Se puede despedir a un trabajador durante una baja?

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1 RELACIONES LABORALES. Se puede despedir a un trabajador durante una baja? 86 Capital Humano

2 Si la baja es fingida y la empresa lo descubre, es un quebrantamiento del deber de buena fe que faculta al empresario realizar un despido disciplinario. Ficha técnica Autor: TOSCANI GIMÉNEZ, Daniel. Título: Se puede despedir a un trabajador durante una baja? Resumen: Se puede despedir a un trabajador que se encuentra de baja siempre que incumpla sus obligaciones laborales, aunque estas causas son más limitadas. Hay casos muy claros como pueden ser los de bajas fingidas, agresiones o insultos a compañeros o trabajar en otra empresa estando de baja, por citar algunos. Pero hay otras circunstancias en las que una empresa puede despedir a un trabajador de baja. Normalmente se trata de despidos improcedentes con derecho a la indemnización correspondiente. Hay sentencias que legitiman al empresario a llevar a cabo la extinción del contrato laboral con base a la ineptitud sobrevenida en casos de Incapacidad laboral de larga duración o reiterativa. Pero, en estos casos, es preciso realizar matizaciones importantes puesto que se trata de situaciones en las que no existe voluntariedad del trabajador aunque sea evidente que no está preparado para desarrollar normalmente su trabajo. Descriptores: Relaciones Laborales / Despido Localizador en el buscador de la web:. DT El hecho de que un trabajador esté de baja laboral no quiere decir que la empresa no tenga la posibilidad de despedirlo. Para ello tiene que justificar que está incumpliendo sus obligaciones laborales. Sin embargo, hay ocasiones en que estas causas no están claras. La interpretación que los tribunales han hecho de diversos casos invita a reflexionar hasta dónde existe voluntariedad o culpabilidad del trabajador y hasta donde le protege la ley antes conductas que se escapan a su control. Daniel Toscani Giménez, Profesor Titular de Universidad. Universidad de Valencia. Evidentemente, como a cualquier otro empleado, también se puede despedir a un trabajador que se encuentra de baja si incumple alguna de sus obligaciones laborales. Si bien, obviamente al no estar desempeñando su trabajo, las causas por las cuales puede incumplir obligaciones laborales son más limitadas. No podría obviamente despedirle por ausencias injustificadas, ya que su ausencia tiene una justificación legal, otra cosa es que el trabajador no le hubiera entregado el parte de baja al empresario, pero aún así la ausencia sería justificada y la empresa únicamente podría imponerle una sanción menor por el hecho de no haber remitido el parte de baja, pero no despedirle. No obstante, pese a ser limitadas o tasadas las causas por las que se puede despedir legítimamente a un trabajador de baja, existen y se pueden enumerar. Así, por ejemplo, si la baja resulta ser fingida y la compañía lo descubre, estamos ante un quebrantamiento > Nº 263 Marzo

3 > del deber de buena fe que faculta al empresario realizar un despido disciplinario del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores. Si estando de baja, el trabajador insulta, agrede o acosa gravemente al empresario o a algún compañero, el empresario puede ejercer el despido disciplinario. Del mismo modo, también es lícito el despido si durante la baja, el empleado desempeña un trabajo en otra empresa que suponga una competencia o concurrencia desleal con la actividad de su organización, conforme al art. 21 del ET, esto es, que dedicándose ambas empresas a la misma actividad, emplee conocimientos, información o medios materiales de su empresa para favorecer la actividad concurrente de la segunda, sin consentimiento de su empresario o exista un peligro de desviación de clientela. Ahora bien, también se le puede despedir sin que concurra culpa por parte del trabajador, ya que el art. 52-d) del ET establece que el contrato de trabajo podrá extinguirse por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, habiéndose eliminado ahora con el RD-L 3/2012 la necesaria referencia al índice global de la empresa. Se trata de bajas sucesivas por contingencias comunes que duren menos de dos semanas y que sumadas a lo largo del año alcancen los umbrales citados. Si bien en este caso habrá que abonarle al trabajador una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con el tope de 12 mensualidades o, como veremos, se puede considerar una ineptitud sobrevenida, de la letra d) del art. 52 del ET. Ahora bien, qué ocurre si se despide al trabajador de baja sin concurrir ninguna de estas causas legítimas para hacerlo? Se trataría de un despido nulo o improcedente. Si es así, ahora, a diferencia de la situación anterior a la reforma de 2012, la empresa ya no le puede despedir reconociendo la improcedencia del despido y abonando la indemnización legal (ahora los 33 días por año, con el tope de 42 mensualidades), lo que se denominaba como despido exprés. Deberá esperar a ver si el trabajador recurre el despido y si es así, el juez lo podrá declarar procedente, convalidando la situación, improcedente, en cuyo caso la empresa deberá pagar los 33 días de indemnización o nulo, en cuyo caso la empresa viene obligada a readmitir al trabajador en las mismas circunstancias y condiciones. Si la respuesta es la primera, entonces, pese a la necesidad formal de baja, en realidad se podría hacer, solo que no de una forma gratuita, sino que costaría un precio tasado, cual es la indemnización por despido improcedente. Si la respuesta es la segunda, esto es, que el despido deberá declararse nulo, entonces debemos concluir que no se podrá hacer. UNA CUESTIÓN DE DISCRIMINACIÓN? Se puede despedir legítimamente a un trabajador que se encuentre de baja si incumple alguna de sus obligaciones laborales, pese a ser limitadas, las causas existen En primer lugar, cabe recordar ahora que el propio TJCE1 ha mantenido que el mero hecho de despedir a un trabajador enfermo o de baja no constituye per se un despido nulo. En efecto, según el TJCE, la finalidad de la Directiva 2000/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad, es combatir determinados tipos de discriminación en el empleo y debe entenderse la discapacidad como una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional. Sin embargo, hace hincapié el Tribunal en el hecho de que el legislador haya utilizado deliberadamente el término discapacidad y no el de enfermedad, no siendo posible, por tanto, llevar a cabo una equiparación pura y simple de ambos conceptos, sino que han de ser interpretados como conceptos diferentes. Concluye el TJCE que, al no existir en la Directiva una prohibición de discriminación por motivos de discapacidad tan pronto como aparezca cualquier enfermedad, en el caso de que una persona sea despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad 1 STJCE de 11 de julio de Capital Humano

4 no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad. De este modo, afirma el Tribunal que la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad en materia de despido, afecta únicamente al despido por motivos de discapacidad que no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate. Del mismo modo, pese a que podemos encontrar algunos pronunciamientos judiciales que han declarado nulos los despidos de trabajadores en situación de incapacidad temporal 2, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo 3, en términos similares a la establecida ahora por el TJCE, ha mantenido que la enfermedad, entendida en sentido genérico, desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. No obstante, a mi modo de ver, sí puede considerarse entre las condiciones o circunstancias personales a que se refiere el art. 14 de la Constitución Española el estado de salud, en función de las circunstancias que concurran y de las que se desprenda la arbitrariedad y falta de objetividad de la decisión. De este modo, cuando el factor enfermedad sea tomado en La ineptitud conlleva obligatoriamente una falta de operatividad en el desempeño de las funciones del puesto de trabajo, no una repercusión en las incidencias de la actividad cuando son debido a bajas laborales. consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier > 2 A título de ejemplo véase SSTSJ de Cataluña de 31 de enero de SSTS de 29 de enero de 2001, 12 de julio de 2004 y 23 de mayo de Nº 263 Marzo

5 > > consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato, el despido por esta causa sí es discriminatorio y, en consecuencia, nulo 4. Aún así, existen sentencias que en estos casos facultan o legitiman al empresario para llevar a cabo la extinción de la relación laboral con base en la ineptitud sobrevenida del art. 52. a) del ET 5. INEPTITUD TRANSITORIA O ABUSO No obstante, en tales casos, aun cuando la alteración de la salud impida al trabajador realizar su cometido, por su carácter transitorio, no son una real y definitiva ineptitud. Además, la ineptitud conlleva obligatoriamente una falta de operatividad en el desempeño de las funciones del puesto de trabajo, no una repercusión en las incidencias de la actividad cuando son debido a bajas laborales, pues lo contrario sería tanto como penalizar el disfrute de los legítimos periodos de incapacidad temporal. Cosa distinta es que algunos trabajadores abusen de tal derecho y con una mayor frecuencia de la habitual soliciten las referidas bajas pasando elevados periodos de tiempo en situación de IT, por pequeñas molestias, cuando no simuladas, que muchas veces no justifican tal situación. 4 STSJ de Canaria/Las Palmas de Rec. 204/ SS.T.S. de 14 de abril de 1988, Ar y 14 de octubre de 1991, Ar Sin embargo, este es un problema de control y vigilancia y que, además, encuentra cobertura en otra de las causas de despido objetivo, esto es la letra d), por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, y que, por lo tanto, ni puede ni debe ser reconducido por la vía de la ineptitud. Aun cuando es cierto que no hay una regla específica que establezca criterios de preferencia entre una vía u otra, no es menos cierto que como ya se ha destacado, el art. 3.3 del ET, al regular los posibles conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, estipula que deberán resolverse mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador, que en este caso, que duda cabe, es la suspensión del contrato de trabajo con reserva del puesto de trabajo, percibiendo el subsidio por IT y posibles complementos de la empresa, frente a la extinción del contrato de trabajo. Es más, por propia definición y desde una interpretación estrictamente conceptual resulta evidente que si la pérdida del título o permiso o la ineptitud, en general, viene causada por una alteración de la salud que incide en la capacidad de trabajo, salvo que no requiera tratamiento médico, será constitutivo de una baja laboral, es decir un proceso de incapacidad temporal. En consecuencia, si se le reconoce el derecho al trabajador en cuestión a iniciar un periodo de IT, a mi modo de ver, se hace difícil justificar, no ya moral o socialmente, sino lo que es más importante, desde una perspectiva estrictamente jurídica, la facultad del empresario de resolver la referida relación laboral por la misma causa que haya justificado y obligado la situación de IT, sin entrar de lleno en el concepto de abuso de Derecho o fraude de Ley, pues es evidente que se estaría inculcando la finalidad de la normativa reguladora, cual es el establecimiento en estos casos de una causa de suspensión que obliga al empresario a la reserva del puesto de trabajo. Además, la referida situación y, en consecuencia la suspensión y derecho de reserva del puesto de trabajo tiene una duración máxima ordinaria de 18 meses, que puede llegar a prorrogarse ahora, por así decirlo, durante seis meses más cuando continúe la necesi- 90 Capital Humano

6 dad de tratamiento médico y la situación clínica del interesado hiciera aconsejable demorar la calificación. Incluso, cabe recordar que el art del ET, estipula que a pesar de la declaración de incapacidad permanente, subsistirá la causa de suspensión del contrato de trabajo cuando se estime que se pueda producir una mejoría del beneficiario en un plazo igual o inferior a dos años. Por ello, según mi criterio, si el empresario invocara la causa resolutoria de ineptitud durante cualquiera de estas situaciones, debería procederse a declarar, cuanto menos, la improcedencia del mismo, cuando no la nulidad, so pena de legitimar un fraude de Ley o abuso de Derecho. No hay que olvidar, como se ha destacado con anterioridad, que la ineptitud supone la existencia de una falta de operatividad del trabajador en su actividad laboral, no una disminución o paliación que pueda determinar un cambio en su forma de desarrollar el trabajo, sino que exista realmente esa inoperancia o falta de realización, no un cambio o una repercusión en las incidencias de la actividad, que en estos casos será, precisamente, debido a las bajas laborales a las que el trabajador tiene legítimo derecho al existir causa médica para ello. LO QUE DICE LA JURISPRUDENCIA Finalmente, como hemos destacado anteriormente, existe jurisprudencia que permite despedir por ineptitud sobrevenida del art. 52, d) del ET, en procesos de IT de larga duración o reiterativos, siempre que estos provoquen en el trabajador una falta de aptitud para el desarrollo de sus funciones profesionales 6. Sin embargo, también en estos casos es necesario realizar unas matizaciones importantes. En efecto, a mi entender, habría que diferenciar y exceptuar aquellos supuestos en que se hubiera iniciado ya una situación de incapacidad temporal7. En efecto, pues en tales casos, aun cuando la alteración de la salud impida al trabajador realizar su cometido, por su carácter transitorio, no son una real y definitiva inep- 6 Vid. a favor de la extinción por ineptitud sobrevenida en estos supuestos SS.T.S.J. de Canarias/Las Palmas de A.S. 2536, del País Vasco de A.S. 1647, de Castilla y León/Valladolid de A.S. 5145, de Galicia de A.S. 2967, de Madrid de A.S. 2283, Cataluña de A.S. 3919, y A.S y 3363, de Cantabria de A.S. 2002/223, de La Comunidad Valenciana de A.S y de Andalucía/Sevilla de A.S En contra, en supuestos muy similares, SS.T.S.J. de Galicia de A.S. 5992, del País Vasco de A.S. 2874, de Cataluña de A.S. 2751, de Canarias/Las Palmas de A.S y Baleares de A.S En el mismo sentido, ARIAS DOMÍNGUEZ, A., op. cit., pág titud. Además, la ineptitud conlleva obligatoriamente una falta de operatividad en el desempeño de las funciones del puesto de trabajo, no una repercusión en las incidencias de la actividad cuando son debido a bajas laborales, pues lo contrario sería tanto como penalizar el disfrute de los legítimos periodos de incapacidad temporal. Cosa distinta es que algunos trabajadores abusen de tal derecho y con una mayor frecuencia de la habitual soliciten las referidas bajas pasando elevados periodos de tiempo en situación de IT, por pequeñas molestias, cuando no simuladas, que muchas veces no justifican tal situación. Sin embargo, este es un problema de control y vigilancia y que, además, encuentra cobertura en otra de las causas de despido objetivo, esto es la letra d), por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, y que, por lo tanto, ni puede ni debe ser reconducido por la vía de la ineptitud. Aun cuando es cierto que no hay una regla específica que establezca criterios de preferencia entre una vía u otra, no es menos cierto que como ya se ha destacado, el art. 3.3 del ET, al regular los posibles conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, estipula que deberán resolverse mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador, que en este caso, que duda cabe, es la suspensión del contrato de trabajo con reserva del puesto de trabajo, percibiendo el subsidio por IT y posibles complementos de la empresa, frente a la extinción del contrato de trabajo. Es más, por propia definición y desde una interpretación estrictamente conceptual resulta evidente que si la pérdida del título o permiso o la ineptitud, en general, viene causada por una alteración de la salud que incide en la capacidad de trabajo, salvo que no requiera tratamiento médico, será constitutivo de una baja laboral, es decir un proceso de incapacidad temporal. En consecuencia, si se le reconoce el derecho al trabajador en cuestión a iniciar un periodo de IT, a mi modo de ver, se hace difícil justificar, no ya moral o socialmente, sino lo que es más importante, desde una perspectiva estrictamente jurídica, la facultad del empresario de resolver la referida relación laboral por la misma causa que haya justificado y obligado la situación de IT, sin entrar de lleno en el concepto de abuso de Derecho o fraude de Ley, pues es evidente que se estaría inculcando la finalidad de la normativa reguladora, cual es el establecimiento en estos casos de una causa de suspensión que obliga al empresario a la reserva del puesto de trabajo.¾ Nº 263 Marzo

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