MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA Recurso nº 71/2018 C. Valenciana 25/2018 Resolución nº 182/2018 RESOLUCIÓN DEL En Madrid a 23 de febrero de 2018 VISTO el recurso interpuesto por D.J.M.G., en nombre y representación de NISA NUEVAS INVERSIONES EN SERVICIOS S.A., (en adelante NISA) contra el acuerdo de adjudicación del lote 9 del contrato de Servicios de tratamiento de la enfermedad renal crónica avanzada mediante hemodiálisis ambulatoria con Expte.: 231/2016, convocado por la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Comunidad Valenciana, el Tribunal, en sesión celebrada en el día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución: ANTECEDENTES DE HECHO Primero. Mediante anuncio publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea de 7 de octubre de 2016, en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana de 17 de octubre de 2016 y en el Boletín Oficial del Estado de 20 de octubre de 2016; la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalitat Valenciana convocó licitación, por procedimiento abierto y tramitación ordinaria, para la adjudicación de la contratación de los servicios de tratamiento de la enfermedad renal crónica avanzada mediante hemodiálisis ambulatoria en el ámbito de la Comunidad Valenciana, expediente 231/2016, con un valor estimado de 251.876.352,00 euros. El anterior contrato se dividió en lotes, siendo objeto de recurso la resolución de adjudicación que corresponde al lote 9. Segundo. Seguido el procedimiento de contratación por sus trámites, el órgano de contratación resolvió con fecha 27 de diciembre de 2017 adjudicar el contrato, lote 9, a la mercantil DIAVERUM SERVICIOS RENALES, S.L. Para dicho lote consta en el AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA. 28071 - MADRID TEL: 91.349.13.19 FAX: 91.349.14.41 Tribunal_recursos.contratos@minhafp.es
2 expediente que presentaron oferta cuatro empresas: B. BRAUN AVITUM CEDIVAL, FRESENIUS MEDICAL CARE SERVICIES, la recurrente NISA, y DIAVERUM SERVICIOS RENALES, obteniendo la siguiente puntuación respectivamente: 49,22 puntos, 54,00 puntos, 48,30 puntos y 54,00 puntos. Tercero. La mercantil recurrente, NISA, interpone recurso frente a dicho acuerdo por considerar que la oferta de la empresa que ha resultado adjudicataria se ha realizado con infracción de las normas sobre libre competencia, por lo que debió ser excluida del proceso de licitación. Defiende y argumenta la recurrente que esta mercantil ha llegado a un acuerdo o pacto previo con FRESENIUS MEDICAL CARE SERVICES de modo que ambas han presentado la misma oferta económica (coincidencia que se extiende incluso a los céntimos de la oferta, que son idénticos). Considera, con base en dicha coincidencia, que existe un claro indicio de que ambas empresas han llevado a cabo con su pacto una práctica colusoria contraria a la Ley de Defensa de la Competencia 15/2007. Cita en su recurso una Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2005 en la que la coincidencia entre dos empresas al ofertar el mismo precio, incluidos los céntimos, solo se explica razonablemente con la existencia de una actuación previamente concertada entre ambas. La existencia, por tanto, de un pacto colusorio considera la recurrente debe determinar la exclusión del proceso de licitación de ambas mercantiles, solicitando se declare la nulidad del acuerdo de adjudicación objeto de recurso por haber sido adoptado en favor de una de estas empresas. Asimismo considera que habiendo solicitado la mercantil ahora recurrente a lo largo del procedimiento de licitación su suspensión por este motivo, asimismo la Resolución de adjudicación debe anularse por cuanto a falta de resolución expresa la suspensión debió entenderse adoptada por silencio positivo; estando en todo caso la Resolución de adjudicación sin motivar por cuanto en ella no se hace mención a las alegaciones sobre competencia desleal que han sido puestas de manifiesto durante la tramitación del procedimiento de contratación por la recurrente. Cuarto. Recibido en este Tribunal el expediente, el órgano de contratación acompañó el informe a que se refiere el art. 46.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y 28.4 del Reglamento de los Procedimientos Especiales de Revisión
3 de decisiones en materia contractual y de Organización del Tribunal Central de Recursos Contractuales (RPERMC). En él, el órgano de contratación considera que ante una sospecha de la existencia de un pacto colusorio no puede adoptarse el acuerdo de excluir al licitador correspondiente, pues tal causa de exclusión no se contempla en el TRLCSP que, más al contrario, potencia la máxima concurrencia entre licitadores. Por lo demás se argumenta que no se decidió suspender el procedimiento de licitación por no compartir el órgano de contratación la sospecha o indicio de pacto colusorio invocado por NISA. Quinto. El 30 de enero, la Secretaría de este Tribunal dio traslado del recurso interpuesto al resto de licitadoras que participaron en el procedimiento de contratación a que se refiere el acuerdo recurrido para que pudieran, si a su derecho conviniere, hacer alegaciones al recurso; habiendo evacuado dicho trámite DIAVERUM SERVICIOS RENALES, S.L., empresa que, como se expuso más arriba, ha resultado adjudicataria. En su escrito se alega falta de legitimación de NISA por no ser su oferta la segunda mejor clasificada en el lote 9, de modo que incluso la anulación del acuerdo recurrido con exclusión de las empresas que, según defiende la recurrente, habrían realzado un pacto contrario a la Ley de Defensa de la Competencia; determinaría la adjudicación del contrato a B. BRAUN, oferta que ha obtenido mejor puntuación que la recurrente en el lote 9, de modo que NISA carecería de legitimación para interponer este recurso por falta de interés legítimo. Al respecto cita la Resolución de este Tribunal 451/2017, de 26 de mayo. Subsidiariamente alega falta de vulneración de la normativa sobre libre competencia, aduciendo que la coincidencia en el precio ofertado es algo habitual en la contratación administrativa, de modo que ante la falta de prueba de este extremo y siendo, además, otros los órganos encargados de enjuiciar, en su caso, las prácticas que puedan dañar la libre competencia -al efecto cita la Resolución de este Tribunal 838/2015- solicita la íntegra desestimación del recurso. Sexto. Con fecha 9 de febrero de 2018, la Secretaria del Tribunal -por delegación de éste- resolvió mantener la suspensión del expediente de contratación, producida como consecuencia de lo dispuesto en el art. 45 del TRLCSP, de forma que, según lo establecido en el art. 47.4 del texto citado, será esta resolución la que acuerde el levantamiento de la medida cautelar adoptada.
4 FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. El presente recurso, que debe calificarse como especial en materia de contratación, se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.1 y 3 del TRLCSP, en el artículo 22.1.1º del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (RPERMC) y en el Convenio suscrito al efecto entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Generalitat Valenciana el 22 de marzo de 2013, publicado en el BOE nº 92 de 17 de abril de 2013. Segundo. El recurso se interpone contra el acuerdo de adjudicación dictado en el proceso de licitación arriba indicado. Dispone el apartado 2 del citado artículo 40 TRLCSP lo siguiente: Podrán ser objeto del recurso los siguientes actos: a) Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación. b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores. c) Los acuerdos de adjudicación adoptados por los poderes adjudicadores. Por tanto, el recurso se interpone de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40.2 c) frente a un acto susceptible de dicho recurso, estando -el contrato al que se refiere- incluido entre los previstos en el art. 40.1 b) del TRLCSP. Tercero. El recurso se ha interpuesto dentro del plazo legalmente establecido al efecto en el art. 44.2 del TRLCSP, habiéndose cumplido también con el resto de formalidades. Cuarto. La legitimación merece especial análisis conforme va a exponerse. Dispone al efecto el artículo 42 del TRLCSP lo siguiente: podrá interponer recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses
5 legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso, por lo que se hace preciso analizar en el caso objeto de esta Resolución el interés legítimo afectado por la recurrente. Como se ha expuesto más arriba -Hecho Segundo- la oferta presentada por la recurrente, ha resultado clasificada en el informe técnico elaborado por el órgano de contratación por detrás en puntuación no solo de la empresa adjudicataria, sino también de la oferta presentada por la mercantil B. BRAUN AVITUM CEDIVAL, que ha obtenido una puntuación de 49,22 puntos frente a los 48,30 puntos que ha obtenido la recurrente, NISA. Quiere ello decir que la eventual estimación del recurso nunca podría producir en la recurrente un beneficio directo, al ser solo una la empresa adjudicataria; de modo que incluso considerando, a efectos meramente dialécticos, que la mercantil adjudicataria, DIAVERUM SERVICIOS RENALES, S.L. hubiera debido ser excluida por ser cierto que ha llevado a cabo una práctica colusoria, existiría otra empresa con mejor puntuación obtenida que la recurrente en el informe de valoración y que, en todo caso, impediría que se pudiera dictar un acuerdo de adjudicación en favor de la ahora recurrente. Como tiene declarado con reiteración este Tribunal, la falta de un beneficio directo en la recurrente de estimarse sus pretensiones debe conducir a afirmar su falta de legitimación. En efecto, como se ha señalado en la Resolución de este Tribunal 881/2015, de 25 de septiembre: es doctrina constante y consolidada que solo cabe predicar legitimación para la impugnación del acuerdo de adjudicación a aquellos licitadores que pudieran obtener un beneficio concreto en caso de una eventual estimación del recurso. De este modo se ha negado la existencia de legitimación para recurrir al licitador excluido para recurrir contra el acuerdo de adjudicación (resolución nº 778/2014), salvo que solicite la nulidad del procedimiento y exista una expectativa fundada de que el órgano de contratación lo licitará nuevamente (resolución 357/2014). También se ha negado la legitimación al clasificado en tercer o posteriores lugares (resolución 740/2015), salvo que recurra igualmente la admisión a licitación de todos los que se encuentran en las posiciones anteriores a la suya propia (resolución del TACP Madrid 3/2014).
6 Y es que no cabe duda que NISA ningún beneficio directo puede obtener, en la esfera de sus derechos e intereses legítimos, de la exclusión de la empresa DIAVERUM SERVICIOS RENALES, S.L., exclusión que constituye el único motivo de impugnación del acuerdo de adjudicación y que, aun cuando fuera eventualmente estimado, dejaría igualmente a la recurrente fuera de la condición de empresa adjudicataria. Debe, por tanto, inadmitirse el recurso por falta de legitimación de la recurrente, lo que determina que sea innecesario examinar el fondo de la cuestión planteada. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA: Primero. Inadmitir el recurso interpuesto por D.J.M.G., en nombre y representación de NISA NUEVAS INVERSIONES EN SERVICIOS S.A., (en adelante NISA) contra el acuerdo de adjudicación del lote 9 del contrato de Servicios de tratamiento de la enfermedad renal crónica avanzada mediante hemodiálisis ambulatoria con Expte.: 231/2016, convocado por la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública de la Comunidad Valenciana, por falta de legitimación de la recurrente. Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento acordada con fecha 1 de septiembre de 2017, de acuerdo con lo establecido en el artículo 47.4 del TRLCSP. Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos
7 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.