RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

Transcripción

1 MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA Recurso nº 1068/2016 Resolución nº 1086/2016 RESOLUCIÓN DEL En Madrid, a 22 de diciembre de VISTO el recurso interpuesto por el recurso interpuesto por D.ª P.L.M. nombre y representación de FUNDACIÓN MAGTEL contra su exclusión en el procedimiento del contrato de Programas de Formación y Orientación Laboral para personas privadas de libertad, cofinanciados por el Fondo Social Europeo y Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, a través del Programa Operativo de Inclusión Social y Economía Social (POISES) para el periodo Lote 1. Expte.: 2016/00080, este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución: ANTECEDENTES DE HECHO Primero. Mediante resolución de 29 de junio de 2016 del presidente de la Entidad Estatal de Derecho Público Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo se acordó el inicio del expediente de contratación para los programas de formación y orientación laboral para personas privadas de libertada, confinancios por el Fondo Social Europeo y Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, a travñes del Programa Operativo de Inclusión Social y Economía Social (POISES) para el período a tramitar por el cauce del procedimiento abierto. Segundo. El epígrade 7.1 del cuadro de características aprobado por resolución de 8 de agosto de 2016 del presidente de la entidad estatal de derecho Público Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo establece: "El volumen anual de negocios del licitador o candidato se acreditará por medio de sus cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, si el empresario estuviera inscrito en dicho registro, y en caso contrario por las depositadas en el registro oficial en que deba estar inscrito". (La negrita corresponde al orginal). AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA MADRID TEL: FAX: Tribunal_recursos.contratos@minhafp.es

2 2 Tercero. Presentada su oferta por la ahora recurrente FUNDACIÓN MAGTEL la mesa de contratación acordó en su sesión de 4 de octubre de 2016 requerila para que aportara: - Certificado de la empresa del volumen anual de negocios de los trs últimos años concluidos. - Cuentas anuales aprobadas y depositados en el Registro Mercantil, con la certificación de haberlas presentado, del año de mayor volumen anula de negocios de los tres últimos concluidos. - No presenta certificados de uena ejecución. Deberá presentar certificados del año de mayor volumen global de negocios por un importe igual o superior a , 00 euros. Cuarto. Con fecha de 10 de octubre de 2016 la ahora recurrente FUNDACIÓN MAGTEL presenta la documentación atendiendo el requerimiento de subsanación expresado en el ordinal anterior. Quinto. En su sesión de 13 de octubre de 2016 el órgano de contratación acuerda la exclusión de la FUNDACIÓN MAGTEL al no constar como presentadas las cuentas anuales del año de mayor volumen de negocios en el Registro de Fundaciones. Dicho acuerdo fue notificado a la ahora recurrente el 24 de octubre de Sexto. Con fecha de 14 de noviembre de 2016 se recibe en la Secretaría de este Tribunal recurso de la FUNDACIÓN MAGTEL contra el acuerdo de exclusión referido en el ordinal anterior. Séptimo. Recibido el recurso por parte de la Secretaria de este Tribunal se dio traslado del mismo al órgano por quien se emitió informe interesando la desestimación del recurso. Octavo. El 21 de noviembre de 2016, la Secretaria del Tribunal dio traslado del recurso a los interesados para que en el plazo de cinco días alegaran lo que a su derecho conviniera, presentando escrito INNOVACIÓN Y DESARROLLO LOCAL, SL interesando la desestimación del recurso. FUNDAMENTOS DE DERECHO

3 3 Primero. La competencia para resolver el presente recurso corresponde a este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en virtud del apartado 1º del artículo 41 del TRLCSP. Segundo. La entidad recurrente ostenta legitimación activa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 de la citada Ley a cuyo tenor: Podrá interponer recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso. Efectivamente FUNDACIÓN MAGTEL es directamente perjudicada por la resolución recurrida puesto que en ella se acuerda su exclusión del procedimiento. Tercero. La interposición del recurso se ha producido dentro del plazo legal de quince días hábiles previsto en el artículo 44.2 del TRLCSP. Cuarto. El contrato objeto del recurso es susceptible de recurso especial en materia de contratación conforme a lo dispuesto en el artículo 40.1.a) del TRLCSP al tratarse de un contrato de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de esta Ley cuyo valor estimado sea igual o superior a euros. Por su parte, el acto objeto del recurso es la resolución excluyendo al licitador, acto cuya impugnabilidad está expresamente recogida en el artículo 40.2.b) del TRLCSP. Quinto. Como motivo único del recurso sostiene la FUNDACIÓN MAGTEL haber cumplido con lo exigido en el epígrafe 7.1 del Cuadro de Características al haber acreditado que sus cuentas están depositadas en el Registro de Fundaciones. El órgano de contratación responde que del certificado de la Subdirección General de Protectorado de Fundaciones aportado por la FUNDACIÓN MAGTEL resultaban la existencia de una serie defectos en sus cuentas anuales de 2015 que impideron su depósito en el Registro de Fundaciones. Por su parte INNOVACIÓN Y DESARROLLO LOCAL, SL sostiene que el órgano de contratación no debió conceder trámite de susbsanación a la ahora recurrente, añadiendo que ésta no acreditó su solvencia económica y financiera dado que sus cuentas anuales de 2015 no llegaron a ser depositadas al adolecer de defectos. Sexto. Como se ha indicado en el antecedente de hecho segundo de esta resolución el epígrafe 7.1 del cuadro de características exige:

4 4 "El volumen anual de negocios del licitador o candidato se acreditará por medio de sus cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, si el empresario estuviera inscrito en dicho registro, y en caso contrario por las depositadas en el registro oficial en que deba estar inscrito". (La negrita corresponde al orginal). En el presente caso la recurrente pretende tener por cumplido dicho requisito aportando una certificación de la subdirectora general de Protectorado de Fundaciones de fecha 4 de noviembre de 2016 en la que se dice: - La fundación Magtel ha presentado las cuentas anuales del 2015 en el protectorado. - Se han detectado defectos formales que han sido comunicados a la Fundación y están pendientes de subdsanación. Por tanto, de dicho escrito resulta únicamente acreditado que al ahora recurrente presentó sus cuentas al Registro de Fundaciones, no que éstas hayan sido depositadas tal y como exige el punto 7.1 dek cuadro de características, que incluso llega a resaltar en negrita la exigencia de que las cuentas anuales estén aprobadas y depositadas. Así pues debe reputarse insuficiente que la actora presentara las cuentas, siendo ineludible que además estás fueran depositadas. Avala este criterio previas resoluciones de este Tribunal como la 747/2016, de 23 de septiembre, acertadamente mencionada por INNOVACIÓN Y DESARROLLO LOCAL, SL: Siendo claro el mandato de los pliegos de que la referida acreditación debía tener lugar a través de las cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, este Tribunal comparte el criterio de la Administración contratante de que la exigencia de dicho depósito no es baladí, sino un auténtico requisito técnico- jurídico de cuyo cumplimiento, exigido en el Pliego, no cabe dispensar a los licitadores. A este respecto se pronunció el Tribunal en su Resolución 466/2016, de 17 de junio, en la que se efectuaron las siguientes consideraciones: El Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público alude a la acreditación de la solvencia económica o financiera en su artículo 75, en el que señala lo siguiente: 1. La solvencia económica y financiera del empresario deberá acreditarse por uno o varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación:

5 5 a) Volumen anual de negocios, o bien volumen anual de negocios en el ámbito al que se refiera el contrato, por importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente. ( ) 2. La acreditación documental de la suficiencia de la solvencia económica y financiera del empresario se efectuará mediante la aportación de los certificados y documentos que para cada caso se determinen reglamentariamente. En todo caso, la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas de las Administraciones Públicas acreditará frente a todos los órganos de contratación del sector público, a tenor de lo en él reflejado y salvo prueba en contrario, las condiciones de solvencia económica y financiera del empresario. 3. En el anuncio de licitación o invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se especificarán los medios, de entre los recogidos en este artículo, admitidos para la acreditación de la solvencia económica y financiera de los empresarios que opten a la adjudicación del contrato, con indicación expresa del importe mínimo, expresado en euros, de cada uno de ellos. En su defecto, la acreditación de la solvencia económica y financiera se efectuará según lo dispuesto a tales efectos en el apartado 1 del artículo 65 de la Ley. Por tanto, del análisis del conjunto de normas jurídicas aplicables a este contrato y del contenido del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del mismo podemos deducir las siguientes conclusiones preliminares: 1. Que la determinación de las condiciones de solvencia económica corresponden al órgano de contratación, cuestión no discutida por las partes, dentro de las que se establecen en la normativa reguladora de la contratación del sector público. 2. Que dentro de estas condiciones normativamente aceptadas está la que ha empleado el órgano de contratación, referente al volumen de negocios. 3. Que la acreditación documental de esta condición se produce mediante la aportación de los certificados y documentos que para cada caso se determinen reglamentariamente. 4. Que el Reglamento de la LCAP establece para estos casos que la acreditación tiene lugar mediante las cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil.

6 6 Por tanto, el requisito del depósito es exigible a los efectos de tener por acreditado el cumplimiento del requisito. [ ] Noveno. Siendo esto así, no cabe duda de que la entidad recurrente debió acreditar el cumplimiento del requisito legal en términos jurídicos, no simplemente fácticos. La documentación que se ha aportado en el presente caso no acredita en modo alguno la existencia de la actuación calificadora del Registrador ni el cumplimiento de los requisitos sustantivos establecidos en la norma que regula el depósito de las cuentas anuales. Y esta exigencia no es baladí. Ciertamente cuando el legislador establece este procedimiento de calificación jurídica de los títulos presentados no lo hace pensando en que tienen un efecto puramente formal. Por el contrario, la actuación del Registrador acredita el cumplimiento de las condiciones de acceso al Registro Mercantil y, lo que es más importante, la certificación del contenido del Registro, en sus diferentes formas, es la única vía posible para acreditar que las cuentas anuales que se presentan a verificación por parte de la Administración son las que legalmente figuran depositadas en el Registro. Si el legislador no hubiera considerado este requisito como fundamental no habría establecido este sistema de constancia registral y tampoco hubiera exigido en el Reglamento de la LCAP que las cuentas que se presentasen fueran las depositadas en el Registro Mercantil. En la documentación aportada en el seno del procedimiento de selección de los contratistas la recurrente no ha aportado la documentación tal como es exigida en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que interpretado en términos jurídicos exige no sólo la acreditación económica o numérica del requisito de volumen de negocio, sino también que esa acreditación sea fehaciente y comprobable en términos de máxima seguridad jurídica para la Administración. Eso es lo que implica la exigencia del depósito de las cuentas anuales y eso es lo que el recurrente incumplió respecto de la documentación que ha aportado. Aplicando este criterio al presente caso se concluye la insuficiencia de la documentación aportada por la recurrente quien no ha cumplido con la exigencia de haber depositado las cuentas en el Registro de Fundaciones. En este sentido lo que entonces deciamos de la

7 7 función calificadora del registrador mercantil respecto de las cuentas anuales de las sociedades procede reiterar respecto del Registro de Fundaciones. Así el Real Decreto 1611/2007, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de fundaciones de competencia estatal configura el examen de las cuentas como un acto encaminado a verificar su legalidad y garantizar con ello los intereses de quienes confían en el contenido de las cuentas allí depositadas. Siendo ello así la falta de depósito no es un mero obstáculo formal sino un serio incoveniente que impide tener por cierta la verdadera solvencia de la ahora recurrente. Séptimo. Respecto de la ilegalidad del trámite de subsanación concedido a la ahora recurrente e invocado por INNOVACIÓN Y DESARROLLO LOCAL, SL se reitera que el trámite de alegaciones de los interesados no permite la introducción de pretensiones distintas de las sostenidas por el recurrente. A mayor abundamiento la legalidad del trámite protestado por INNOVACIÓN Y DESARROLLO LOCAL, SL resulta, paradojicamente, de las resolucionadas citadas por esa misma mercantil. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA: Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D.ª P.L.M. nombre y representación de FUNDACIÓN MAGTEL contra su exclusión en el procedimiento del contrato de Programas de Formación y Orientación Laboral para personas privadas de libertad, cofinanciados por el Fondo Social Europeo y Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, a través del Programa Operativo de Inclusión Social y Economía Social (POISES) para el periodo Lote 1. Expte.: 2016/ Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de

8 8 conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1, letra f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.