POR CUANTO LA ACCIÓN PLANTEADA NO ESTÁ ENFOCADA EN LA IMPUGNACIÓN DE UNA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA, AUNQUE SE CONFIGURE EL ELEMENTO SUBJETIVO QUE

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1 POR CUANTO LA ACCIÓN PLANTEADA NO ESTÁ ENFOCADA EN LA IMPUGNACIÓN DE UNA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA, AUNQUE SE CONFIGURE EL ELEMENTO SUBJETIVO QUE MARCARÍA LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE QUE LA PARTE DEMANDADA ES LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO, EL ELEMENTO OBJETIVO DE LA ACCIÓN NO SE REFIERE AL CONTROL DE LEGALIDAD DE UN ACTO, HECHO O CONTRATO ADMINISTRATIVO, SINO QUE PROPENDE EXCLUSIVAMENTE A FINES RESARCITORIOS APRECIABLE EN LOS TÉRMINOS DEL CÓDIGO CIVIL, SE DIRIME LA COMPETENCIA A FAVOR DE LA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL En el incidente de competencia negativa No Pleno, suscitado entre Jueces de la Sala de lo Civil y Mercantil y Jueces de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, dentro del juicio ordinario propuesto por Luis Alberto Carrión Herrera y Alba del Cisne Bravo Jaramillo, contra el Procurador General del Estado y el Municipio de Loja, consta: JUICIO No Pleno JUEZA PONENTE: Dra. Ana María Crespo Santos TRIBUNAL DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR.- Quito, 14 de septiembre de Las 11h15.- VISTOS: De conformidad al artículo 141 del Código Orgánico de la Función Judicial, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, en sesión ordinaria de 22 de junio de 2016, sorteó la Jueza o Juez ponente de la presente causa, recayendo en la suscrita; por tal avoco conocimiento del conflicto negativo de competencia, suscitado entre los Jueces y Juezas Nacionales de la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo y los de la Sala Especializada Civil y Mercantil, dentro del juicio ordinario por daños y perjuicios que sigue el señor Luis Alberto Carrión y la señora Alba del Cisne Bravo Jaramillo en contra del Procurador General del Estado; y, el Municipio de Loja. I. ANTECEDENTES Mediante demanda de fecha 20 de enero de 2009, las 09h51, que por daños y perjuicios correspondió al Juzgado Primero de lo Civil de Loja, pretenden los actores que el demandado, esto es el Estado Ecuatoriano y la Municipalidad de Loja previa verificación de los fundamentos de la demanda, se les condene al pago de los daños y perjuicios ocasionados a su vivienda ubicado en la calle Brasil No , entre Argentina y Colombia, de la ciudad de Loja, indican que la cuantía exceda los USD $ Aduce que ( ) los daños y perjuicios consisten, en resumen, según el informe pericial, en el desplome y fisuramiento de paredes y pisos de las habitaciones posteriores de la vivienda; asentamiento de la cimentación de la parte posterior de la edificación y a la vez asentamiento del suelo respecto de tales cimientos; todo conforme lo ilustran las gráficas incluidas en dicho informe ( ) Tales daños se originan en las excavaciones realizadas en forma antitécnica y negligente en el curso

2 de la construcción de determinada obra contratada de la Policía Nacional en la parte posterior de nuestra casa ( ) 1. El 30 de marzo de 2010, las 16h04, el Juez Primero de lo Civil de Loja, aceptó la demanda interpuesta por los accionantes, y se condena al Estado Ecuatoriano el pago de quince mil trescientos cuatro dólares americanos, más los intereses legales hasta el cumplimiento total del pago; sentencia que fuera apelada por: i) El doctor Wilson Espinoza Guajala, Director Regional 5 de la Procuraduría General del Estado 2, ii) Ingeniero Jorge Bailón Abad y doctora María Alejandra Cueva Guzmán, Alcalde y procuradora síndica del cantón Loja 3, respectivamente; y, iii) Señor Luis Alberto Carrión y señora Carmen del Cisne Bravo Jaramillo, adhesión de recurso. 4 En sentencia de fecha 27 de julio de 2011, las 09h20, la Sala Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Loja, desestimó el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Loja y de la adhesión de los actores, no obstante, se admitió en parte el recurso interpuesto por el Director Regional 5 de Loja de la Procuraduría General del Estado, en consecuencia se confirmó la sentencia impugnada y se reformó el monto a pagar, en la cantidad de doce mil noventa y ocho dólares. En sede casacional, la Sala de Conjueces de la Sala Civil y Mercantil integrada por los doctores Guillermo Narváez Pazos y Oscar Enríquez; y, la doctora Beatriz Suárez, al considerar que existe fundamentación, admitió el recurso extraordinario de casación interpuesto por el Director Regional 5 de la Procuraduría General del Estado en contra de la sentencia dictada el 27 de julio de 2011, las 09h20, por la Sala Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Loja e inadmite el recurso de casación presentado por Luis Alberto Carrión; y, Alba del Cisne Bravo Jaramillo 5. II COMPETENCIA El Pleno de la Corte Nacional de Justicia es competente para dirimir el conflicto negativo de competencia surgido entre la Sala Especializada de lo Civil y Mercantil y la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativa de la Corte Nacional de Justicia, de conformidad al artículo 180 numeral 3 del Código Orgánico de la Función Judicial: Dirimir los conflictos de competencia entre las Salas Especializadas de la Corte Nacional de Justicia. III.- CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA La Sala Especializada de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia, integrada por los doctores Wilson Andino Reinoso (Juez ponente), Eduardo Bermúdez Coronel; y, Paúl Iñiguez Ríos 6, en auto de fecha 14 de marzo de 2013, las 16h00, se 1 Fojas 35 y 36 del proceso de instancia. 2 Ibídem, fs Ibídem, fs Fojas 10 del proceso sustanciado ante la Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia de Loja. 5 Fojas 4-5 del cuadernillo sustanciado en la Corte Nacional de Justicia. 6 Ex Juez de la Corte Nacional de Justicia.

3 inhibe del conocimiento del recurso extraordinario de casación interpuesto por el Director General 5 de la Procuraduría General del Estado, al considerar que la mencionada entidad fue creada por ley para el ejercicio de la potestad estatal, que en el presente caso existe una demanda por hechos producidos por entidades del Estado; inhibición que la fundamenta en el Código Orgánico de la Función Judicial ( ) en el artículo 190 numeral 1 indica que la Sala Especializada de lo Civil y Mercantil conocerá los recursos de casación y apelación en materia civil y mercantil que no conozcan otras Salas. El artículo 185 numeral 2 del referido cuerpo, prevé que la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo conocerá: Los recursos de casación en los juicios por controversias originadas en contratos celebrados entre el Estado o las instituciones del sector público y los particulares. El artículo 217 del Código Orgánico de la Función Judicial prescribe cuales con las atribuciones y deberes de las juezas y jueces que integran la Sala de lo Contencioso Administrativo, en el numeral 4: conocer y resolver las demandas que se propusieren contra actos, contratos o hechos administrativos en materia no tributaria expedidos o producidos por las instituciones del Estado que conforman el sector público y que afecten intereses o derechos subjetivos de personas naturales o jurídicas (nos corresponde las negrillas). La Disposición Transitoria Décima del tantas veces citado cuerpo legal en su letra a) dispone: Todos los procesos que se hayan iniciado con anterioridad a la vigencia de este código y que se hallaban en curso ante la Corte Suprema, cortes superiores, tribunales distritales de lo contencioso administrativo y Fiscal, tribunales penales y demás juzgados de la Función Judicial, así como ante los tribunales penales y juzgados militares y policiales, pasarán, según corresponda a conocimiento de la Corte Nacional de Justicia, cortes provinciales, tribunales penales y juzgados competentes en razón de la materia. De haber varios tribunales o juzgados la competencia se radicará por sorteo, Las causas continuarán sustanciándose en el punto en que hubieren quedado, sin que en ningún caso este cambio sea motivo para declarar nulidad procesal alguna (.). 7 Por tanto, la Sala Especializada de lo Civil y Mercantil, al indicar que carecen de competencia, remitió el proceso a la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia para su conocimiento y resolución. Mediante auto de fecha 1 de febrero de 2016, las 15h45, la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, conformada por los doctores Álvaro Ojeda Hidalgo (Juez ponente), Pablo Tinajero Delgado; y, doctora Cynthia Guerrero Mosquera, con relación al auto inhibitorio dictado por la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia, expresaron: i) Que es incorrecto, por cuanto, la Disposición Transitoria Décima, utilizada como fundamento para la inhibición, entró en vigencia el 9 de marzo de 2009, con anterioridad a la sentencia emitida por el Juzgado Primero de lo Civil de Loja; esto es el 30 de marzo de 2010, las 16h04; ii) Que el artículo a aplicarse en el presente caso, es el 129 numeral 9 inciso segundo del Código Orgánico de la Función Judicial, que señala: A más de los deberes de toda servidora o servidor judicial, las juezas y jueces, según corresponda, 7 Ibídem, fs. 13.

4 tienen las siguientes facultades y deberes genéricos: 9. ( ) Si la incompetencia es en razón de la materia, declarará la nulidad y mandará que se remita el proceso al tribunal o jueza o juez competente para que dé inicio al juzgamiento, pero el tiempo transcurrido entre la citación con la demanda y la declaratoria de nulidad no se computarán dentro de los plazos o términos de caducidad o prescripción del derecho o la acción ( ) 8. Por este motivo, la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo, determina que no es competente para conocer y resolver la acción de daños y perjuicios interpuesta ( ) toda vez no es la disposición transitoria décima del COFJ la norma aplicable al presente proceso, habiéndose la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia indebidamente inhibido de resolver ( ) (Subrayado de la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo) disponiendo que el proceso se remita a la Sala Especializada de lo Civil y Mercantil. Mediante auto de 9 de julio de 2016, las 16h37, la Sala Especializada de lo Civil y Mercantil 9, se ratificó en los fundamentos del auto inhibitorio de fecha 14 de marzo de 2013, las 16h00 en el que expresa que los fundamentos esgrimidos por actores en la demanda son temas de responsabilidad extracontractual objetiva del Estado; indica, que el artículo 185 numeral 6, del Código Orgánico de la Función Judicial da la potestad a la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo para conocer los recursos de casación en las causas por indemnización de daños y perjuicios propuestas por los particulares en contra de las instituciones del Estado; agrega que la Resolución No , expedida por la Corte Nacional de Justicia, en su artículo 2, dispone que la jurisdicción contencioso administrativa será competente para conocer las acciones por indemnización de daños y perjuicios establecidos en los artículos y del Código Orgánico de la Función Judicial, siempre que la indemnización que se pretenda se derive de casos de responsabilidad extracontractual objetiva del Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad estatal, o de sus empleados y funcionarios públicos. Agrega, que los procesos que correspondían a la materia civil fueron transferidos a la jurisdicción contenciosa administrativa, sin que sea pertinente declarar lo nulidad de los procesos de conformidad con la Disposición Transitoria Décima del Código Orgánico de la Función Judicial; en consecuencia, no tienen competencia para conocer el presente caso ni declarar su nulidad. Al considerar que existe un conflicto de competencia negativo entre la Sala Especializada de lo Civil y Mercantil y la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativa, remite el proceso al Pleno de la Corte Nacional de Justicia para que proceda en derecho Algunas consideraciones en relación a la competencia y jurisdicción. Previo a dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre la Sala Especializada de lo Civil y Mercantil y la Sala Especializada Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia y determinar la Sala competente para el 8 Ibídem, fs Conforma la Sala, la doctora María Rosa Merchán Larrea, en reemplazo del doctor Paúl Iñiguez Ríos, ex Juez Nacional de la Corte Nacional.

5 conocimiento del recurso de casación interpuesto por el Director General 5 de la Procuraduría General del Estado en contra la sentencia dictada el 27 de julio de 2011, las 09h20, por la Sala Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Loja, es importante realizar las siguientes consideraciones en relación a la competencia y jurisdicción. La Constitución de la República responde a una nueva concepción de Estado, y por ello consagra cambios profundos a su organización y funcionamiento, parafraseando a Santiago Andrade Ubidia, se ha configurado un nuevo nacimiento de la Función Judicial 10, de ahí que el Código Orgánico de la Función Judicial, establece los principios, las bases de organización de los diferentes organismos que integran la función judicial. El artículo 150 del referido cuerpo legal, con relación a la jurisdicción ha establecido que es la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, potestad conferida a juezas y jueces establecidos en la Constitución de la República y las leyes; normativa que tiene su antecedente en la Norma Suprema, la cual establece: que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se la ejerce por los órganos de la función judicial 11. Se entiende, entonces, que la jurisdicción es el poder de administrar justicia, teniendo como límite la competencia. En cuanto a la competencia, la sección I, del Capítulo II, del Título III del Código Orgánico de la Función Judicial, define su alcance, legalidad, indelegabilidad, prevención, subrogación, prorrogación y reglas generales, suspensión y perdida de competencia; así pues, en su artículo 156 ha definido a la competencia como la medida dentro de la cual la potestad jurisdiccional está distribuida entre las diversas cortes, tribunales y juzgados, en razón de las personas, del territorio, de la materia y de los grados Análisis del caso. Trasciende señalar que Ecuador es un Estado Constitucional de derechos y justicia, que respeta los derechos constitucionales de las ciudadanas y ciudadanos, además, el derecho de las partes procesales dentro de un proceso legal. Un Estado en el cual los administradores de justicia debemos incorporarnos al nuevo paradigma constitucional, el cual recoge el principio de sujeción de la administración de justicia a la Constitución de la República; principio que proclama que en un Estado Constitucional de derechos, todas las personas que administren justicia están sujetas y deberán atenerse primeramente, en su actividad jurisdiccional, al texto de la Constitución, en tanto ésta es la norma jurídica más importante y la fuente de todas las demás 12, no obstante lo dicho, nuestro Estado respeta el principio de legalidad el 10 Al respecto, el doctor Andrade Ubidia, en su obra La Transformación de la Justicia, hace un análisis complejo de la reforma judicial y administración de justicia en el Ecuador de 2008, desde diferentes tópicos. Ver más, en Santiago Andrade Ubidia y Luis Fernando Ávila, La transformación de la JUSTICIA, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito-Ecuador, 2009, p Artículo 167 de la Constitución de la República. 12 Juan Montaño Pinto, La Función Judicial y la justicia indígena en la nueva Constitución ecuatoriana, en Ramiro Ávila Santamaría, Agustín Grijalva Jiménez, Rubén Martínez Dalmau, Desafíos constitucionales, La constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva, SERIE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS, NEOCONSTITUCIONALISMO Y SOCIEDAD, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Tribunal Constitucional, 2008, p. 196.

6 mismo que debe estar en armonía con la Norma Suprema; así pues, los administradores de justicia, tenemos que afirmar la legalidad y coadyuvar a la justicia por el derecho 13 y la Constitución de la República y preservar la independencia que es garantía de su imparcialidad 14. Asimismo, los administradores de justicia al momento de expedir una sentencia debemos observar el trámite propio de cada procedimiento 15 y no ser extensivos en relación a la interpretación de una norma o proceso legal, por cuanto cada materia se encuentra regulado por un cuerpo legal; así materia penal en el Código Orgánico Integral Penal, en materia constitucional por la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, etc. En el caso concreto, existe un conflicto negativo de competencia entre dos Salas Especializadas de la Corte Nacional de Justicia. Por un lado, la Sala de lo Civil y Mercantil, integrada por los doctores Wilson Andino Reinoso (Juez ponente), Eduardo Bermúdez Coronel; y, Paúl Iñiguez Ríos, cabe recalcar, que en su reemplazo actualmente actúa la doctora María Rosa Merchán Larrea, considera que el tema medular es asunto administrativo, por las consideraciones anteriormente señaladas. Y por otro, la Sala Contencioso Administrativa, integrada por los doctores Álvaro Ojeda Hidalgo (Juez ponente), Pablo Tinajero Delgado; y, doctora Cynthia Guerrero Mosquera, manifiesta que el asunto en controversia radica en que la Sala Especializada de lo Civil y Mercantil para inhibirse de resolver debió aplicar el artículo 129 numeral 9 del Código Orgánico de la Función Judicial y no la Disposición Transitoria Décima, del cuerpo legal referido. Ahora bien, el derecho administrativo, se encarga de regular la administración pública, el ordenamiento jurídico en cuanto a su organización, sus servicios y sus relaciones con la ciudadanía en general; siendo la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la encargada del conocimiento y aplicación del derecho en lo relacionado a lo administrativo, se trata, entonces de una jurisdicción que regula la contienda que puede existir entre el Estado con los particulares. Es importante hacer notar, que la facultad y competencia de los tribunales de lo contencioso administrativo, no nace exclusivamente con la vigencia de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ni con el Código Orgánico de la Función Judicial, nace también con la expedición de la Ley de Modernización del Estado, publicado en el Registro Oficial. No. 349 de 31 de diciembre de 1993, reformada mediante Ley publicada en el Suplemento Registro Oficial No. 144, de 18 de agosto del 2000, que en su artículo 38 refiere: Los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo y de lo Fiscal, dentro de la esfera de su competencia, conocerán y resolverán de todas las demandas y recursos derivados de actos, contratos, hechos administrativos y reglamentos expedidos, suscritos o producidos por las entidades del sector 13 Fernando de la Rúa, Teoría general del proceso, Ediciones Depalma, Buenos Aires-Argentina, 1991, p Ibídem. p Artículo de la Constitución de la República.

7 público. El administrado afectado presentará su demanda, o recurso ante el tribunal que ejerce jurisdicción en el lugar de su domicilio. Precisamente, por ello, la competencia jurisdiccional contencioso administrativo está supeditada a conocer cuestiones que se susciten en relación a contratos, demandas y recursos derivados de actos, hechos administrativos y reglamentos expedidos, suscritos o producidos por las entidades del sector público por su puesto con la ciudadanía; de manera que, el conflicto debe provenir de una actuación administrativa respecto de la cual a la jurisdicción contenciosa administrativa le correspondería realizar el ejercicio de control de legalidad para determinar su legitimidad y validez, (particular que no se subsume a los hechos, por cuanto el señor Luis Alberto Carrión y la señora Alba del Cisne Bravo Jaramillo demandan exclusivamente una indemnización por daños y perjuicios ocasionados en su vivienda). Es importante hacer notar, que la Norma Suprema, máxima normativa en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, claramente manifiesta como un deber del Estado respetar y hacer respetar los derechos constitucionales; en este sentido, las personas tienen derecho a disponer de bienes y servicios de óptima calidad 16, caso contrario el Estado será responsable por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos 17, de configurarse este particular el Estado pecuniariamente puede ser responsable mediante indemnización de daños y perjuicios, proceso o juicio que debe ser conocido por los administradores de justicia en materia contencioso administrativo 18, por cuanto existe relación directa en situaciones de responsabilidad extracontractual objetiva del Estado y subjetiva de sus funcionarios y empleados públicos. Del mismo modo, la jurisdicción contencioso administrativo, tiene competencia para conocer causas de indemnización de daños y perjuicios ligados a la ilegitimidad o irregularidad del acto o hecho administrativo que se impugne, con la salvedad de que en el mismo libelo de demanda se determine la reparación. En este sentido, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, con la finalidad de proporcionar una herramienta jurídica que establezca los criterios para resolver conflictos de competencia suscitados entre las Salas Especializadas de lo Contencioso Administrativo y Civil del máximo organismo jurisdiccional, expidió la Resolución No , publicada mediante Suplemento del Registro Oficial No. 513, de 2 de junio de 2015, que en su artículo 3 establece que la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo puede conocer asuntos de indemnizaciones por daños y perjuicios en contra del Estado, siempre que cumpla con los siguientes elementos: ( ) a) Subjetivo: Una de las partes procesales debe ser un órgano de la administración pública central o descentralizada institucional o territorialmente. b) Objetivo: ( ) b2) La 16 Artículo 52 de la Constitución de la República. 17 Artículo 11 numeral 9, inciso segundo. 18 El Código Orgánico de la Función Judicial en sus artículos 185 numeral 6; y 217 numeral 8, establece que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia; y, los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, conocen únicamente indemnizaciones de daños y perjuicios por falta o deficiente prestación de servicios públicos.

8 indemnización de daños y perjuicios debe ser producto de la responsabilidad extracontractual objetiva del Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad estatal, o de sus empleados y funcionarios públicos; o, debe provenir de la impugnación de una actuación administrativa, siempre que en el mismo libelo se demande tal reparación o la reparación de daños y perjuicios establecidos en el artículo del Código Orgánico de la Función Judicial. c) Pretensión. La acción no debe centrarse únicamente en el reconocimiento de un derecho patrimonial y/o liquidación de valores económicos, sino que debe consistir sobretodo en el ejercicio del control de legalidad de los actos, hechos y contratos administrativos ( ). Precisamente por ello, no le compete a la jurisdicción contencioso administrativo conocer, analizar y resolver juicios de indemnizaciones por daños y perjuicios, que tengan como finalidad la reparación de un daño pecuniariamente cuantificable y separable de una actuación administrativa 19 ; facultad que le compete a los jueces civiles conocer y resolver, en primera instancia, todos los asuntos de materia patrimonial de conformidad con el artículo 240, numeral 2 del Código Orgánico de la Función Judicial, y en sede casacional, le corresponde conocer y resolver a la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia al amparo del artículo 190 numeral 2 del cuerpo legal en referencia. Ahora bien, en el caso sub judice acorde a lo señalado en líneas anteriores, (sin ánimo de resolver las pretensiones del señor Luis Alberto Carrión Herrera y la señora Alba del Cisne Bravo Jaramillo, por cuanto, esa potestad le compete a la Sala Especializada en la cual se resuelva el presente conflicto de competencia), el objeto de la demanda persigue de forma exclusiva el pago de los daños y perjuicios ocasionados en su vivienda, cuantificablemente apreciable la cuantía excede los quince mil dólares ; ocasionado a decir de los actores por las excavaciones hechas de manera anti técnica y negligente por parte de la Policía Nacional en la construcción de un centro de salud policial, construcción realizada en la parte posterior de su vivienda 20. El señor Luis Alberto Carrión Herrera y la señora Alba del Cisne Bravo Jaramillo, en el libelo de su demanda no impugnan ninguna actuación administrativa en particular, es decir, no ha identificado acto administrativo alguno que requiera el ejercicio del control de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativo, requisito esencial para que prospere dicha jurisdicción ( ) La justicia administrativa es la función de control ejercida por Tribunales sobre materia administrativa o, más exactamente, para examinar la actividad administrativa ( ) 21, al contrario, la pretensión es de naturaleza procesal privada por lo que la acción que se persigue es propia de la justicia civil ordinaria; por cuanto la naturaleza de la pretensión se encuentra regulada, sustantiva y procesalmente, por la vía civil, se debe tener presente que la jurisdicción contencioso administrativo no está definida únicamente 19 Criterio recogido en el Conflicto de competencia No (Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional). Conflicto de competencia No (Dra. Ana María Crespo Santos). 20 Foja 35 del proceso de instancia. 21 Manuel María Diez, Derecho Administrativo, Tomo V, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires-Argentina, 1971, p. 318.

9 por el elemento subjetivo de una contienda judicial, esto es, la intervención de la administración pública como parte procesal, sino que además deben confluir otros elementos que determinen la materia administrativa, que definan consigo la especialidad jurisdiccional conforme el artículo 11 del Código Orgánico de la Función Judicial 22. No cabe duda que la acción planteada no está enfocada en la impugnación de una determinada actuación administrativa, aunque se configure el elemento subjetivo que marcaría la jurisdicción contencioso administrativo, toda vez, que la parte demandada es la Procuraduría General del Estado; adicionalmente, el elemento objetivo de la acción no se refiere al control de legalidad de un acto, hecho o contrato administrativo, sino que por el contrario, propende exclusivamente a fines resarcitorios apreciable en los términos del Código Civil. IV.- RESOLUCIÓN Sobre la base de lo indicado, ut supra, y al amparo de las normas legales y constitucionales señaladas, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia dirime la competencia a favor de la Sala Especializada de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia, para que conozca y resuelva el recurso extraordinario de casación interpuesto por el doctor Wilson Espinoza Guajala, Director 5 de la Procuraduría General del Estado de Loja en contra la sentencia dictada el 27 de julio de 2011, las 09h20, por la Sala Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Loja.-.Notifíquese.- f) Dr. Carlos Ramírez Romero, PRESIDENTE; Dra. Paulina Aguirre Suárez (V.S.), Dra. María del Carmen Espinoza Valdiviezo (V.S.), Dr. Merck Benavides Benalcázar, Dra. Tatiana Pérez Valencia, Dr. Asdrúbal Granizo Gavidia (V.S.), Dra. Rocío Salgado Carpio, Dr. Jorge Blum Carcelén, Dr. José Luis Terán Suárez, Dra. Ana María Crespo Santos, Dr. Luis Enríquez Villacrés, Dr. Miguel Jurado Fabara (V.S.), Dra. Sylvia Sánchez Insuasti, JUECES Y JUEZAS NACIONALES; Dr. Marco Maldonado Castro (V.S.), Dr. Edgar Flores Mier (V.S.), Dra. Beatriz Suárez Armijos, Dr. Efraín Duque Ruiz, Dr. Oscar Enríquez Villarreal, CONJUECES Y CONJUEZA NACIONALES. Certifico. f) Dra. Isabel Garrido Cisneros, SECRETARIA GENERAL *********************************************** VOTO SALVADO DE LOS DOCTORES PAULINA AGUIRRE SUÁREZ, MARÍA DEL CARMEN ESPINOZA VALDIVIEZO, ASDRÚBAL GRANIZO GAVIDIA, MIGUEL JURADO FABARA, MARCO MALDONADO CASTRO Y EDGAR FLORES MIER JUEZA PONENTE: Dra. Paulina Aguirre Suárez 22 Art Principio de especialidad.- La potestad jurisdiccional se ejercerá por las juezas y jueces en forma especializada, según las diferentes áreas de la competencia. Sin embargo, en lugares con escasa población de usuarios o en atención a l carga procesal, una jueza o juez podrá ejercer varios o la totalidad de las especializaciones de conformidad con las previsiones de este Código. Este principio no se contrapone a principio de seguridad jurídica contemplado en el artículo 25 ( )

10 TRIBUNAL DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR.- Quito, 14 de septiembre de Las 11h15.- VISTOS: VISTOS ( ): - En el conflicto negativo de competencia presentado entre las Salas Especializadas de lo Civil y Mercantil y de lo Contencioso Administrativo de esta Corte Nacional de Justicia, para conocer y resolver acerca del recurso de casación interpuesto por la Procuraduría General del Estado, Dirección Regional 5, en el juicio ordinario de daños y perjuicios seguido por Luis Alberto Carrión y Alba del Cisne Bravo Jaramillo contra el Estado ecuatoriano y la I. Municipalidad del cantón Loja; las señoras y señores Jueces Nacionales Dra. Paulina Aguirre Suárez, Dra. Gladys Terán Sierra, Dr. Asdrúbal Granizo Gavidia, Dr. Marco Maldonado Castro y Dr. Edgar Flores Mier, en sesión ordinaria del Peno de la Corte Nacional de Justicia de 20 de julio de 2016, expresamos nuestro criterio contrario a la ponencia presentada por la Dra. Ana María Crespo Santos, Jueza Nacional. En tal virtud, la Dra. Paulina Aguirre Suárez, presenta proyecto alternativo en los siguientes términos: PRIMERO.- ANTECEDENTES: El juicio ordinario de indemnización de daños y perjuicios que siguen Luis Alberto Carrión Herrera y Alba del Cisne Bravo Jaramillo en contra del Estado Ecuatoriano, a través de la Procuraduría General del Estado y la I. Municipalidad del cantón Loja, el Director Regional 5 de esa Procuraduría General propuso recurso de casación respecto de la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia de Loja el 27 de julio de 2011, a las 09h20, que en lo principal confirma el fallo de primera instancia en cuanto a la responsabilidad extracontractual del Estado, reformándolo exclusivamente respecto al valor de la indemnización Calificado el recurso y admitido a trámite, el Tribunal de la Sala de lo Civil y Mercantil de esta Corte Nacional de Justicia al que por sorteo correspondió el conocimiento del recurso de casación, integrado por los señores Jueces Nacionales Drs. Wilson Andino Reinoso, Paúl Iñiguez Ríos y Eduardo Bermúdez Coronel, mediante auto de 14 de marzo del 2013, las 16h00, se inhibe de conocerlo por considerarse ese Tribunal incompetente en razón de la materia; por cuanto estiman que de acuerdo a lo previsto en los artículos 185 numeral 2 y 217 numeral 4 del Código Orgánico de la Función Judicial, corresponde a la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo conocer los recursos de casación en los juicios por controversias originadas en contrato celebrados entre el Estado o las instituciones del sector público y los particulares; así como que son atribuciones y deberes de las juezas y jueces de las Salas de lo Contencioso Administrativo conocer y resolver las demandas que se propusieren contra actos contratos o hechos administrativos en materia no tributaria expedidos y producidos por las instituciones del Estado que conforman el sector público y que afecten los intereses o derechos subjetivos de las personas naturales o jurídicas. En tal virtud, en aplicación de la Disposición Transitoria Décima del Código Orgánico de la Función Judicial que establece: Todos los procesos que se hayan iniciado con anterioridad a la vigencia de este código y se hallaban en curso ante la Corte suprema, cortes superiores, tribunales distritales de lo contencioso administrativo y fiscal, tribunales penales y demás juzgados de la Función

11 Judicial, así como ante los tribunales penales y juzgados militares y policiales, pasarán, según corresponda a conocimiento de la Corte Nacional de Justicia, cortes provinciales, tribunales penales y juzgados competentes en razón de la materia ; al inhibirse de conocer el recurso de casación en razón de la materia ordena remitir el proceso a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, en auto de fecha 1 de febrero de 2016, las 15h45, suscrito por la señora y señores Jueces Nacionales, Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo, Ab. Cynthia Guerrero Mosquera y Dr. Pablo Tinajero Delgado, se declara incompetente para el conocimiento del referido recurso de casación, argumentando su incompetencia, toda vez que a su criterio no es aplicable la Disposición Transitoria Décima del Código Orgánico de la Función Judicial habiéndose indebidamente la Sala de lo Civil y Mercantil inhibido de resolver el recurso de casación; en virtud de que, según expresa en dicho auto, la referida Disposición Transitoria entró en vigencia para los juzgados de primer nivel, para las cortes provinciales y tribunales distritales desde el 9 de marzo de 2009, antes de que la sentencia de primer nivel de 30 de marzo de 2010, las 16h04 del Juzgado Primero de lo Civil de Loja, sea expedida; por lo que era el juez de primer nivel quien debió tener en cuenta su aplicación para el caso que estaba juzgando, por tanto, si la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia consideró que en el proceso existió incompetencia en razón de la materia, lo que debió aplicar fue la norma del artículo 129 numeral 9 del Código Orgánico de la Función Judicial que dispone: A más de los deberes de toda servidora o servidor judicial, las juezas y jueces, según corresponda, tiene las siguientes facultades y deberes genéricos: 9. Si la incompetencia es en razón de la materia, declarará la nulidad y mandará que se remita el proceso al tribunal o jueza o juez competente para que dé inicio al juzgamiento, pero el tiempo transcurrido entre la citación con la demanda y la declaratoria de nulidad no se computarán dentro de los plazos o términos de la caducidad o prescripción del derecho o la acción. Con este criterio, se dispuso devolver el proceso a la Sala de lo Civil y Mercantil de esta Corte Nacional Finalmente, la Sala de lo Civil y Mercantil, en auto de 9 de junio del 2016, a las 16h37, se ratifica en los fundamentos que motivaron su auto de inhibitorio de de 14 de marzo del 2013, las 16h00; por lo que al existir conflicto negativo de competencia, remite el proceso al Pleno de la Corte Nacional de Justicia, para que dirima la competencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo del Código Orgánico de la Función Judicial. SEGUNDO.- COMPETENCIA: El artículo del Código Orgánico de la Función Judicial, establece que son funciones del Pleno de la Corte Nacional de Justicia, Dirimir los conflictos de competencia entre las salas especializadas de la Corte Nacional de Justicia ; y, en tanto que el inciso tercero de la Disposición Transitoria Segunda del referido Código Orgánico dispone: SEGUNDA.- DESIGNACION DE LA NUEVA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- En todo lo relativo a la competencia, organización y funcionamiento de la Corte Nacional de Justicia, este Código entrará en vigencia a partir de la fecha en

12 que se posesionen los nuevos jueces nacionales elegidos y nombrados de conformidad con lo establecido en la Constitución y este Código. Mientras tanto, se aplicará lo dispuesto en la sentencia interpretativa de la Corte Constitucional No SI-CC publicada en el Registro Oficial, No. 479 de 2 de diciembre de 2008, las resoluciones adoptadas al respecto por la Corte Nacional de Justicia, la Ley Orgánica de la Función Judicial y demás leyes pertinentes, en lo que no contradigan la Constitución. ; por lo tanto, al haber sido designados y posesionados por el Consejo de la Judicatura de Transición como Juezas y Jueces Nacionales el 26 de enero del 2012, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia es competente para conocer y resolver el conflicto de competencia negativa suscitado entre las Salas de lo Civil y Mercantil y de lo Contencioso Administrativo de esta Corte Nacional, para resolver sobre el recurso de casación interpuesto por el Director Regional 5 de la Procuraduría General del Estado, en el juicio ordinario de indemnización de daños y perjuicios seguido por Luis Alberto Carrión y Alba del Cisne Bravo Jaramillo contra el Estado ecuatoriano y la I. Municipalidad del cantón Loja El Pleno de la Corte Nacional de Justicia, en sesión ordinaria de 22 de junio de 2016, designó, mediante sorteo, a la Dra. Ana María Crespo Santos, Jueza Nacional, para que presente la ponencia de resolución a efecto de resolver el mencionado conflicto negativo de competencia; proyecto que fue analizado y discutido en sesión del Pleno de fecha 20 de julio de 2016, en la que la Dra. Paulina Aguirre Suárez, Dra. Gladys Terán Sierra, Dr. Asdrúbal Granizo Gavidia, Dr. Marco Maldonado Castro y Dr. Edgar Flores Mier han expresado un criterio contrario al sostenido en la ponencia de la Dra. Ana María Crespo Santos; por lo que corresponde emitir el presente proyecto alternativo. TERCERO: CONSIDERACIONES JURÍDICAS: De conformidad con lo prescrito en el artículo 167 de la Constitución de la República, la jurisdicción consiste en la potestad de administrar justifica que emana del pueblo soberano y la ejercen los órganos de la Función Judicial y los demás órganos y funciones establecidos en la Constitución. Acorde a lo previsto en el artículo 7 del Código Orgánico de la Función Judicial, la jurisdicción y la competencia nacen de la Constitución y la ley. Solo podrán ejercer la potestad jurisdiccional las juezas y jueces nombrados de conformidad con sus preceptos. La competencia, por su parte, es la medida dentro de la cual la potestad jurisdiccional está distribuida entre las diversas cortes, tribunales y juzgados, en razón de las personas, del territorio, de la materia, y de los grados, según lo determina el artículo 156 del referido Código En materia de jurisdicción contencioso administrativa, tradicionalmente la doctrina ha divido en dos clases: objetiva o de anulación, que se refiere a la impugnación de normas de aplicación general, como son los reglamentos, instructivos, ordenanzas, etc.; y, la subjetiva que involucra el reclamo de derechos subjetivos de los administrativos frente a actos o hechos concretos de la administración pública. En cuanto a la acción contencioso administrativa de carácter subjetivo, el Código Orgánico de la Función Judicial, en su artículo 217 determina fundamentalmente tres fuentes principales de esta jurisdicción que son: 1) Las demandas que se propusieren

13 contra actos o hechos administrativos en materia no tributaria, expedidos o producidos por las instituciones del Estado que conforman el sector público y que afecten intereses o derechos subjetivos de personas naturales o jurídicas; 2) Las controversias que se susciten en asunto de contratación pública, ya sea pre contractuales, contractual en la ejecución o terminación unilateral de los contratos administrativos; 3) Una tercera fuente que en cambio se refiere a la responsabilidad objetiva del Estado por daños y perjuicios ocasionados en la prestación de servicios públicos o en las acciones u omisiones de los funcionarios y servidores públicos en el ejercicio de sus funciones. Esta tercera posibilidad es la que nos interesa en relación a resolver este conflicto de competencia negativa. Así tenemos que el Estado no solo está obligado a resarcir los daños y perjuicios ocasionados directamente por un acto o hecho administrativo ilegal que produce un perjuicio para el particular o por los daños ocasionados en actos y decisiones en los procesos precontractuales o contractuales; sino también por la falta de prestación de un servicio público al que está obligado, la deficiente prestación de ese servicio, pero además, es responsables por los actos u omisiones de sus funcionarios y servidores; aclarando que tal responsabilidad puede ser directa o indirecta, es decir causada por el propio servidor público o por un tercero que actúa a ordenes o encargo de la entidad o institución del sector público. Aun cuando la conceptualización de la responsabilidad extracontractual en nuestra legislación se encuentra establecida en el Código Civil (Art. 2214, 2216, 2210 y 2229 C.C.), no cabe duda de que el Estado, en las mismas condiciones que los particulares, es responsable por los daños que ocasionen a otras personas naturales o jurídicas; así lo consagra el Art.11 numeral 9 de la Constitución al expresar: El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: 9. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados por la Constitución. El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos Establecido este elemento de la responsabilidad objetiva del Estado; cabe ahora establecer la competencia para conocer las reclamaciones que se formulen en ese ámbito, conforme a lo que determina nuestra legislación. El Art del Código Orgánico de la Función Judicial, al establecer: Corresponde a las juezas y jueces que integren las salas de lo contencioso administrativo: 8. Conocer y resolver las acciones propuestas contra el Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, en las que se reclame la reparación de las violaciones a los derechos de los particulares por falta o deficiencia de la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos. En cuanto al recurso de casación por casos que involucren responsabilidad objetiva del Estado, el Art del citado Código dispone: La Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo conocerá: 6. Los recursos de casación en las causas por indemnización de daños y perjuicios propuestas por los particulares en contra de las

14 instituciones del Estado; así como los recursos de casación por la responsabilidad declarada de sus servidores, o de las personas a las que por delegación o concesión se les haya entregado servicios públicos.. Finalmente, la Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia No , en su Art. 2 determina: La jurisdicción contencioso administrativa será competente para conocer las acciones por indemnización de daños y perjuicios establecida en los artículos y del Código Orgánico de la Función Judicial, siempre que la indemnización que se pretenda se derive de casos de responsabilidad extracontractual objetiva del Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad estatal o de sus empleados y funcionarios públicos. Por tanto, el legislador ha considerado que esta clase de acciones sean conocidas y resueltas por los tribunales con competencia en materia contencioso administrativa En el presente caso, los hechos que sustentan la demanda son el desplome y fisuramiento de las paredes y pisos de una vivienda de propiedad de los accionantes, a consecuencia de lo que los actores consideran la construcción anti técnica y negligente de una obra contratada por la Policía Nacional y el objeto de la demanda, no es otro sino la indemnización de daños y perjuicios ocasionados por la negligencia de los funcionarios públicos encargados de controlar la ejecución de la obra, pues es ese plano se ha involucrado también en la demanda, no solo al Estado ecuatoriano, sino al Municipio del cantón Loja, en razón de sus obligaciones en la autorización y control de construcciones particulares pero también públicas. Los demandantes han escogido ejercer su acción no contra el contratista ejecutor de la obra, sino contra el Estado como propietario del inmueble y contratista y el Gobierno Autónomo Descentralizado del cantón Loja, en virtud de sus obligaciones de control. Establecidos los antecedentes y naturaleza jurídica de la pretensión y que es materia de la litis, por expreso mandato de las disposiciones de los artículos y del Código Orgánico General del Procesos, su conocimiento corresponde a las juezas y jueces con jurisdicción en materia contencioso administrativa; y, tratándose del recurso de casación, a la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia; siendo aplicable lo previsto en la Disposición Transitoria Décima, letra a) del Código antes mencionado, cuando dispone: DECIMA.- PROCESOS EN CURSO.- Para la sustanciación de los procesos que se hallan actualmente en curso ante las judicaturas del país, se seguirán las siguientes disposiciones: a. Todos los procesos que se hayan iniciado con anterioridad a la vigencia de este Código y que se hallaban en curso ante la Corte Suprema, cortes superiores, tribunales distritales de lo contencioso administrativo y fiscal, tribunales penales y demás juzgados de la Función Judicial, así como ante los tribunales penales y juzgados militares y policiales, pasarán, según corresponda, a conocimiento de la Corte Nacional de Justicia, cortes provinciales, tribunales penales y juzgados competentes en razón de la materia. De haber varios tribunales o juzgados, la competencia se radicará por sorteo. Las causas continuarán sustanciándose en el punto en que hubieren quedado, sin que en ningún caso este cambio sea motivo para declarar nulidad procesal alguna.. DECISIÓN: Por las consideraciones expuestas, en ejercicio de la facultad prevista en el Art

15 del Código Orgánico de la Función Judicial se dirime la competencia a la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia para que conozca y resuelva sobre el recurso de casación presentado por la Procuraduría General del Estado, Dirección Regional 5, en el juicio ordinario de daños y perjuicios seguido por Luis Alberto Carrión y Alba del Cisne Bravo Jaramillo contra el Estado ecuatoriano y la I. Municipalidad del cantón Loja. Notifíquese. f) Dr. Carlos Ramírez Romero, PRESIDENTE; Dra. Paulina Aguirre Suárez, Dra. María del Carmen Espinoza Valdiviezo, Dr. Merck Benavides Benalcázar, Dra. Tatiana Pérez Valencia, Dr. Asdrúbal Granizo Gavidia, Dra. Rocío Salgado Carpio, Dr. Jorge Blum Carcelén, Dr. José Luis Terán Suárez, Dra. Ana María Crespo Santos, Dr. Luis Enríquez Villacrés, Dr. Miguel Jurado Fabara, Dra. Sylvia Sánchez Insuasti, JUECES Y JUEZAS NACIONALES; Dr. Marco Maldonado Castro, Dr. Edgar Flores Mier, Dra. Beatriz Suárez Armijos, Dr. Efraín Duque Ruiz, Dr. Oscar Enríquez Villarreal, CONJUECES Y CONJUEZA NACIONALES. Certifico. f) Dra. Isabel Garrido Cisneros, SECRETARIA GENERAL Voto de mayoría y voto salvado iguales a sus originales, cuyo contenido notifico a usted para los fines de ley Dra. Isabel Garrido Cisneros SECRETARIA GENERAL