/ APUNTES CONST1 / 1 TEMA 6. LAS FUENTES DEL DERECHO (II)

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1 / APUNTES CONST1 / 1 TEMA 6. LAS FUENTES DEL DERECHO (II) Sumario La ley: concepto, naturaleza. La ley orgánica. El Estatuto de Autonomía 6.2. Normas con rango de ley: concepto, naturaleza y control: Decreto Ley, Decreto Legislativo y Reglamentos parlamentarios 6.3. El Reglamento La Jurisprudencia como fuente del Derecho La ley: concepto, naturaleza. La ley orgánica. En el tema anterior se ha hecho referencia al cambio de significado del concepto de ley como consecuencia de la Revolución Francesa y de la evolución en el constitucionalismo del s. XIX, atendiendo especialmente al mecanismo de las reservas legales y a la distinción entre las esferas de la ley y el reglamento. En síntesis, decíamos que la ley es la norma superior por ser la expresión de la voluntad general (art. 6 de la Declaración de Derechos de 1789) y esa voluntad general se articula por medio de la representación política en el parlamento. Por eso sólo es ley la norma elaborada y aprobada como tal por el parlamento. Y ninguna otra norma (reglamentos o costumbres) puede prevalecer en contra de lo establecido por la ley. Tras ese recorrido teórico de introducción pasaremos ahora a considerar el concepto de ley que aparece en la Constitución Española de Así, con arreglo al derecho constitucional español vigente es ley la norma aprobada con ese nombre por las Cortes Generales según el procedimiento que aparece en el capítulo segundo ( De la elaboración de las leyes ) del Título III de la Constitución. También son leyes las normas aprobadas con esa denominación por las asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas. No corresponde desarrollar aquí el procedimiento legislativo, que se tratará en los temas dedicados a las Cortes Generales. Pero sí vale la pena hacer un brevísimo resumen del procedimiento de aprobación de las llamadas leyes ordinarias para que después se entienda mejor la diferencia cuando se traten las leyes orgánicas y las normas con fuerza de ley El procedimiento legislativo ordinario A) Iniciativa legislativa: El procedimiento legislativo se inicia cuando alguien -con capacidad de hacerlopresenta una propuesta ante las Cámaras con la intención de que ésta se convierta en ley. La Constitución (art. 87) dispone que esta iniciativa sólo puede ser ejercida por un número determinado de sujetos: el Gobierno, el Congreso de los Diputados, el Senado, las Asambleas legislativas de la Comunidades Autónomas y el electorado mediante la llamada iniciativa legislativa popular.

2 / APUNTES CONST1 / 2 - La iniciativa del Gobierno se ejerce mediante la presentación de Proyectos de Ley que son aprobados en el Consejo de Ministros. Según indica la Constitución, estos Proyectos se deben enviar al Congreso acompañados de una exposición de motivos y de los antecedentes que sean necesarios para que la Cámara pueda pronunciarse sobre ellos (art. 88). Dado que el Gobierno dirige siempre a la mayoría parlamentaria que votó la investidura del Presidente lo normal es que sea su iniciativa la que ocasione la práctica totalidad de las leyes leyes que se aprueban. - La iniciativa del Congreso y del Senado se articula a través de los grupos parlamentarios o por medio de 15 diputados o 25 senadores que decidan presentar lo que se denomina una proposición de ley. - Las asambleas legislativas de las CCAA tienen una iniciativa indirecta ya que pueden solicitar al Gobierno que adopte un proyecto de ley o pueden enviar a la Mesa del Congreso una proposición de ley y enviar hasta un máximo de tres representantes de la asamblea para defenderla ante los Diputados. - Por último, un grupo de ciudadanos puede ejercer la iniciativa legislativa popular. Para ello es necesario obtener al menos firmas acreditadas. Y hay materias que no pueden ser reguladas por este procedimiento: las reservadas a ley orgánica, las tributarias, las de carácter internacional y las relativas a la prerrogativa de gracia (art. 87.3) B) Fases intermedia y decisoria Una vez ejercida la iniciativa la Mesa de la Cámara que corresponda examina si se cumplen los requisitos legales y tramita la propuesta de maneras distintas en función de su procedencia. Si se trata de una proposición de ley se remite al Pleno de la Cámara para que ésta se pronuncie de modo general sobre su toma en consideración, es decir, para que el Pleno decida si la proposición va a pasar de esta fase y se va a discutir en detalle en la Comisión correspondiente. Por el contrario, los proyectos de ley enviados por el Gobierno no tienen que pasar por esta fase y pasan directamente a la siguiente. Así pues, si el Pleno decide tomar en consideración la proposición (lo que no suele suceder ya que el Gobierno utiliza su mayoría para rechazar las propuestas de la oposición) o si se trata de un proyecto de ley del Gobierno se abre la fase de presentación de enmiendas y se remite a la Comisión 1 que corresponda por la materia. Si se han presentado enmiendas a la totalidad (es decir, que solicitan el rechazo global de la propuesta) se discuten en primer lugar en el Pleno. Una vez rechazadas o si no se han presentado se nombra una Ponencia (un grupo aún más pequeño de parlamentarios dentro de la Comisión) que discute las enmiendas parciales que se hayan presentado y elabora un informe. Tras el informe, la Comisión vota artículo por 1 En el tema dedicado a las Cortes Generales se analiza la estructura de éstas. Uno de los elementos esenciales de las Cámaras son las Comisiones. Se trata de grupos más pequeños de Diputados o Senadores que se especializan en una materia. Algunas son permanentes (habitualmente se organizan siguiendo la estructura de los Ministerios) y otras se crean para tratar un problema específico y se disuelven una vez cumplida su labor.

3 / APUNTES CONST1 / 3 artículo todas las enmiendas y aprueba un dictamen sobre la propuesta. Finalmente el informe se eleva al Pleno y en éste se somete el informe a debate y a la votación final. Para que el proyecto se entienda aprobado basta con que obtenga la mayoría simple (es decir, más votos a favor que en contra con independencia del número de abstenciones) En realidad, en la mayoría de las ocasiones no se sigue este procedimiento llamado ordinario sino el extraordinario (pero más frecuente) que consiste en que el Pleno delega en la Comisión la competencia plena para aprobar el proyecto por lo que tras el trabajo y la discusión en la Ponencia y en la Comisión ésta puede aprobar la ley sin que sea necesaria la votación final en el Pleno (art CE) En cualquier caso, tras la aprobación por parte del Congreso el proyecto de ley se envía al Senado donde se sigue una tramitación similar a la que se ha descrito para el Congreso. Si el Senado introduce enmiendas es necesario remitir el proyecto de nuevo al Congreso, que podrá aceptarlas o no por mayoría simple. Si el Senado veta la totalidad del proyecto el Congreso podrá aprobarlo ratificándolo por mayoría absoluta. Es obvio, por tanto, que el Senado ocupa una posición secundaria 2 ya que es el Congreso quien tiene la última palabra La Ley Orgánica El art. 81 de la Constitución establece que: 1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución. 2. La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto. Así pues, además de las mencionadas específicamente están también las demás previstas en la Constitución (p. ej. Art. 54, 55.2, 87.3, 92.3, 93, y otras muchas) Como se ve, las leyes orgánicas vienen definidas esencialmente por dos rasgos: las materias que les están reservadas y su específico procedimiento de aprobación, cuya característica esencial es que han de ser aprobadas en el Congreso (no en el Senado) y con una mayoría absoluta de los votos en una votación final sobre el conjunto del proyecto. Por tanto, no pueden aprobarse o modificarse con la mayoría simple que basta para las leyes ordinarias. Y tampoco puede utilizarse la delegación de competencia legislativa en la Comisión sino que han de ser votadas en el Pleno (art. 75.3) ni puede delegarse la competencia en el Gobierno como sucede con las normas de rango legal (art. 82.1) Y ya se ha mencionado que tampoco pueden regularse las 2 Esta cuestión se analizará con más detalle en otro punto del programa.

4 / APUNTES CONST1 / 4 materias reservadas a ley orgánica por medio de una iniciativa legislativa popular (art. 87.3) Parece claro que el legislador constituyente quiso que la regulación de las materias más importantes (por ejemplo los derechos fundamentales) exigiera un consenso más importante que el necesario para la aprobación de las leyes ordinarias. En realidad esa reserva resulta bastante inoperante cuando el Gobierno goza del apoyo de la mayoría absoluta del Congreso, lo que de hecho ha sucedido con bastante frecuencia. Sólo cuando la investidura del Presidente se produce como consecuencia de una coalición o alianza temporal de partidos el Gobierno ha de negociar en cada caso para obtener la mayoría absoluta necesaria para modificar leyes orgánicas. La doctrina ha discutido si las leyes orgánicas son una tipo de ley diferente a las leyes ordinarias que se sitúan jerárquicamente por encima de ellas. Así parece desprenderse del art de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, según el cual: ( ) el Tribunal podrá declarar inconstitucionales, por infracción del art. 81 de la Constitución, los preceptos de un Decreto-ley, Decreto Legislativo, Ley que no haya sido aprobada con carácter de orgánica o norma legislativa de una Comunidad Autónoma en el caso de que dichas disposiciones hubieran regulado materias reservadas a ley orgánica o impliquen modificación o derogación de una ley aprobada con tal carácter, cualquiera que sea su contenido. Se ha subrayado el último inciso porque es el que transmite la impresión de que las leyes orgánicas son una categoría aparte de leyes que siempre pueden provocar la inconstitucionalidad de la ley ordinaria que se oponga a ellas, incluso si dichas leyes orgánicas regularan materias que no estuvieran incluidas en las reservas previstas por la Constitución. Pero el Tribunal Constitucional ha afirmado en repetidas ocasiones que esto no debe entenderse así. El Congreso no puede aprobar leyes orgánicas que regulen materias para las que éstas no están previstas. Porque si lo hiciera estaría congelando el rango de una materia propia de la ley ordinaria y para modificar esa regulación en el futuro sería necesaria una nueva ley orgánica. La mayoría absoluta de un momento podría sentirse así tentada de aprovechar su fuerza para impedir a un futuro gobierno - que se apoyara en una mayoría más débil- legislar sobre esas materias que se habrían sobreprotegido por medio de una ley orgánica. El Tribunal ha sostenido que si una ley orgánica incluye materias no reservadas en la Constitución a la ley orgánica el legislador podrá modificar esa regulación por medio de leyes ordinarias aprobadas por mayoría simple. Así pues, las leyes orgánicas no serían entonces una categoría aparte y superior a la de las leyes sino que más bien habría unas materias (las mencionadas expresamente en la Constitución) que están reservadas a un procedimiento legislativo distinto caracterizado esencialmente por la necesidad de una mayoría absoluta de los votos en el Congreso. Así se ha ido definiendo -por la doctrina y la jurisprudencia- la teoría de las materias conexas. Se trata de materias que no están reservadas a la ley orgánica pero

5 / APUNTES CONST1 / 5 que son correctamente incluidas en ella por estar directamente relacionadas con las reservadas. Sin embargo -y a pesar de estar en el articulado de una ley orgánica- los preceptos que regulan esas materias carecen de la fuerza pasiva prevista para esas leyes en el 81.2 y pueden ser modificadas por medio de leyes ordinarias. De hecho, el legislador suele incluir una cláusula específica en esas leyes indicando qué partes de la ley aprobada como orgánica son verdaderamente orgánicos (es decir, gozan de esa especial fuerza de protección) y cuáles son materias conexas que pueden ser reformadas por leyes ordinarias (estatales o autonómicas) Por otra parte, la reserva general del art. 81 presenta algunos problemas de interpretación, esencialmente la delimitación del concepto de desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas. En qué consiste el desarrollo de un derecho? La labor interpretativa del Tribunal Constitucional resulta aquí decisiva. Y en general puede decirse que el Tribunal ha entendido ese desarrollo del modo más restrictivo posible, para evitar que pudiera utilizarse para incluir en él prácticamente cualquier materia -todo se relaciona de algún modo con algún derecho fundamental- y se produjera el efecto de congelación de rango al que nos hemos referido anteriormente. Pero no sólo es necesario saber en qué consiste el desarrollo sino que tampoco es claro a qué derechos se refiere la reserva, ya que el art. 81 no cita preceptos ni capítulos específicos sino que se refiere a los derechos fundamentales y libertades públicas. El Tribunal Constitucional, desde sus primeras sentencias (STC 70/1983) ha aprovechado la coincidencia de esta expresión con la rúbrica de la Sección 1ª del Capítulo II del Título I para establecer que la reserva de ley orgánica se refiere sólo a los derechos establecidos en los arts. 15 a 29 de la Constitución, quedando los demás derechos del Capítulo II (arts. 30 a 38) bajo la protección de la reserva legal ordinaria establecida en el art. 53. También pueden presentarse problemas en relación con la legislación autonómica. En ocasiones, la Constitución afirma que corresponde al Estado la legislación básica sobre un derecho (p. ej. lo previsto para el derecho a la educación en el art ª CE) lo que implica que las CCAA pueden dictar normas para desarrollar esas bases. Pero podría entenderse que eso vulnera la reserva de ley orgánica del 81.1, ya que el desarrollo de un derecho fundamental no puede hacerse por medio de una ley que no sea orgánica (y las leyes de las CCAA no pueden serlo, ya que las leyes orgánicas son leyes estatales que sólo pueden aprobarse en el Congreso de los Diputados) El Tribunal se ha encargado también en este caso de establecer que al Estado le corresponde el desarrollo directo del derecho fundamental pero las CCAA pueden regular la materia sobre la que se proyecta ese derecho Los Estatutos de Autonomía. Los Estatutos de Autonomía se aprueban formalmente como leyes orgánicas, y podría decirse que ése es su rango dentro del sistema de fuentes. Pero la cuestión es

6 / APUNTES CONST1 / 6 probablemente más compleja, especialmente a partir de las reformas de los Estatutos iniciadas en 2006 con el Estatuto de Autonomía de Cataluña. De hecho el art. 147 de la Constitución los define como la norma institucional básica de cada Comunidad Autónoma y el Estado los reconocerá y amparará como parte integrante de su ordenamiento jurídico. Y ese inciso final ( reconocerá y amparará) ha hecho pensar a algunos autores que las CCAA participan de algún modo del poder constituyente o estatuyente de forma que los Estatutos estarían situados en un rango superior al del resto de leyes orgánicas con jerarquía y preferencia sobre ellas. También en ese sentido puede entenderse lo previsto en el art : los Estatutos se reforman según el procedimiento previsto en ellos mismos, además de la aprobación final como ley orgánica. Y esto implica que pueden tener previsto un procedimiento de reforma mucho más reforzado o rígido que el del resto de leyes orgánicas. De hecho, se plantea también con los Estatutos el mismo problema de congelación de rango de materias del que hemos hablado en las leyes orgánicas. Pero en este caso el problema sería más grave, puesto que el procedimiento de reforma de un Estatuto puede ser mucho más complejo que el de una ley orgánica. Y si el Estatuto incluye en su articulado materias que no sean propias de su regulación o para las que la CCAA carezca de competencia, posteriormente resultaría muy difícil rectificar el error por medio de leyes estatales ordinarias o incluso por medio de leyes orgánicas 3. En cualquier caso, para conocer el alcance preciso de los contenidos que puede regular un Estatuto de Autonomía y valorar su posición exacta en el derecho de fuentes (sobre todo su relación con la Constitución) resulta decisivo tener a la vista la jurisprudencia del Tribunal Constitucional originada a partir de la impugnación del Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006, especialmente la STC 31/2010 que resolvió ese recurso y con la que el TC intentó trazar los límites. Esta cuestión se tratará con mayor detalle en el tema dedicado a la organización territorial del Estado Normas con rango de ley: concepto, naturaleza y control: Decreto Ley, Decreto Legislativo. El reparto de las potestades normativas que realiza la Constitución se basa esencialmente -como ya se ha mencionado- en la distinción entre la ley, fuente primordial del derecho por su procedencia parlamentaria, y el reglamento, secundario y subordinado a la ley por proceder del Gobierno. Así, el art encomienda a las Cortes Generales la potestad legislativa y el art. 97 otorga al Gobierno la potestad reglamentaria pero se dice expresamente que ésta última se ejerce de acuerdo con la Constitución y con las leyes. Si se pone esto en conjunto con el principio de jerarquía normativa y las reservas de leyes ya analizadas aparece con claridad el carácter 3 En ese sentido se expresaba el voto particular del Magistrado Rodríguez-Zapata en la STC 247/2007.

7 / APUNTES CONST1 / 7 subordinado del reglamento -las normas que hace el Gobierno- con respecto a la leyes. Sin embargo existen dos supuestos en los que la Constitución permite al Gobierno elaborar disposiciones normativas que tienen el rango de leyes y que sólo pueden modificarse posteriormente o ser derogadas por medio de otras leyes (o disposiciones con rango de ley) El Decreto-Ley Según dispone el art. 86 de la Constitución: 1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general. 2. Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario. 3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia. Por tanto lo esencial de esta figura es que el Gobierno puede regular una materia no por medio de reglamentos (la norma que siempre tiene a su disposición) sino dictando normas de rango legal, que después deberán ser convalidadas por el Parlamento. Pero la clave es que esta figura permite al Gobierno saltarse el procedimiento parlamentario necesario para la aprobación de una norma con rango de ley. La figura del decreto-ley se utilizó durante la dictadura de Primo de Rivera y también en la Segunda República pero el antecedente más inmediato de su regulación en la Constitución son las Leyes Fundamentales del régimen de Franco, en las que el decreto ley tenía un margen muy amplio de maniobra dentro de un diseño institucional muy favorable a los poderes del ejecutivo. Como reacción, la Constitución Española de 1978 trató de limitar la tendencia expansiva de esta fuente del derecho -lógica en un sistema en el que el Gobierno tiene mayoría en el Parlamento- por medio de las cautelas previstas en el ya citado art. 86. Pero la realidad es que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha interpretado esos límites de manera muy poco restrictiva. La primera de esas limitaciones es la extraordinaria y urgente necesidad, que es el presupuesto habilitante del decreto ley y lo que da sentido a esa figura jurídica. Cuando es urgente regular algo que debe hacerse con una norma de rango legal no siempre es posible esperar a que la ley sea tramitada en las Cortes según las normas del procedimiento parlamentario. En esos casos muchas constituciones incluyen la posibilidad de que el Gobierno pueda aprobar esa legislación de manera provisional y

8 / APUNTES CONST1 / 8 luego establecen algún mecanismo posterior de control a cargo del parlamento. En nuestro caso, el problema es cómo habrá de interpretarse esa cláusula de la extraordinaria y urgente necesidad. En general, el TC ha remitido la valoración de esa urgencia al Gobierno lo que supone dejar la cláusula sin control alguno y ha permitido abusos por parte de todos los gobiernos que la han utilizado. Un cierto cambio de tendencia ha aparecido en la STC 68/2007 de 26 de abril en la que el Tribunal declara inconstitucional y nulo un Decreto-Ley por falta de justificación de las circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad. El Tribunal recuerda en la sentencia que el art. 86 CE supone una excepción al procedimiento legislativo ordinario y por tanto ha de estar sometida a la concurrencia de los requisitos que la legitiman.y se dice expresamente que el concepto de extraordinaria y urgente necesidad no es una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual el lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente sin restricción alguna, sino, por el contrario, la constatación de un límite jurídico a la actuación mediante decretos-leyes. Por otra parte, y además del límite de la urgencia, el art. 86 incluye también otro límite esencial al establecer unas materias excluidas del ámbito de regulación del decreto-ley. Tampoco se trata en este caso de unas cláusulas claras que no necesiten interpretación, por lo que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sido decisiva para concretar el margen en el que puede actuar el Gobierno. La primera de las exclusiones es la del ordenamiento de las instituciones básicas del Estado. Es claro que con esto se hace referencia a los llamados órganos constitucionales, aquellos cuya creación y funcionamiento básico viene definido por la propia Constitución (Tribunal Constitucional, Cortes Generales, Gobierno, Consejo General del Poder Judicial, etc). Pero de hecho el art. 86 no habla expresamente de órganos constitucionales sino de instituciones básicas del Estado, por lo que podría entenderse que se trata de una reserva más amplia. Más compleja es la delimitación del ámbito de los derechos fundamentales que no pueden ser regulados por decreto-ley. El art. 86 se refiere no sólo a los que están cubiertos por la reserva de ley orgánica a la que ya nos hemos referido (art. 81) sino a todos los contenidos en el Título I de la Constitución. Ahora bien, aunque la limitación del art. 86 se refiera a todos los derechos aún tenemos el problema de interpretar qué significa la expresión afectar que se emplea en el texto del precepto. Cuándo un decreto-ley afecta a un derecho fundamental de los que están excluidos de su ámbito de actuación? De hecho el Tribunal Constitucional ha interpretado ese límite de manera flexible. Por ejemplo en la célebre y polémica sentencia del caso RUMASA (STC 111/1983) el Tribunal entendió que una expropiación podía realizarse por decreto-ley ya que el derecho de propiedad protegido en el art. 33 no resultaba afectado. A este respecto, lo que sí ha concretado el Tribunal es que no son equivalentes el ámbito negativo de exclusión del decreto-ley (ese no afectar a derechos) con el ámbito positivo de reserva de ley orgánica del art. 81 (dichas leyes son necesarias para el desarrollo de los derechos fundamentales). Esto último es entendido por el

9 / APUNTES CONST1 / 9 Tribunal como más restringido, es decir que el desarrollo sólo es la regulación de los aspectos esenciales de un derecho. En cambio el ámbito al que no puede afectar el decreto-ley es mucho más amplio, no se trata sólo de su regulación esencial. Por último, la prohibición de que el decreto-ley regule el ámbito electoral es quizá la más clara de todas y resulta fácil de comprender. Si el Gobierno cambiara las reglas de las elecciones mediante esa norma podría darse lugar a situaciones ya irreversibles o imposibles de controlar a posteriori (una vez realizada la convocatoria electoral) por lo que conviene entender esta exclusión de un modo muy estricto. El art establece el procedimiento de control de los decretos-leyes señalando que deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación. Una vez convalidado el decreto-ley la norma sigue en vigor como tal decreto-ley, es decir no se transforma en una ley ordinaria. En ocasiones lo que sucede es que el Congreso en lugar de convalidar el decreto lo tramita como un nuevo proyecto de ley a través del procedimiento de urgencia (según lo previsto en el art. 86.3) En ese caso se pueden salvar los posibles defectos del decreto (por ejemplo falta del presupuesto de urgencia) ya que éstos no afectan a las leyes ordinarias. Pero el Tribunal ha dejado claro que en ese caso la ley no sustituye al decreto-ley sino que le sucede y con efectos sólo desde el momento de su aprobación como ley (no desde que se aprobó el decreto-ley) Así que si el TC entendiera que el decreto-ley era inconstitucional los actos realizados al amparo de dicho decreto podrían ser nulos por no estar amparados -en ese momento- por una norma de rango legal en el caso de que ésta fuera necesaria El decreto legislativo Según el art. 82: 1. Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas en el artículo anterior. 2. La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo. 3. La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de forma expresa para materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio. La delegación se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente. No podrá entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indeterminado. Tampoco podrá permitir la subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno. 4. Las leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio. 5. La autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos.

10 / APUNTES CONST1 / Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control. La delegación legislativa es -al igual que el decreto-ley- una modificación del régimen normal de la separación de poderes por la que se permite al Gobierno aprobar normas con rango de ley. Pero en este caso ya no se trata de normas que responden a una situación de urgencia sino más bien de materias que por razones de complejidad técnica se entiende que son muy difíciles de abordar por las propias cámaras. En esos casos se confía en que el Gobierno reúna a un grupo reducido de redactores expertos para que éstos elaboren el texto definitivo de la ley sobre unas bases más generales que son las que se han discutido en las Cámaras con las debidas condiciones de transparencia y publicidad propias del procedimiento parlamentario. Éste fue, por ejemplo, el camino seguido para la elaboración del Código Civil a finales del s. XIX. Cuando se utiliza esta técnica parece que la principal preocupación de la Constitución es evitar que se produzcan delegaciones en blanco o por tiempo indeterminado que dejarían al Gobierno prácticamente fuera de control (como sucedió en Alemania e Italia en el período de entreguerras). Por eso el art establece que la delegación ha de ser expresa para materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio y el 82.4 afirma que Las leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio. Además el art deja claro que las materias reservadas a la ley orgánica no pueden ser objeto de delegación al Gobierno. Y el 83 prohíbe a las leyes de bases que faculten al Gobierno (cuando éste desarrolle las bases en el decreto legislativo) a modificar las propias bases o a dictar normas de carácter retroactivo. En cuanto al control de los decretos legislativos, el Tribunal Constitucional ha entendido (interpretando así la referencia del 86.1 al control de los decretos por parte de los tribunales) que si el Gobierno no respeta los límites de las leyes de bases e incluye en el decreto legislativo materias que no son un desarrollo de dichas bases entonces esos preceptos no tienen rango legal sino reglamentario y pueden por tanto ser impugnados antes los tribunales ordinarios Los reglamentos parlamentarios El art de la Constitución establece que: Las Cámaras establecen sus propios Reglamentos, aprueban autónomamente sus presupuestos y, de común acuerdo, regulan el Estatuto del Personal de las Cortes Generales. Los Reglamentos y su reforma serán sometidos a una votación final sobre su totalidad, que requerirá la mayoría absoluta. Se trata por tanto de una fuente de derecho peculiar puesto que recibe el nombre de reglamento y sin embargo no se trata de una norma reglamentaria en el sentido general de la expresión, es decir no es una disposición general de rango inferior a la ley elaborada por el Gobierno. Y tampoco se trata exactamente de una ley puesto que

11 / APUNTES CONST1 / 11 son aprobados en cada cámara por un procedimiento especial y no pueden ser modificados por ninguna ley (ni orgánica ni ordinaria) Se trata por tanto de una fuente de derecho peculiar cuyo rango jerárquico -en la materia que es de su competenciasólo está subordinado al de la Constitución El Reglamento. El art. 97 establece que: El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes Ya se ha analizado previamente la distinción esencial entre la ley y los reglamentos y la posición subordinada de éstos, que aparece expresamente reflejada en el precepto citado ( de acuerdo con la Constitución y las leyes ) El término reglamento se refiere, en general, a todos los actos normativos que proceden del Gobierno y de la Administración. Una definición clásica 4 más técnica afirma que toda norma de derecho objetivo general que no revista la forma de ley es un reglamento. Otro signo externo de la subordinación de los reglamentos a las leyes es que éstos no son sancionados ni promulgados por el Rey, como sí sucede con las leyes. Los reglamentos tampoco están protegidos por el privilegio jurisdiccional que hace que las leyes sólo puedan ser impugnadas ante el Tribunal Constitucional (art a CE) Los tribunales ordinarios pueden anular un reglamento. Por otra parte, conviene tener en cuenta que no todos los actos jurídicos realizados por el Gobierno o la Administración son reglamentos. Los reglamentos son verdaderas normas jurídicas puesto que son disposiciones generales que se aplican de modo general y pueden mantenerse en el tiempo. Por contraste, los actos administrativos no son generales y se limitan a aplicar el ordenamiento a un caso concreto. Cuando un Ayuntamiento concede o deniega una licencia de obra a una persona que la ha solicitado lo que está haciendo esa administración local (el Ayuntamiento) es realizar un acto administrativo por el que aplica a un caso concreto las normas sobre concesión de licencias de obras. Y esas normas pueden estar en un reglamento que ha aprobado esa misma administración local con carácter general para toda persona que solicite una licencia. En cuanto a la organización jerárquica de los reglamentos, éstos se ordenan en función del rango de la autoridad que los ha dictado. La jerarquía de los reglamentos está encabezada por los Reales Decretos acordados en el Consejo de Ministros, que son expedidos (aunque no promulgados y sancionados) por el Rey y refrendados por el Ministro que los ha propuesto. Tradicionalmente se reserva la forma de Real Decreto para los reglamentos más importantes. Una forma especial de Real Decreto es el Real 4 De Gascón y Marín, citada en POSADA (1923) 224.

12 / APUNTES CONST1 / 12 Decreto del Presidente del Gobierno, que son los utilizados para organizar internamente el Gobierno (crear o suprimir Ministerios o Vicepresidencias). Por debajo de los Reales Decretos se encuentran las Órdenes Ministeriales. Estas dos clases de reglamentos son los únicos mencionados expresamente en el art y 23.4 de la Ley 50/1997 del Gobierno, que regula específicamente la jerarquía reglamentaria: 3. Los reglamentos se ajustarán a las siguientes normas de competencia y jerarquía: 1.º Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o del Consejo de Ministros. 2.º Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial. Ningún reglamento podrá vulnerar preceptos de otro de jerarquía superior. 4. Son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en un reglamento, aunque hayan sido dictadas por órganos de igual o superior jerarquía que el que lo haya aprobado. Tras la aprobación de la Constitución de 1978 y a la vista del art. 97 ya citado podría entenderse que sólo el Gobierno en sentido estricto es titular de la potestad reglamentaria por lo que sólo las normas directamente dictadas por éste serían reglamentos (Reales Decretos y Órdenes Ministeriales) Sin embargo, a la luz de los Estatutos de Autonomía y de las leyes sobre gobierno local tal y como han sido interpretadas por el Tribunal Constitucional, es claro que también los gobiernos de las Comunidades Autónomas y los gobiernos municipales pueden ejercer la potestad reglamentaria en el ámbitos de sus respectivas competencias La jurisprudencia como fuente del derecho La visión tradicional de los jueces como meros aplicadores al caso concreto de la regla abstracta contenida en la ley ha entrado en crisis hace ya mucho tiempo. Es muy frecuente leer y escuchar -no sólo en la doctrina anglosajona- que la aplicación judicial de la ley es siempre, de algún modo, una declaración creadora de derecho 5. Sin embargo esto no implica que entre nosotros se acepte la jurisprudencia como una fuente directa de derecho y como tal aparece excluida en el art. 1 del Código Civil en el que se le asigna el papel de complementar el ordenamiento jurídico (sin formar parte de él). De hecho en el ordenamiento español no funciona el principio anglosajón del stare decisis que obliga a los tribunales a no apartarse de los precedentes judiciales establecidos por los tribunales superiores y que permite afirmar -allí donde imperaque la jurisprudencia es verdadera fuente del derecho. Sin embargo sí se establece en el ordenamiento español de modo expreso una posición de privilegio para la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: 5 RODRÍGUEZ ZAPATA (2011) 251.

13 / APUNTES CONST1 / 13 La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos Sí puede afirmarse, por tanto, que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es fuente del derecho ya que la interpretación que éste haga de las leyes y reglamentos vincula a todos los Jueces y Tribunales. Aunque no todas las palabras que se encuentran en una sentencia del Tribunal forman parte de la ratio decidendi, es decir, de la argumentación que ha decidido el fallo. De modo que hay pronunciamientos en esas sentencias que deben considerarse obiter dicta (cosas dichas como de paso, sin ser parte de la argumentación principal) y que no sientan un criterio jurisprudencial que vincule a todos los Jueces y Tribunales. De hecho, en algunas ocasiones los Magistrados del Tribunal que han votado a favor de una sentencia han firmado también un voto particular (que se publica junto a la sentencia) para matizar que están de acuerdo con el fallo -la decisión final- pero no con una parte de la argumentación y que por tanto esa parte no ha tenido el voto de la mayoría y ha de considerarse un obiter dicta sin valor de jurisprudencia vinculante.