R-DCA-146-2013 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las quince horas con treinta minutos del doce de marzo de dos mil trece.-------------------------------- Recurso de apelación interpuesto por Productos Vegetales Agra del Este, S. A. en contra del acto que declara desierta la Licitación Pública 2012LN-000007-2102, promovida por el Hospital San Juan de Dios para la adquisición de frutas frescas.--------------------------------------------------------------------------------------- RESULTANDO I.-La recurrente manifestó, entre otras cosas, que la Administración al dictar el acto que impugna se separó de las reglas cartelarias.------------------------------------------------------------------------------------------------------ II.-Mediante auto de las nueve horas con cuarenta y cinco minutos del veintidós de enero de dos mil trece, se confirió audiencia inicial a la entidad licitante con el fin de que se refiriera al recurso interpuesto, audiencia que fue atendida por la entidad licitante mediante oficio SCA-0045-2013 de 31 de enero de 2013, ampliado por oficio SCA-0056-2013 de siete de febrero de dos mil trece.------------------------------------------------------ III.-Mediante auto de las ocho horas con cincuenta minutos del ocho de febrero de dos mil trece se confirió audiencia especial a la recurrente a fin de que se refiriera a los argumentos esgrimidos en su contra por el Hospital licitante, al contestar la audiencia inicial y en escrito de ampliación a la contestación de la audiencia inicial presentado en forma extemporánea. La audiencia especial fue atendida por la recurrente en escrito aportado el catorce de febrero de dos mil trece.--------------------------------------------------------------------------- IV.-Mediante auto de las ocho horas con treinta minutos del veinte de febrero de dos mil trece, se confirió audiencia final de conclusiones. La audiencia que fue atendida por ambas partes.---------------------------------- V.-En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley.------------------------------------------------ CONSIDERANDO I.-HECHOS PROBADOS: Para el dictado de la presente resolución se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) a) Que el Hospital San Juan de Dios promovió la licitación pública 2012LN- 000007-2102, para la adquisición de frutas frescas (ver La Gaceta 122 del 25 de junio de 2012, folio 44 del expediente administrativo). b) Que la licitación en cuestión fue declarada infructuosa (ver La Gaceta 171 del 5 de setiembre de 2012, folio 176 del expediente administrativo); c) Que mediante resolución R-DCA-586-2012 de las nueve horas del catorce de noviembre de dos mil doce, este órgano contralor declaró con lugar el recurso interpuesto por Productos Vegetales Agra del Este, S. A. en contra del acto que declaró infructuoso el concurso (ver expediente del recurso de apelación y folios 186 y siguientes del expediente administrativo), d) Que la Dirección Administrativa y Financiera del Hospital acordó declarar desierto el concurso (ver expediente administrativo, folios 201-202 y La Gaceta 245 del 19 de diciembre de 2012, a folio 208, ibídem). 2) Que en el informe técnico elaborado por la Jefe del Servicio de Nutrición, se indica, en lo que
2 interesa: Precio: 70% Con el objetivo de contar con una adecuada valoración del precio se procedió a realizar una comparación de precios de mercado utilizando para ello tres parámetros: / Precios de mercado del registro. / Precios de boletín electrónico PIMA del 26 de noviembre del 2012. / Precios ofertados por el actual proveedor. / Debido a que estas tres instancias no se encontró precio de mango y melón, los mismos fueron incluidos para la comparación de precios. La comparación de los precios se muestra en el cuadro adjunto, el resultado de la comparación de precio refleja precios excesivos por parte de la empresa oferente. Al aplicar la fórmula establecida en la ponderación encontramos los siguientes resultados: Fórmula: Oferta de menor precio x 70/oferta a evaluar I.- Precio mercado x 70 / Precio Agra del Este= 11.755.000,0 x 70/ 12.461.236,40= 66%; II.- Precio Pima MO x 70/ Precio Agra del Este= 8.356.770,0 x 70/ 12.461.236,40= 46,94%; III.- Precio actual x 70/Precio Agra del Este= 9.966.885,0 x 70/ 12.461.236,40= 55%. / Como se observa en ninguna de las comparaciones la empresa oferente supera el 70% especificado en la ponderación. / Conclusión: La evaluación por tabla de ponderación otorga a la empresa Productos Vegetales del Este S. A. una nota máxima de 66% en el rubro de precios, siendo que el mínimo es un 70%, se recomienda declarar el proceso desierto por precio excesivo. (ver folios 197 a 199, del expediente administrativo); b) En el acto de declaratoria de desierta, se indicó, en lo que interesa: XIV. Que el 29 de noviembre de 2012, se recibe en el Área Gestión Bienes y Servicios oficio SN 695 12 Recomendación Proceso Frutas Frescas, mediante el cual la Msc. Lorena López Jenkins, Jefe del Servicio de Nutrición concluye que la evalucación (sic) por tabla de ponderación otorgada a la empresa Productos Vegetales Agra del Este, S.A. una nota máxima de 66% en el rubro de precios siendo que el mínimo es un 70%, se recomienda declarar el proceso desierto por precio excesivo. (ver folio 202, del expediente administrativo); 3) Que en la resolución de este órgano contralor No. R-DCA-358-2012 de las nueve horas del doce de julio de dos mil doce, donde se conoció de un recurso de objeción interpuesto en contra del cartel de la licitación de cita, se resolvió, en lo que interesa: Tomando en consideración que el precio es un factor de calificación ( ) deberá la Administración introducir en el pliego cartelario que el precio moda será el considerado para valoración de ofertas( ) para poder comparar en pie de igualdad todas las ofertas (ver folios 80 y 81, del expediente administrativo); 4) Que en la oferta de Productos Agra del Este, S. A. se lee: Precio sub total de la oferta 6.297,27. Descuento -2%. Precio menos descuento 6.171.32. Impuesto ventas 13% - Precio total de la oferta 6.171.32 (ver folio 129, del expediente administrativo).------------------------- II.-SOBRE EL FONDO: Sobre el precio excesivo como motivo para declarar desierto el concurso: La recurrente alegó que luego del dictado de la resolución R-DCA-586-2012 de las 9:00 horas del 14 de noviembre de 2012 y sin considerar lo resuelto en la resolución R-DCA-358-2012 de las 9:00 horas del 12 de julio de 2012, al conocer un recurso de objeción, ahora, de manera incorrecta, se acoge una recomendación para declarar desierto el concurso por precio excesivo, en atención a criterios extra-
3 cartelarios y derogando singularmente el propio cartel. Alega que la Administración, resolvió desprovista de la exigida motivación y suficiente fundamentación, por lo que por esa sola circunstancia el acto es nulo. No se externan los supuestos motivos de interés público para adoptar la declaratoria de desierto, lo cual constituye una infracción a los artículos 132.1, 133.1, 129, 130.1 y 136.1.f) de la Ley General de la Administración Pública, en relación con el artículo 29 de la Ley de Contratación Administrativa. Aducen que son aptos para resultar adjudicatarios, dado que fueron la única oferta admitida a concurso que bien superó la calificación mínima correspondiente a la evaluación de su planta de producción, según la resolución R-DCA- 586-2012 y, por tanto, resultaría la legítima acreedora de la mayor puntuación de los factores cartelarios. Señala que al contestar la audiencia especial del recurso de objeción planteado, la entidad aclaró que el precio moda es el establecido por la Institución para la valoración de las ofertas y que en la resolución R- DCA-358-2012, se indicó, a folios 2 y 3, que el precio moda será el considerado para la valoración de ofertas, insistiendo en que la precisión al respecto era necesario para poder comparar en pie de igualdad todas las ofertas. En concordancia con ello, se incluyó en el cartel la cláusula 1.10, conforme a la cual el precio base para ofertar deberá ser el precio de moda del boletín PIMA-CENADA del día viernes 03 de agosto de 2012. Alega que cuando en un concurso sólo existe una oferta a evaluar, obviamente al ser la de precio menor, por no tener otro oferente con quien comparar, obtiene la totalidad del puntaje. El procedimiento es de entrega según demanda y la entidad lo que dio fue un estimado anual de compra y señala que no es cierto que el precio cotizado sea excesivo. Por otra parte, el recurrente acusa una infracción de procedimiento al artículo 30 inciso b) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, por cuanto no se cumplió con el procedimiento mínimo de indagación previa, lo que vicia también el acto. Agrega que si la propia cláusula 1.10 de las condiciones administrativas del cartel estipuló que el precio base para ofertar sería el precio de moda del boletín PIMA-CENADA del viernes 03 de agosto de 2012, la Administración evaluadora no debía ni podía utilizar selectivamente el precio del 26 de noviembre de 2012, ni ningún otro precio para ponderar y evaluar su oferta. Al hacerlo, vicia de nulidad el acto. Señala que se trata de precios que fluctúan durante una semana, situación que es explicable por la temporalidad de las estaciones de producción y la circunstancial escasez de productos. Señala que el estudio incorpora precios del actual proveedor, sin ningún sustento en el cartel, tampoco consta qué criterios fueron utilizados para obtener los precios de mercado del registro, criterios todos que resultan igualmente extracartelarios y carentes de objetividad. En cuanto a que el supuesto motivo de la declaratoria de desierto es la supuesta excesividad de seis productos, que de todos modos, por la naturaleza del procedimiento supeditado a demanda y posterior pedido administrativo- y por la naturaleza misma y características de los productos objeto de la contratación, dada su estacionalidad y coyuntural escasez, quedan sujetos, para efectos de pago, al precio de plaza que, en su momento indique el PIMA, porque así se dispuso en el pliego. El Hospital
4 contestó que ratificaba en todos sus extremos lo señalado en el informe rendido por el Servicio de Nutrición, mediante oficio SN-063-13 en el cual se concluye que los precios de la recurrente son excesivos. Se compararon los precios cotizados por el recurrente versus los precios de mercado del registro, precio de la compra vigente y los precios del boletín electrónico de PIMA del 26 de noviembre de 2012 y se logró determinar la existencia de un sobreprecio de lo ofertado por la casa comercial, tal como consta en el anexo 1, del informe de Nutrición. Aduce que el recurrente alegó que la comparación de precios se efectuó con base al boletín electrónico de PIMA del 26 de noviembre de 2012 y que su oferta se efectuó con precio PIMA de agosto de 2012. Sin embargo, se procede a realizar análisis de la oferta versus precios PIMA de agosto 2012, dando como resultado el mismo sobreprecio, según consta a folio 229, del expediente administrativo. En consecuencia, mantienen la decisión de declarar desierta la licitación, toda vez que generaría un perjuicio económico a la institución. Apuntó en el escrito de ampliación a la audiencia inicial, del cual también se dio audiencia al recurrente, en lo que interesa: en relación con la alegada infracción del artículo 30 inciso b) del RLCA que la Administración podrá declarar desierta la oferta con precio excesivo comparándose con precios normales del mercado. Cabe mencionar que compararon precios del Boletín PIMA, pero con vista en seis productos, a saber: ciruelas, mandarina, granadilla, mango, nectarina y melón, los cuales no están incorporados en el Boletín PIMA. Por tal razón se aplicó la comparación con los precios del mercado nacional. Adujeron que el hecho de ser única oferta ello no es sinónimo de adjudicación. Con respecto a que la Administración estableció que el precio Moda es con el que valorarían las ofertas, indican que dentro de las dieciocho líneas del concurso, seis de ellas no están incorporadas en el Boletín del PIMA. La oferta de la recurrente incluye precios para un 33% de los productos que no son reportados por el Boletín del PIMA. Debido a ello se realizó un análisis de comparación de precios y encontraron diferencias de hasta un 44% en el precio. Debido a este resultado se concluyó que la oferta para esas seis líneas muestra precios excesivos. Señalan que no era obligación de la Administración realizar una audiencia, se habla de una posibilidad, no de una obligación. Aceptan el argumento de la recurrente en cuanto a las líneas incorporadas en el boletín PIMA-CENADA, pero las líneas no incorporadas se valoraron con el estudio de mercado. Criterio de la División: Como punto de partida, se debe indicar que a raíz de un recurso de objeción presentado en esta licitación, este órgano contralor dispuso que deberá la Administración introducir en el pliego cartelario que el precio moda será el considerado para valoración de ofertas ( ) para poder comparar en pie de igualdad todas las ofertas (hecho probado 3), lo cual acató la entidad al observar el cartel definitivo, donde se lee: 1.10. El precio base para ofertar deberá ser el precio moda del boletín PIMA-CENADA del día viernes 03 de agosto de 2012 (ver folio 93, del expediente administrativo). Por otra parte, la entidad licitante admitió que la supuesta excesividad de precio está referida a seis productos que no aparecen en el citado Boletín PIMA a saber ciruelas, mandarinas, granadillas, mango, nectarina y melón
5 (ver folio 040 del expediente de la apelación). Expuesto lo anterior, es preciso referirse a los diferentes puntos sostenidos por el apelante. En primer término, debemos indicar que la audiencia al interesado para indagar una supuesta excesividad (o, en su caso, ruinosidad) del precio que tornarían la propuesta como inaceptable, no se observa se haya realizado, inobservándose lo dispuesto en el artículo 30 inciso b) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa que dice: Precio inaceptable. Se estimarán inaceptables y en consecuencia motivo de exclusión de la oferta que los contenga, los siguientes precios: ( ) b) Precio excesivo es aquel que comparándolo con los precios normales de mercado los excede o bien que supera una razonable y justa utilidad. Igualmente, la Administración indagará con el oferente cuáles motivos subyacen para ese tipo de cotización, antes de adoptar cualquier decisión. (destacado agregado). En segundo lugar, se debe indicar que la entidad ciertamente yerra en la apreciación de la supuesta excesividad, por cuanto, vista la cláusula del pliego que dispuso la fijación de un boletín PIMA-CENADA como precio base para ofertar, de un día específico, para efectos de comparación de ofertas a ello se ancló el precio y, en todo caso, no podría haber excesividad de los precios cotizados por cuanto se ofreció un descuento del dos por ciento tal y como lo señala expresamente el recurrente cuando al atender la audiencia especial señala: Siendo nuestro precio un 2% menor al PIMA-MODA categóricamente rechazamos la inapropiada imputación de supuesto sobreprecio (folio 66 del expediente de apelación). Además, para efectos de ejecución esos precios son variables en razón de las estacionalidad de los productos y de fenómenos de oferta y demanda, resultado de buenas o malas cosechas y demás elementos que afectan la producción agrícola. Al tratarse de precios variables, según lo establece el propio cartel al disponer La facturación se hará con base al precio moda establecido en el boletín semanal elaborado por el PIMA para la plaza inmediatamente anterior a la entrega del producto al hospital (folio 109 del expediente administrativo) y que además son fijados en un boletín elaborado por el PIMA-CENADA, ajeno al contratista, y, considerando que el contratista más bien cotizó un descuento de un 2% en relación con esos precios, no es procedente estimar que en un precio rebajado haya excesividad alguna. Por otra parte, en punto a la metodología para la evaluación de las ofertas es menester señalar que si en el cartel no se estableció mecanismo alguno para comparar los precios de aquellos productos que no estuvieran en el citado boletín, posteriormente no puede la Administración idear una forma de evaluación de tales productos. Al considerarse precios ajenos al Boletín PIMA-CENADA del 3 de agosto de 2012, la supuesta excesividad no tiene sustento alguno en el pliego, tal y como alega la recurrente y más bien, introduce un procedimiento donde la subjetividad prima en la decisión. A partir de lo anterior, tenemos que el motivo empleado para la declaratoria de deserción no tiene empate alguno con lo dispuesto en el cartel, contraviene lo indicado en el artículo 133.1 de la Ley General de la Administración Pública, que dispone que el motivo deberá ser legítimo y existir tal y como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto, lo que lleva a declarar la nulidad
6 del acto impugnado, en virtud del vicio en el elemento del acto administrativo que se apunta. Por otra parte, no existe un incumplimiento de la única oferta en concurso, porque de acuerdo con los errados parámetros utilizados, alcance un 66% en el precio. Es claro que, por ser la única oferta en concurso, y vista la fórmula del cartel donde se establecía que para evaluar el precio se dividía la oferta de menor precio entre la oferta a evaluar y se multiplicaba por 70, la recurrente alcanzaría la puntuación total reservada al no tenerse otro oferente contra el cual comparar su plica y, que justamente, al tratarse de un factor de evaluación como el precio, se obtiene el puntaje en relación con otros cotizantes que no existen en este procedimiento. Al ofrecerse un descuento y no existir otro interesado en el concurso, el puntaje que corresponde es el total, de modo que los ejercicios efectuados por la entidad en ese sentido, no son concordantes en su totalidad con las normas del presente concurso. Por lo que viene expuesto, se anula el acto que declara desierta la presente contratación. Corresponde a la Administración la valoración de lo indicado en el oficio No. 1442 (DCA- 0321) de 22 de febrero de 2013 al que hace referencia en la audiencia final. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 183 del RLCA se omite pronunciamiento sobre otros extremos por carecer de interés práctico.-- POR TANTO De conformidad con lo previsto en el artículo 182 de la Constitución Política, 133 de la Ley General de la Administración Pública 85 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa, 174 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) Declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por Productos Vegetales Agra del Este S. A. en contra del acto que declara desierta de la Licitación Pública 2012LN-000007-2102, promovida por el Hospital San Juan de Dios para la adquisición de frutas frescas, acto el cual se anula. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa.------------------------------------------ NOTIFIQUESE.---------------------------------------------------------------------------------------------------------- Lic. German Brenes Roselló Gerente de División Lic. Marco Vinicio Alvarado Quesada Gerente Asociado Licda. Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada JMC/ksa NN: 02638 (DCA-0592-2013) NI: 456, 2657, 3059, 3811, 4851, 4870 G: 2012001769-5