CONTRATO DE PPP, TRANSFERENCIA DE RIESGOS Y SU INCIDENCIA EN LA FINANCIACIÓN

Transcripción

1 CONTRATO DE PPP, TRANSFERENCIA DE RIESGOS Y SU INCIDENCIA EN LA FINANCIACIÓN VIII JORNADAS DE DERECHO ADMINISTRATIVO IBEROAMERICANO UNIVERSIDAD DE LA CORUÑA MARZO 2015 Dr. José Luis Echevarría Petit

2 CONTRATO DE PPP DEFINICIÓN CONCEPTUAL ACUERDO DE LARGO PLAZO ENTRE UN ENTE PÚBLICO Y UNO PRIVADO QUE ARTICULA LA FORTALEZA DE AMBOS SECTORES PARA LA SATISFACCIÓN DE UNA NECESIDAD PÚBLICA BIEN DEFINIDA, MEDIANTE LA CORRECTA DISTRIBUCIÓN DE LOS RIESGOS, RECURSOS Y RECOMPENSAS Fuente: Consejo Canadiense para los PPP.

3 DEFINICIÓN POSITIVA URUGUAYA DEL CONTRATO DE PPP LEY DE PPP Son Contratos de Participación Público- Privada aquellos en que una Administración Pública encarga a una persona de derecho privado, por un período determinado, el diseño, la construcción y la operación de infraestructura o alguna de dichas prestaciones, además de la financiación (ART. 2º)

4 CARACTERES DE LOS PPP (I) CONTRATO A LARGO PLAZO COLABORACIÓN REAL ENTRE EL SECTOR PÚBLICO Y EL PRIVADO. PRESTACIÓN DE UN SERVICIO A TRAVÉS DE UNA INFRAESTRUCTURA. OBLIGACIONES DEFINIDAS COMO ESTÁNDARES DE SERVICIO. EL ESTADO LOGRA LA DISPONIBILIDAD DE LA INFRAESTRUCTURA Y LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO ASOCIADO.

5 CARACTERES DE LOS PPP (II) SEGÚN LA INTENSIDAD DE LA TRANSFERENCIA DE RIESGO, EL PARTICULAR: DISEÑA, CONSTRUYE Y FINANCIA. DISEÑA CONSTRUYE, FINANCIA Y MANTIENE. DISEÑA CONSTRUYE FINANCIA MANTIENE Y OPERA (INFRAESTRUCTURA DE TIPO ECONÓMICO).

6 CARACTERES DE LOS PPP (III) LA INFRAESTRUCTURA ES MEDIO, NO OBJETO CENTRAL DEL CONTRATO (SIMILITUD CON PPA); LA FINANCIACIÓN ES PRIVADA CONSIDERA EL CICLO COMPLETO DE LA VIDA ÚTIL DE LA INFRAESTRUCTURA: COSTOS DE CONSTRUCCIÓN; SEGÚN LOS CASOS COSTOS DE MANTENIMIENTO COSTOS DE O&M

7 INNOVACIONES DE LOS PPP (I) CICLO COMPLETO DE VIDA ÚTIL RELACIÓN MANTENIMIENTO/NIVEL DE SERVICIO: (Fuente: Federación de Municipalidades de Canadá, 2007)

8 VALOR POR EL DINERO (VFM) INNOVACIÓN DE LOS PPP (II) EJE CENTRAL EN LOS RIESGOS (VPD). RIESGO TRANSFERIDO

9 INNOVACIÓN DE LOS PPP (III) DESPLAZAMIENTO DE RIESGOS DE DEMORA Y SOBRECOSTO Fuente: Tesoro del Reino Unido, 2006

10 INNOVACIÓN DE LOS PPP (IV) DEFINICIÓN DE OBLIGACIONES COMO ESTÁNDARES DE SERVICIO. CIERRE DE LA BRECHA CONTRATO DE OBRA PÚBLICA CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA.

11 TRANSFERENCIA DE RIESGOS, TEMA CENTRAL DE LOS PPP EFECTOS DE LA TRANSFERENCIA NO RACIONAL DE RIESGOS TIENDE A BAJAR EL VALOR POR DINERO DEL PROYECTO. DIFICULTA (SI NO IMPIDE) LA FINANCIACIÓN

12 LOS DOS CIERRES DEL CONTRATO DE PPP LA ADJUDICACIÓN ES EL CIERRE ADMINISTRATIVO DEL CONTRATO DE PPP. NO HAY CERTEZA DE QUE EL CONTRATO SE EJECUTE MIENTRAS NO HAYA CIERRE FINANCIERO. LA GARANTÍA PRINCIPAL DE LOS FINANCISTAS ES EL CONTRATO DE PPP.

13 ESTRUCTURA DEL CONTRATO DE PPP ACCIONISTAS Oferente ADJUDI- CATARIO Financistas $ Oferente ADJUDI- CATARIO SPE Contratista PPP Contrato PPP Administración Constructor OPERADOR DE O&M Dr. José Luis Echevarría Petit. La Coruña marzo 2015

14 FASES DEL CONTRATO COMIENZO DE LOS PAGOS CONSTRUCCIÓN OPERACIÓN & MANTENIMIENTO

15 INGRESOS Y GASTOS DEL CONTRATISTA Pago por Disponibilidad Pago por Disponibilidad Pago por Disponibilidad Pago por Disponibilidad $ Obras Iniciales (Contratista) $ $ $ $ $ Obras de Mantenimiento (Contratista) $ Obras de Mantenimiento (Contratista) Dr. José Luis Echevarría Petit. La Coruña marzo 2015 $ Obras de Mantenimiento (Contratista) AÑOS $ Obras de Mantenimiento (Contratista)

16 FINANCIAMIENTO POR PROYECTO Accionistas capital Financistas (Bancos, corto plazo) EL CONTRATISTA SE FINANCIA CON SUS ACCIONISTAS POR MEDIO DE CAPITAL Y CON DEUDA A TRAVÉS DE FINANCISTAS. GARANTÍA PRINCIPAL ES EL FLUJO DEL CONTRATO DE PPP LOS CRÉDITOS BANCARIOS NO SON EN GENERAL DE LARGO PLAZO. Contratista PPP Deuda Financistas (largo plazo) Institucionale s o Minoristas Dr. José Luis Echevarría Petit. La Coruña marzo 2015 POR ELLO SE DEBE ACUDIR A ACREEDORES DE LARGO PLAZO INSTITUCIONALES (AFAP) O VENTA MINORISTA.

17 CONSECUENCIAS DE LA FINANCIACIÓN PRIVADA POR PROYECTO EL SUJETO DE LA FINANCIACIÓN ES LA SPE. SU ÚNICO ACTIVO (ADEMÁS DE SU CAPITAL INTEGRADO Y SUSCRITO) ES EL CONTRATO DE PPP Y SU FLUJO DE FONDOS. SE PRETENDE QUE LA GARANTÍA PRINCIPAL DE LOS FINANCISTAS SEA DICHO FLUJO DE FONDOS, SIN PERJUICIO DE OTRAS GARANTÍAS USUALES.

18 CLÁUSULAS QUE AMENAZAN EL FINANCIAMIENTO (I) UNIFICACIÓN DEL PAGO DE LA INVERSIÓN Y DEL SERVICIO. EL REPAGO DE LA INVERSIÓN DEBE SER SEPARADA DEL PAGO POR LA CALIDAD DE LOS SERVICIOS. EL DERECHO AL COBRO DE LA DISPONIBILIDAD NACE CON LA TERMINACIÓN DE LA OBRA O DEL CONTRATO SI OCURRE ANTES-

19 CLÁUSULAS QUE AMENAZAN EL FINANCIAMIENTO (II) NO RECONOCIMIENTO DE OBRA HECHA EN CASO DE RESCISIÓN. NATURALEZA DEDICADA DE LA INFRAESTRUCTURA. EN TODO CASO DEBE DE HABER RECONOCIMIENTO DE LA OBRA HECHA SIN PERJUICIO DE PENALIDADES AL CONTRATISTA. DEBE HABER REPAGO A LOS FINANCISTAS

20 CLÁUSULAS QUE AMENAZAN LA FINANCIACIÓN (III) PENALIDADES SIN TOPE MÁXIMO. LAS PENALIDADES DEBEN SER UN BUEN INCENTIVO A CUMPLIR. DEBEN CUBRIRSE CON LA GARANTÍA DE FIEL CUMPLIMIENTO Y CON EL CAPITAL APORTADO POR LOS PROMOTORES. SE PUEDE FIJAR ADICIONALMENTE UNA PENALIDAD CON TOPE MÁXIMO INCLUYENDO DAÑOS Y PERJUICIOS.

21 CLÁUSULAS QUE AMENAZAN LA FINANCIACIÓN (IV) RESCATE POR RAZONES DE INTERÉS PÚBLICO SIN PREVIA INEMNIZACIÓN IMPORTANCIA DE LA PREVIA Y JUSTA COMPENSACIÓN. EL RIESGO DEL DIFERIMIENTO DE LAS CONSECUENCIAS

22 RIESGOS DE LOS CAMBIOS CONTRACTUALES ANTES DEL CIERRE FINANCIERO CONSTITUYEN UNA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE IGUALDAD. ELLO PUEDE DAR LUGAR A RECURSOS Y A OBSTACULIZAR EL PROCESO.

23 PPP MEJORES PRÁCTICAS PARTICIPACIÓN TEMPRANA DE INTERESADOS EN LA DISCUSIÓN DE PLIEGOS (TRANSPARENCIA). ESPACIO A LA INNOVACIÓN DISTRIBUCIÓN EQUILIBRADA DE RIESGOS (OBTENCIÓN DE VPD). CERTEZA JURÍDICA (A TRAVÉS DE DIVERSOS GOBIERNOS). PREVISIÓN DE FORMAS DE ADECUACIÓN EN EL LARGO PLAZO (EVITAR FUTUROLOGÍA)