RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

Transcripción

1 MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA Recurso nº 616/2017 C. Valenciana 112/2017 Resolución nº 713/2017 RESOLUCIÓN DEL En Madrid, a 11 de agosto de VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuestos por D. C. A. D. S. T. y D. J. M. J., actuando en nombre y representación de la empresa TEVA PHARMA S.L.U., contra la Resolución de 30 de mayo de 2017 del Director General de Recursos Humanos y Económicos de la Conselleria de Sanitat Universal i Salut Pública de la Generalitat Valenciana por la que se adjudica el Acuerdo Marco para el suministro de medicamentos de uso humano para el tratamiento de la esclerosis múltiple relativo al expediente 384/2016, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución: ANTECEDENTES DE HECHO Primero Por la Consellería de Sanitat Universal i Salut Pública de la Generalitat Valenciana, en fechas 11 y 18 de enero y 11 de febrero de 2017, respectivamente, se publicó en el DOUE, Diario Oficial de la Generalitat Valenciana y en el Boletín Oficial del Estado, el anuncio para la licitación del contrato arriba mencionado, con un presupuesto total anual: el presupuesto, calculado conforme a la estimación de consumo anual, de ,06, IVA excluido; fijándose como fecha límite para la presentación de ofertas el 17 de febrero de A la licitación del lote que nos ocupa concurrieron presentando proposición dentro del plazo concedido al efecto, además la recurrente y la adjudicataria, MYLAN PHARMACEUTICALS, S.L. Segundo. Del Pliego de Pliego de Prescripciones Técnicas en adelante PPT- rector de la licitación cabe destacar, a los efectos que interesan al presente recurso, la cláusula 3.6, a cuyo tenor Los medicamentos ofertados deberán estar comercializados en el momento de AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA MADRID TEL: FAX: Tribunal_recursos.contratos@minhafp.es

2 2 la presentación de la oferta, lo que se acreditará aportando una declaración responsable de las presentaciones comercializadas, acompañada de las correspondientes fichas técnicas aprobadas de dichas presentaciones. Tercero. La licitación se llevó a cabo de conformidad con los trámites previstos en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP), en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 2 de octubre y en el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Concluyendo con la mencionada Resolución de 30 de mayo de 2017 del Director General de Recursos Humanos y Económicos de la Conselleria de Sanitat Universal i Salut Pública de la Generalitat Valenciana por la que se adjudica el acuerdo marco a la licitadora MYLAN PHARMACEUTICALS, S.L. Cuarto. Notificada que fue a la recurrente la resolución anterior en fecha 2 de junio último, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44.1 del TRLCSP, ésta presentó en fecha 22 de junio siguiente a través de correo administrativo, escrito anunciando la interposición del presente recurso especial en materia de contratación. Siendo que en virtud del artículo 44.2 y siguientes del TRLCSP, se presentó en fecha 23 de junio del año en curso, en este Tribunal y por vía electrónica, escrito de interposición del recurso. Quinto. En el escrito de interposición se alegaba la improcedencia de la adjudicación a favor de MYLAN PHARMACEUTICALS, S.L., toda vez que su oferta incumplía el requisito fijado en el PPT consistente en que se aportara declaración responsable de que en el momento de la presentación de la oferta, los medicamentos ofertados estaban siendo comercializados; no habiendo sido aportada dicha declaración responsable sobre la comercialización de la presentación de acetato de glatiramero 20 mg en la oferta suscrita por MYLAN. Sexto. Con fecha 28 de junio de 2017 el órgano de contratación emitió el informe al que se refiere el artículo 46.2 del TRLCSP, en el que razonaba, para lo que aquí importa, que si bien es cierto que no consta en el expediente una declaración formal propiamente dicha al respecto de la comercialización del medicamento del Lote 6, no es menos cierto que existen

3 3 en el expediente dos documentos de los cuales se desprende, claramente, que la entidad MYLAN estaba comercializando el medicamento a que nos referimos en el momento de la presentación de las ofertas, tal y como se exige en el PPT; se trata de un lado, de un correo de MYLAN PHARMACEUTICALS, S. L. dirigido a la Dirección General de Farmacia en el que se le comunica que en fecha de 30 de enero de 2017 se inicia la comercialización de un nuevo medicamento genérico cuyo principio activo es el Glatiramero Acetato (el del Lote afectado); así como que en fecha de 23 de mayo de 2017, se incorpora al expediente un certificado de solvencia técnica de los medicamentos para el tratamiento de la esclerosis múltiple y en él se afirma que dichos medicamentos, entre los que se encuentra el Glatiramero Acetato, se encuentran autorizados y comercializados en nuestro país, por lo que "se certifica la solvencia técnica de los mismos" tal y como reza el certificado y que, en definitiva, es el espíritu o la finalidad que pretendía el órgano proponente al exigir aquella declaración responsable de comercialización (el saber que están comercializados). Séptimo. En fecha 5 de julio de 2017 se dio traslado del recurso interpuesto, por cinco días, a la otra empresa licitadora para que hiciera alegaciones, cosa que hizo, con el resultado que es de ver en el recurso, mediante escrito presentado en este Tribunal el 12 de julio siguiente. Octavo. El 13 de julio de 2017 la Secretaria del Tribunal por delegación de éste, acordó mantener la suspensión del expediente de contratación, en relación con el lote 6, producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 45 del TRLCSP, de forma que, según lo establecido en el artículo 47.4 del texto citado, será la resolución del recurso la que acuerde el levantamiento. FUNDAMENTOS DE DERECHO. Primero. Este Tribunal es competente para conocer del presente recurso especial en materia de contratación, a tenor de lo establecido en el artículo 41, apartados 1 y 5, del TRLCSP, así como en virtud del Convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Generalitat Valenciana sobre atribución de competencia de recursos contractuales, suscrito 22 de marzo de 2013 y publicado en el BOE del 17 de abril siguiente, mediante Resolución de 10 de abril de 2013, de la Subsecretaría.

4 4 Segundo. En aplicación del artículo 42 del TRLCSP ha de entenderse que la recurrente ostenta legitimación activa para la interposición del recurso. Tercero. Se recurre la Resolución de 30 de mayo de 2017 del Director General de Recursos Humanos y Económicos de la Conselleria de Sanitat Universal i Salut Pública de la Generalitat Valenciana por la que se adjudica el acuerdo marco para el suministro de medicamentos de uso humano para el tratamiento de la esclerosis múltiple relativo al expediente 384/2016. Cuarto. Se han cumplido las prescripciones de plazo y lugar de presentación de los escritos de interposición establecidas en el artículo 44 del TRLCSP. Quinto. Entrando en las alegaciones hechas en contra del acuerdo de adjudicación, como está dicho, basa su impugnación la recurrente en que la oferta de la adjudicataria MYLAN PHARMACEUTICALS, S.L., incumplía el requisito fijado en el PPT consistente en que se aportara declaración responsable de que en el momento de la presentación de la oferta, los medicamentos ofertados estaban siendo comercializados, frente a lo que razona el órgano de contratación en su informe, como se ha señalado, que existen en el expediente dos documentos de los cuales se desprende, claramente, que la entidad MYLAN estaba comercializando el medicamento a que nos referimos en el momento de la presentación de las ofertas, tal y como se exige en el PPT Sexto. Sobre la posibilidad de solicitar aclaraciones de las ofertas, como ha señalado este Tribunal en su Resolución de 9 de septiembre de 2016, número 679/2016, recaída en el Recurso nº 580/2016 C.A. Illes Balears 28/2016 procede recordar ( ) la sentencia de 29 de marzo de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictada para resolver el asunto C-599/10, en la que se afirma que una vez presentada su oferta, en principio esta última no puede ya ser modificada, ni a propuesta del poder adjudicador ni del candidato, toda vez que en el caso de un candidato cuya oferta se estime imprecisa o no ajustada a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones, permitir que el poder adjudicador le pida aclaraciones al respecto entrañaría el riesgo, si finalmente se aceptara la oferta de citado candidato, de que se considerase que el poder adjudicador había negociado

5 5 confidencialmente con él su oferta, en perjuicio de los demás candidatos y en violación del principio de igualdad de trato. Aunque este propio Tribunal dice en dicha Resolución también ( )cuando una oferta requiera aclaraciones suplementarias o cuando se trate de corregir errores materiales de redacción, el Tribunal de Primera Instancia ha calificado como contraria al principio de buena administración la desestimación de las ofertas sin ejercer esa facultad de solicitar aclaraciones, cuando la ambigüedad detectada en la formulación de una oferta pueda explicarse de modo simple y disiparse fácilmente (Sentencia de 10 de diciembre de 2009 [TJCE 2009, 386]; As. T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV/Comisión, apartado 56). Séptimo. Pues bien, en el caso que nos ocupa, no se ha pedido aclaración de la oferta, o complemento de la misma por parte del órgano de contratación a la mercantil, finalmente adjudicataria, pero si bien ello es cierto, también lo es que la falta de dicha petición de aclaración, dado que debe afirmarse que puede explicarse la ambigüedad de modo simple y disiparse fácilmente, habría debido conllevar la anulación de una eventual exclusión. Pero en un caso como el aquí analizado, en que existía en el expediente documentación que, como está dicho, acreditaba el cumplimiento por la oferta de la licitadora del requisito de la previa comercialización de los medicamente ofertados, una solución alternativa y legítima a la petición de complemento de la oferta, requiriendo la omitida declaración responsable, lo ha sido la consideración de cumplido del requisito y consiguientemente la adjudicación a la empresa a la que se atribuyó esa condición. Lo cual, conduce, por tanto, a la desestimación del presente recurso. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA: Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. C. A. D. S. T. y D. J. M. J., actuando en nombre y representación de la empresa TEVA PHARMA S.L.U., contra la Resolución de 30 de mayo de 2017 del Director General de Recursos Humanos y Económicos de la

6 6 Conselleria de Sanitat Universal i Salut Pública de la Generalitat Valenciana por la que se adjudica el Acuerdo Marco para el suministro de medicamentos de uso humano para el tratamiento de la esclerosis múltiple relativo al expediente 384/2016. Segundo. Levantar la medida provisional de suspensión del procedimiento de contratación, acordada de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 46 del TRLCSP. Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición de los recursos por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.