APP La Perspectiva Internacional. Sami Asad Mir, Socio 18 Febrero 2016

Transcripción

1 APP La Perspectiva Internacional Sami Asad Mir, Socio 18 Febrero 2016 Allen & Overy 2016

2 Allen & Overy: Nuestra Presencia Mundial * Todas las cifras representan el año fiscal 2014/15 Allen & Overy

3 Allen & Overy: Líder Mundial en las APPs ( ) Cantidad USDm Allen & Overy Clifford Chance Linklaters Ashurst Norton Rose Fulbright Herbert Smith Freehills King & Wood Mallesons White & Case DLA Piper Allens Las categorías de las firmas de abogados Allen & Overy

4 Principios Básicos de las APPs Un contrato de largo plazo entre el sector privado y una agencia del gobierno para el suministro un bien o servicio publico donde el sector privado asume un riesgo significativo y la responsabilidad de administración El Gobierno concede el derecho exclusivo de un vehículo de propósito especial (SPV) para construir y operar un bien Public Private Partnerships Reference Guide (v2), World Bank (2014) El único activo del SPV es el derecho exclusivo de construir y operar el activo por un periodo fijo de tiempo Los derechos de los Prestamistas están limitados a los flujos de caja y activos del SPV Allen & Overy

5 Las Partes Interesadas Gobierno Los intereses incluyen: un activo en operación en una fecha determinada el pago contra desempeño acceso a soluciones tecnológicas y operacionales del sector privado Contratista Construcción ECAs Partes del Contrato del Proyecto Usuario / Comprador (Gobierno?) SPV Prestamistas Comerciales Prestamistas Operador Accionistas Activo Los intereses incluyen : ganancia costos de construcción y operación por un riesgo aceptable financiamiento fuera del balance Bilaterales/ Multilaterales Los intereses incluyen: pago de la deuda preservar el proyecto máximo control Allen & Overy

6 Alineamiento de Intereses: Sponsors v. Prestamistas Prestamistas y Sponsors internacionales comparten ampliamente el mismo objetivo desarrollar un proyecto exitoso en un entorno de certidumbre contractual y legal Qué significa exitoso : Prestamistas: el repago de la deuda (~70% de los costos del proyecto) Sponsors: maximizar el retorno de su inversión (~30% de los costos del proyecto) Los Prestamistas ponen la mayoría de los fondos en riesgo por una expectativa menor de retorno (costo de la inversión más un margen) (Aversión al riesgo) Sponsors ponen menos dinero en riesgo y buscan los retornos mas altos (~10-20% tasa interna de retorno) (Asume mas riesgo) Allen & Overy

7 La Asignación de Riesgos: El Corazón de una APP Regla de Oro: Para cualquier riesgo, el riesgo debe ser asignado a la parte que sea Capaz de controlar mejor la probabilidad de que ocurra el riesgo Capaz de controlar mejor el impacto del riesgo en los resultados del proyecto Capaz de asumir mejor el riesgo al menor costo Allen & Overy

8 Principios de la Asignación de Riesgos El Sector Público El Sector Privado Riesgos pueden ser asumidos por: El Sector Privado por un precio El Sector Privado y mitigados (por ejemplo, con un seguro) El Sector Privado y transmitidos a los Constructores / Operadores El valor del dinero es maximizado por una asignación óptima de los riesgos ya que la parte en la mejor posición para administrar un riesgo en particular debe ser capaz de realizarlo al menor costo Allen & Overy

9 Bancabilidad: Qué es? En pocas palabras, un proyecto de APP es considerado bancable si los prestamistas están dispuestos a financiarlo. The EPEC PPP Guide, European Investment Bank (2015) Allen & Overy

10 Los 10 Puntos Clave de la Bancabilidad Proceso de Licitación Flujo de Ingreso Asignación Apropiada de Riesgos Riesgo de Expropiación Riesgo de Cambio de Ley 4 Riesgo Cambiario 6 5 Acuerdos Directos 7 Compensación porterminación Certidumbre Legal/Contractual Retos Técnicos Allen & Overy

11 Punto #1 de Bancabilidad: Proceso de Licitación Primeras impresiones El proceso de licitación es la primera experiencia tangible de los inversionistas internacionales con un programa de APP. Para licitantes sin éxito, puede ser su última experiencia. Tensión competitiva Equidad y transparencia Flexibilidad Eficiencia Allen & Overy

12 Punto #2 de Bancabilidad: Flujo de Caja Viabilidad comercial el flujo de caja debe ser suficiente para: repagar la deuda más interés entregar a los Sponsors una tasa interna de retorno justa El flujo de caja puede originarse de los usuarios del proyecto (por ejemplo, carreteras de peaje) El flujo de caja puede originarse de pagos del gobierno Pagos por Disponibilidad deben incluir los costos fijos (incluyendo servicio de la deuda) y deben ser pagados independientemente del uso Cargos de Servicio deben incluir los costos variables de O&M Allen & Overy

13 Flujo de Caja: El Riesgo de Demanda El Modelo Financiero es un instrumento importante para analizar la viabilidad del proyecto y evaluar los razones de cobertura de la deuda (por ejemplo, LLCR, DSCR). Riesgo de Demanda: Son las proyecciones de ingresos precisos y confiables? Sin embargo, las expectativas de tráfico y uso parecen ser siempre positivas, por lo que los Prestamistas analizarán escenarios de flujo de caja negativos y solicitarán un fondo de contingencia por sobrecostos y costos inesperados (~5-10% de los costos del proyecto) El Modelo Financiero también analiza escenarios negativos como en el caso de retraso en la construcción para confirmar si las penas son suficientes para cubrir los costos del retraso (incluyendo el servicio de la deuda) y los costos para compensar el desempeño deficiente. Allen & Overy

14 Flujo de Caja: Pagos de Disponibilidad Pagos por Disponibilidad? suficiente?? Qué autoridad realizará los pagos? Tiene solvencia económica? Cuál es la fuente de fondos para realizar los pagos? Existen restricciones presupuestarias en relación con las obligaciones de pago a largo plazo de la autoridad?? Cuál es el régimen aplicable a las deducciones a los pagos por disponibilidad? Allen & Overy

15 Punto #3 de Bancabilidad : La Asignación de Riesgo Apropiado Los contratos de APP, como paquete, debe realizar una asignación de los riesgos que sea aceptable para las partes que puedan administrar mejor dichos riegos En mercados emergentes, los Prestamistas requieren que la SPV asuma menos riesgos y espera que el sector público asume mas riesgos Los contratos de APP logran un equilibrio comercial justo? Los conflictos tienden a surgir cuando una parte se siente tratada injustamente Cada participante deber ser incentivado para asegurar que el proyecto funcione bien Es fundamental que todas las partes comprendan las asignación de riesgos y el análisis de riesgo / retorno Allen & Overy

16 Asignación de Riesgos Típica (1) Desarrollo Riesgo Sector Público Sector Privado Predios para el Proyecto Predios adicional Autorizaciones clave Otras autorizaciones Condiciones del sitio Contaminación preexistente Derechos de la comunidad indígenas Artefactos Acceso a servicios públicos Acción industrial Allen & Overy

17 Asignación de Riesgos Típica (2) Construcción & O&M Riesgo Sector Público Sector Privado Sobrecostos Demora Diseño Terminación Interacción con terceros Satisfacción de los KPIs Suficiencia de los KPIs Mantenimiento Insuficiente suministro de servicios públicos Seguridad y protección Allen & Overy

18 Asignación de Riesgos Típica (3) Riesgo Sector Público Sector Privado Seguro Cambio en ley Fuerza mayor Riesgo de tráfico / volúmen Financiamiento Tasa de interés F Ganancias por refinanciamiento Pérdidas por refinanciamiento Impuestos Allen & Overy

19 Punto #4 de Bancabilidad: Riesgo de Cambiario Riesgo en la disposición, la conversón y la transferencia de divisas Los costos de construcción y financiamiento por lo general están denominados en Dólares $ El proyecto genera Dólares? Si no es así, existe un mercado cambiario? La conversión de la divisa es crítico y depende de un sistema bancario operativo y la disponibilidad de reservas de Dólares Transferencia de divisa al extranjero pueden transferirse divisas al extranjero? Existen controles de divisas que pudiera impedir o retrasar esto? Allen & Overy

20 Punto #5 de Bancabilidad: Riesgo de Cambio de Ley El riesgo de cambio en la ley o regulación afecta negativamente el proyecto APP, por ejemplo, el aumento en los costos o una disminución de los ingresos Cambios generales en la ley por lo general son asumidos por el sector privado Cambios discriminatorios o específicos en la ley deben ser compensados por el sector público para colocar el sector privado en la misma posición en que estaba antes del cambio Discriminatorio aplica expresamente al proyecto y no a otros proyectos similares Específico se refiere específicamente al suministro de servicios que se prestan para el proyecto Allen & Overy

21 Punto #6 de Bancabilidad: Riesgo de Expropiación Riesgo de confiscación directa o indirecta de los activos o derechos de los inversionistas o prestamistas Esto incluye tanto la confiscación directa de los activos de los inversionistas y las medidas que tienen un efecto equivalente (por ejemplo, medidas que causan que la continuación de la operación del proyecto no sea económico) Por lo general, se compensa por parte del sector público de conformidad con un acuerdo APP Los tratados de inversión también pueden otorgar a los inversionistas cierta protección contra estos tipos de interferencias Seguro de Riesgo Político (por ejemplo, MIGA) es otro mitigante Allen & Overy

22 Punto #7 de Bancabilidad: Acuerdos Directos Asegurar que los documentos del proyecto no sean terminados incluso si la SPV se encuentra en incumplimiento Útil tanto como medida defensiva (protección contra la terminación) y como medida ofensiva (capacidad de controlar el proyecto) La medida en que se requiere depende de: el contrato del proyecto relevante sistema de garantías ley local Allen & Overy

23 Acuerdos Directos: Línea de Eventos Contrato APP Incumplimiento Mayor Periodo de Cura de SPV Evento de Terminación Documentos del Financiamiento Evento de Incumplimiento Acuerdo Directo Aviso de la Autoridad a los Prestamistas de un Evento de Terminación; los Prestamistas tienen el derecho step-in Periodo de Cura de los Prestamistas Autoridad podrá terminar el Contrato APP Allen & Overy

24 Punto #8 de Bancabilidad: Compensación por Terminación Las circunstancias en las que un Acuerdo de APP se puedo terminar incluyen: $ Incumplimiento de la Autoridad Fuerza Mayor Prolongada Incumplimiento del SPV En todas las circunstancias, en proyectos de mercados emergentes, la Autoridad normalmente readquiere el activo a un precio que cubre la deuda Allen & Overy

25 Precio de Recompra en un Terminación Compensación Incumplimiento de la Autoridad Fuerza Mayor Prolongada Incumplimiento del SPV Deuda SI SI SI Costos por Ruptura SI SI SI Devengado (pero no pagado) Retorno Sobre el Capital Retorno Futuro Sobre el Capital SI SI NEGOCIABLE SI ( con un límite?) NO NO Los argumentos a favor y en contra de compensación por un incumplimiento del SPV Autoridad no está en incumplimiento Prestamistas pueden subsanar Fondos públicos Enriquecimiento sin justa causa Proyecto de otra manera no es bancable Allen & Overy

26 Punto #9 de Bancabilidad: Certidumbre Legal y Contractual Los contratos de APP deben ser validos, exigibles y regidos por una ley aceptable y otorgar suficiente seguridad jurídica Cómo funcionan las garantías? Son ejecutable? Recurso Limitado significa que los Prestamistas dependen100de los activos del proyecto para repagar la deuda. Como consecuencia, requieren más garantías sobre: las acciones del SPV todos los contratos del SPV (incluyendo el Contrato de Concesión) Todos los títulos inmobiliarios, edificios, planta y maquinaria TODO! Se puede someter a arbitraje internacional? El acuerdo arbitral (para arbitraje internacional) es válido y exigible? Los laudos arbitral serán ejecutables? (la Convención de Nueve York otorga certidumbre) Si la contraparte es el Estado, existe alguna cláusula de renuncia a la inmunidad? Allen & Overy

27 Punto #10 de Bancabilidad: Retos Técnicos Cuál es la complejidad técnica del proyecto? Tienen las partes la capacidad técnica para desarrollar el proyecto? El Consultor Técnico a los Prestamistas les aconsejará sobre los desafíos técnicos y la capacidad técnica de las partes Hay un ventaja de los inversionistas internacionales con una fuerte historia de éxito en el desarrollo y sostenibilidad de proyectos Siempre que los Prestamistas estén preocupados por mantener los costos de construcción bajo control, la capacidad técnica y experiencia en la industria de los inversionistas serán más importante Allen & Overy

28 Retos Técnicos (2) Existe una necesidad de infraestructura asociada? Qué pasará si no es completado? Un proyecto para una sola pieza de infraestructura puede no funcionar sin la construcción de otra pieza de infraestructura, por ejemplo: proyectos de energía necesitan líneas de transmisión y suministro de combustibles (por ejemplo gasoductos) Puertos necesitan carreteras y acceso por tren Carreteras de peaje necesitan rutas secundarias Aeropuertos necesitan carreteras y acceso por tren La Autoridad normalmente asume la responsabilidad de esta infraestructura asociada y los inversionistas internacionales querrán saber cómo y cuándo va a ser construido Allen & Overy

29 Preguntas? These are presentation slides only. The information within these slides does not constitute definitive advice and should not be used as the basis for giving definitive advice without checking the primary sources. Allen & Overy means Allen & Overy LLP and/or its affiliated undertakings. The term partner is used to refer to a member of Allen & Overy LLP or an employee or consultant with equivalent standing and qualifications or an individual with equivalent status in one of Allen & Overy LLP's affiliated undertakings. Allen & Overy NY: