido al beneficio para no realizar pagos provisionales señalados con anterioridad. COSTOS 1. En la mayoría de los estados de la República mexicana se establece un impuesto (estatal) por la adquisición de inmuebles, por lo cual se deberá cuantificar ese impuesto dentro del costo de aplicación del beneficio fiscal. No obstante, el mismo será deducible para efectos del ISR e IETU, cumpliendo los requisitos establecidos por cada ley en particular. 2. Al momento de realizar la aportación del inmueble y la emisión de acciones correspondiente, se causa el impuesto al valor agregado 101

7 102 (IVA) trasladado por el accionista, así como un IVA acreditable para la SIBRA. Al respecto, es importante considerar los artículos 1-B y 5 de la LIVA, los cuales señalan los momentos en que debemos considerar, en cada una de las partes, el traslado del IVA y el acreditamiento del mismo, respectivamente. Asimismo, resulta interesante, en materia del citado acreditamiento del IVA por parte de la SIBRA (así como en la citada falta de claridad en materia de deducción para el IETU), considerar una resolución favorable del Servicio de Administración Tributaria (SAT) de fecha 11 de mayo de 2010 en materia del IVA, específicamente sobre el acreditamiento de ese impuesto, por lo cual se transcribe a continuación la resolución en comento: Con base en las consideraciones expuestas a lo largo del presente, se confirma el criterio y le asiste la razón al consultante en el sentido en que el impuesto al valor agregado que le fue trasladado por el propietario del bien inmueble, se encuentra efectivamente pagado con la parte social que emitió al propietario del bien inmueble, y por lo tanto, procede el acreditamiento del impuesto al valor agregado, y el saldo a favor que se origina del mismo, el cual puede ser solicitado en devolución con fundamento en el artículo 6 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado. Nota 1: Esta resolución se emitió conforme a las disposiciones legales vigentes en Nota 2: La presente resolución se emitió sin prejuzgar sobre el cumplimiento de las demás obligaciones formales que se establezcan, así como el cumplimiento de los requisitos para el acreditamiento, establecidos en la Ley del IVA. CONCLUSIONES Con base en lo comentado durante el presente artículo, es importante remarcar el siguiente resumen de ideas y conclusiones: 1. Mediante diversas reformas y adiciones al marco tributario mexicano, se estableció un beneficio fiscal para las sociedades mercantiles que tengan como actividad preponderante el arrendamiento de bienes inmuebles. 2. El arrendamiento de los inmuebles no está sujeto a que deba realizarse con partes relacionadas o con terceras personas; consecuentemente, el estímulo fiscal es aplicable en ambos casos, inclusive como en el ejemplo señalado previamente. 3. Los accionistas que aporten inmuebles a la SIBRA, recibirán las ganancias generadas por el arrendamiento por medio de dividendos, los cuales podrán provenir de la cuenta de utilidad fiscal neta (cufin). 4. Es indispensable realizar un análisis económico de los costos y beneficios de la aplicación del esquema de una SIBRA, máxime si la transmisión de los inmuebles la realizan personas físicas. Dentro del citado análisis deberá considerarse el impacto financiero del impuesto diferido (Norma de Información Financiera NIF D-4), los gastos notariales, y demás costos inherentes a toda transmisión de propiedad, así como cualquier tema vinculado con permisos, concesiones, garantías hipotecarias, etc., el cual se encuentre directamente relacionado con los inmuebles que serán transmitidos. 5. Se recomienda un análisis integral de las diversas disposiciones legales y fiscales aplicables, previo a la toma de decisiones sobre el esquema de las sociedades inmobiliarias, pues existen diversos elementos de controversia, como son: a) Bienes sobre los cuales podría aplicarse este esquema, y el alcance de considerar a los derechos reales de los inmuebles como un bien inmueble sujeto a aportarse a una SIBRA. b) Momento en que podrá efectuarse para el IETU la deducción en la SIBRA del inmueble aportado. c) Inversión de los excedentes que no representan bienes inmuebles o derechos sobre los mismos. d) Determinación de la ganancia por enajenación de inmuebles a diferirse hasta que se cumplan los supuestos para el entero del ISR/IETU diferidos. e) Tratamiento y efectos a considerar por operaciones que modifiquen la estructura societaria, como: donativos de acciones, reembolsos de capital, escisiones, etcétera. 6. Sin duda, el estímulo fiscal de referencia resulta atractivo para nuestro país y para los empresarios que continúan invirtiendo en el mismo, por lo cual sería interesante que nuestros legisladores otorguen ciertas facilidades en materia del IVA e impuestos estatales, con el objetivo de promover aún más la inversión y el crecimiento de las distintas industrias.