TEMA 5 LAS MODALIDADES PROCESALES

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1 TEMA 5 LAS MODALIDADES PROCESALES

2 La Ley de Jurisdicción Social regula en su libro II, junto al proceso ordinario (Título I) las que llama modalidades procesales (Título II) que no son sino variantes del proceso común que revisten determinadas especialidades en su ordenación, normalmente en base a los fundamentos jurídico-materiales de la pretensión deducida y no por razones jurídico-procesales (con la excepción del procedimiento de oficio, señalada en el tema anterior) y que tradicionalmente han venido denominándose procedimientos especiales. Ya la LPL de 7 de abril de 1995, junto al referido cambio de denominación introdujo modificaciones de fondo respecto al texto anterior, habiendo desaparecido determinadas especialidades procesales, hoy faltas de contenido. Aparecieron en cambio nuevas modalidades, exigidas por la necesidad de ajustar la legislación procesal a los requerimientos provenientes de la legislación sustantiva, laboral y sindical. En todo caso, la LPL mantuvo el mínimo de especialidades en cada una de las diferentes modalidades procesales que regula, regidas asimismo por los principios de inmediación, oralidad, concentración y celeridad (art. 74.2). Las reglas que regían el proceso ordinario son supletorias respecto de las diferentes modalidades procesales reguladas, como se desprendía del artículo 102 de la LPL a cuyo tenor en todo lo que no esté expresamente previsto en el presente título, regirán las disposiciones establecidas para el proceso ordinario, y en su defecto, las disposiciones procesales de carácter general (Ley de Enjuiciamiento Civil). En el análisis de las diferentes modalidades procesales únicamente se pondrán de relieve las correspondientes especialidades que revise cada una de ellas, remitiéndonos en lo demás a las reglas generales del proceso ordinario. Por su parte, la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social mantiene la estructura de su antecesora, el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril. De esta manera, el texto actual consolida los principios rectores, distribución de reglas y organización interna de la anterior, de probada eficacia para la resolución 2 Negocios y Dirección

3 de los conflictos en un tiempo menor al que se requiere en otros órdenes jurisdiccionales y altamente valorada por los profesionales que han debido aplicar la misma. La continuidad en el diseño procesal ha permitido respetar la evolución tradicional de nuestra legislación en este ordenamiento, evitando una reforma que pudiera distorsionar, siquiera mínimamente, el normal funcionamiento del mercado de trabajo o los marcos laborales asentados. No por ello se renuncia a introducir importantes mejoras que implican una estimulación de la jurisdicción para proyectarla como auténticamente social. Se modifica en consecuencia el ámbito de conocimiento del orden jurisdiccional social, que se amplía, racionaliza y clarifica respecto a la normativa anterior, lo que constituye la principal novedad. La presente Ley reguladora de la jurisdicción social concentra en el orden social, por su mayor especialización, el conocimiento de todas aquellas materias que, de forma directa o por esencial conexión, puedan calificarse como sociales. La mayor nitidez del contorno competencial de la jurisdicción requería de una expansión para unificar el conocimiento de los conflictos y pretensiones que se produzcan en el ámbito laboral, sindical o en el de la Seguridad Social. El objetivo último es conseguir la efectividad, coordinación y seguridad de la respuesta judicial, generándose así un marco adecuado al ejercicio efectivo de los derechos y libertades por parte de la ciudadanía. Un marco que se articula a partir de la comprensión del trabajo no exclusivamente como medio en los sistemas productivos sino como un fin en sí mismo del que se derivan derechos necesitados de una especial tutela jurídica. Un segundo eje explicativo de esta nueva Ley es su inequívoca voluntad modernizadora del procedimiento. La norma se incardina en el Plan Estratégico de Modernización del Sistema de Justicia ( ), como marco de reforma estructural de la Administración de Justicia española. La garantía a los ciudadanos, de manera efectiva, de un servicio público de la justicia ágil, transparente, responsable y plenamente conforme a los valores constitucionales constituye un objetivo crucial e inaplazable de nuestro tiempo y determina el progreso social y económico. A estos dos nuevos aspectos se añaden otras mejoras técnicas y adaptaciones a la normativa vigente que, en su conjunto, justifican esta iniciativa legislativa. Razones de técnica normativa y en concreto las Directrices al respecto aprobadas mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005 han aconsejado la adopción de una nueva disposición que evite la dispersión normativa y las 3 Negocios y Dirección

4 dificultades en la localización de los preceptos vigentes y por tanto la fragmentación en la respuesta jurídica. Por otra parte, la presente Ley pretende dar cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de Medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, cuya disposición adicional decimoquinta dispone que en el plazo de 6 meses el Gobierno aprobará un Proyecto de Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, que contemple la atribución al orden jurisdiccional social, entre otras cuestiones, de los recursos contra las resoluciones administrativas de la autoridad laboral en los procedimientos de suspensión temporal de relaciones laborales, reducción de jornada y despido colectivo, regulados en los artículos 47 y 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. El objetivo principal de esta nueva Ley es establecer, ampliar, racionalizar y definir con mayor claridad el ámbito de conocimiento del orden jurisdiccional social, con fundamento en su mayor especialización, conocimiento más completo de la materia social y marco procesal especialmente adecuado a los intereses objeto de tutela de este orden. La nueva ley con respecto las modalidades procesales dispone en su artículo 102 que en todo lo que no esté expresamente previsto en el presente Título, regirán las disposiciones establecidas para el proceso ordinario. Se dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda. No obstante, si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma. No procederá el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada. Las acciones del trabajador autónomo económicamente dependiente cuyo conocimiento corresponda al orden social se ejercitarán a través del proceso ordinario o de la modalidad procesal adecuada a la naturaleza de las pretensiones formuladas, dentro del plazo de prescripción o de caducidad previsto en su caso para la misma o que resulte de la modalidad procesal 4 Negocios y Dirección

5 aplicable, y en su defecto, regirá el plazo de prescripción de un año desde que pudieran ser ejercitadas. 1.- PROCESO DE DESPIDO DISCIPLINARIO. Este procedimiento está regulado en los artículos 103 a 113 de la Ley 36/2011 de Jurisdicción Social. El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los 20 días siguientes a aquél en que se hubiese producido. El plazo comienza a contar a partir del día siguiente hábil a aquél en que se produjo el despido. El plazo del ejercicio de la acción es de caducidad a todos lo efectos, y es apreciable de oficio. Debe tenerse presente que: a) El plazo de caducidad se suspende por la presentación de la solicitud de conciliación, y vuelve a reanudarse el cómputo al día siguiente de celebrada la conciliación. b) El plazo de caducidad se suspende por la suscripción de un compromiso arbitral, reanudándose su cómputo al día siguiente de adquirir firmeza el laudo o al de la sentencia firme, si se hubiese interpuesto recurso judicial de anulación del laudo. c) La presentación defectuosa de la demanda no suspende el plazo de caducidad d) Resulta extemporánea la demanda presentada el último día en el juzgado de guardia, sin comparecer el demandante al día siguiente en el juzgado de lo social. e) El plazo de caducidad no se suspende por incapacidad temporal del trabajador, ni por su prisión o detención gubernativa, ya que puede actuar por representante. Cuando exista discordancia entre la fecha de la carta del despido y la fecha efectiva de despido, prevalecerá la fecha del despido efectivo. En los despidos tácitos, se entiende que el despido se produce cuando es un hecho cierto y tangible. Para los trabajadores fijos discontinuos, el cómputo del plazo se inicia desde el momento en que el trabajador tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. 5 Negocios y Dirección

6 En caso de trabajadores excedentes que pretenden reingresar en la empresa, se inicia el cómputo cuando conste de manera categórica la postura de la empresa de rechazar la admisión. Si no existe respuesta, el "dies a quo" será desde el momento en que el trabajador tenga conocimiento cabal de la existencia de vacante. Es interesante destacar que los 20 días son hábiles. El plazo debe correr durante el mes de agosto, que sólo es inhábil a efectos procesales. El artículo 43.4 recoge esta postura, excluyendo la inhabilidad del mes de agosto de la modalidad procesal de despido, así como las actuaciones que tiendan a asegurar la efectividad de los derechos correspondientes. Si se demanda a persona que no debía haberlo sido, puede caducar la acción. Sin embargo, este principio lo atempera el LJS, que dice que si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación, reclamación previa o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario. DIFERENCIAS LA MODALIDAD DE DESPIDO DISCIPLINARIO CON EL DE PROCESO ORDINARIO. La demanda, además de los requisitos generales, deberá contener menciones referidas al trabajo realizado y a la retribución correspondiente, a las circunstancias del despido o circunstancias personales del trabajador despedido y en concreto las siguientes: o Antigüedad, concretando los períodos en que hayan sido prestados los servicios; categoría profesional; salario, tiempo y forma de pago; lugar de trabajo; modalidad y duración del contrato; jornada; categoría profesional; características particulares, si las hubiere, del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido. o Fecha de efectividad del despido, forma en que se produjo y hechos alegados por el empresario, acompañando la comunicación recibida, en su caso, o haciendo mención suficiente de su contenido. 6 Negocios y Dirección

7 o Si el trabajador ostenta, o ha ostentado en el año anterior al despido, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso. o Si el trabajador se encuentra afiliado a algún sindicato, en el supuesto de que alegue la improcedencia del despido por haberse realizado éste sin la previa audiencia de los delegados sindicales, si los hubiera. En esta modalidad procesal existe una alteración en el orden de intervención de las partes. A diferencia de lo que ocurre en el proceso ordinario, en el despido corresponde al empresario demandado -tras la ratificación de la demanda por el trabajador- exponer sus posiciones en primer lugar tanto en fase de alegaciones, como en la práctica de la prueba, y en la fase de conclusiones. La actuación empresarial debe dirigirse a justificar el despido. Cabe hablar en este sentido de dos reglas: a) Al empresario no se le admitirán en juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la documentación escrita del despido. Esto no impide que el empresario pueda alegar otros motivos de oposición a la demanda, como caducidad en la acción, falta de legitimación pasiva, etc. b) Al empresario le corresponde la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido. Cuando el trabajador formule por separado demandas por alguna de las causas previstas en el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Extinción indemnizada del contrato de trabajo alegando incumplimiento del empresario) y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio. A estos efectos, el trabajador deberá hacer constar en la segunda demanda la pendencia del primer proceso y el juzgado que conoce del asunto. En este supuesto, cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente 7 Negocios y Dirección

8 ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción. En estos casos habrán de respetarse las garantías que, respecto de las alegaciones, prueba y conclusiones, se establecen para el proceso de despido disciplinario. Por otro lado, en los despidos de miembros de comité de empresa, delegados de personal o delegados sindicales habrá de aportarse por la demandada el expediente contradictorio legalmente exigido. En los hechos que se estimen probados en la sentencia deberán hacerse constar las siguientes circunstancias: a. Antigüedad, concretando los períodos en que hayan sido prestados los servicios; categoría profesional; salario, tiempo y forma de pago; lugar de trabajo; modalidad y duración del contrato; jornada; características particulares, si las hubiere, del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido. b. Fecha y forma del despido, causas invocadas para el mismo, en su caso, y hechos acreditados en relación con dichas causas. c. Si el trabajador ostenta o ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso. LA CALIFICACIÓN DEL DESPIDO EN LA SENTENCIA. En el fallo de la sentencia, el Juez podrá calificar el despido como procedente, improcedente o nulo. El despido debe calificarse como procedente incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. La calificación cuando quede acreditado el de procedencia del despido exigirá un juicio de valor del órgano judicial respecto a la gradación de la falta entre las muy graves que haya efectuado el empresario de la conducta del trabajador. 8 Negocios y Dirección

9 Si el despido se estima procedente, se declarará convalidada la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación. Si al trabajador se le deben cantidades por el trabajo realizado hasta el momento, habrá que pagárselas. El despido es improcedente en dos casos: a) Cuando no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación del despido. El calificativo de improcedente puede aplicarse también a cualquier despido en que el empresario alega una determinada causa de extinción de la relación laboral, aunque ésta no sea un incumplimiento contractual del artículo 54 ET, cuando la causa alegada por el empresario carezca de validez, vigilancia, operatividad o eficacia. b) Cuando no se hubiesen cumplido los requisitos formales exigidos por el artículo 55 ET. El principal requisito ad solemnitatem que configura dicho artículo consiste en una notificación escrita al trabajador, haciendo constar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. La doctrina jurisprudencial al respecto, es la siguiente: En cuanto a los hechos, debe incluir los detalles de la conducta imputada que resulten indispensables para su identificación, sin que sea exigible exhaustividad. En cuanto a la fecha en que el despido comenzará a surtir efectos, puede sustituirse por un evento determinado que indique ese momento. En cuanto a la notificación, la exigencia se cumple si el empresario desarrolla una actividad diligente para lograr dicha finalidad. Produce los mismos efectos la carta notificada sin necesidad de que el trabajador la acepte o rechace. Si el empresario efectuase el despido incumpliendo los requisitos formales, tendría la posibilidad de realizar un nuevo despido -que surtirá efectos desde su fecha- en el plazo de los 20 días siguientes a contar desde el primer despido, cumpliendo los 9 Negocios y Dirección

10 requisitos formales omitidos. Al realizar este nuevo despido, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole en alta en la Seguridad Social. En caso de no cumplir estos requisitos, se volverá a considerar como improcedente. Cuando se trate de despido de representantes legales o sindicales, procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiere. El expediente se aportará al acto del juicio por el empresario, pero sin que pase de ser una prueba documental. Si el trabajador estuviese afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato. Discutiblemente, se ha reducido esta audiencia a los despidos disciplinarios. La audiencia previa hay que otorgarla al delegado sindical correspondiente. No cabe sustituirla por la comunicación al sindicato. Efectos del despido improcedente. La sentencia que declare la improcedencia del despido deberá contener una condena al empresario alternativa entre: Readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, abonando en este caso los salarios de tramitación, es decir, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la readmisión. Indemnizar al trabajador en una cuantía fijada en 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año, con un máximo de 42 mensualidades o de 33 días por año con el límte de 24 mensualidades si el despido ha tenido lugar con posterioridad al 12 de febrero de 2012, fecha de entrada en vigor de la Ley 3/2012. La indemnización por despido improcedente prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por el presente Real Decreto-ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo.la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley se calculará 10 Negocios y Dirección

11 a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso. Con respecto a la improcedencia del despido, la LJS dispone: o o o En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112. A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia. En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial. Cuando se trate de despido improcedente en contratos temporales vencidos antes de la declaración judicial de improcedencia, no siendo posible la readmisión, sólo cabe la indemnización. La condena al empresario comprendía antiguamente el abono de los salarios de tramitación además de la indemnización, que eran los salarios devengados entre la fecha del despido y la sentencia judicial, a partir del 12 de febrero de 2012 dejan de operar los llamados salarios de tramitación y en el caso de optar por el pago de la indemnización únicamente tendrá que pagar la indemnización anteriormente mencionada. 11 Negocios y Dirección

12 La opción entre la readmisión y la indemnización la ejercitará el empresario en casi todos los casos. Si el despido fuera de un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. Igual ocurrirá cuando se notifica a la empresa la elección como representante con posterioridad al despido, o cuando se despide a un candidato posteriormente elegido. El Tribunal ha admitido la legalidad de la cláusula de convenio colectivo que atribuye a los trabajadores improcedentemente despedidos el ejercicio del derecho de opción. El modo de efectuar la opción es por escrito ante la secretaria del juzgado de lo social, en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia. En el supuesto de no optar expresamente, se entiende que opta por la readmisión. Cuando la opción del empresario fuese por la readmisión, dentro de los 10 días siguientes a la notificación de la sentencia, deberá comunicar por escrito al trabajador la fecha de reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los 3 días siguientes al de la recepción del escrito. Son de cuenta del empresario los salarios devengados desde la fecha de notificación de la sentencia hasta la fecha de la readmisión. Si la opción por la readmisión la efectúa el trabajador, será el juez quien requerirá al empresario para que reponga al trabajador en su puesto de trabajo en el plazo de 3 días. Cuando el despido haya sido declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma, y el empresario haya optado por la readmisión, la LJS posibilita el efectuar un nuevo despido en el plazo de 7 días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido constituirá un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha. Los hechos alegados serán los mismos que en el primer despido, pero no se impide que se aleguen hechos distintos. Salarios de Tramitación. Con anterioridad a la entrada en vigor del RD Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, la sentencia también condenaría al empresario al pago de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la notificación 12 Negocios y Dirección

13 de la sentencia, o hasta que hubiese encontrado otra colocación si fuese anterior a la sentencia y se probase por el empresario. Esta regla tiene una excepción en el despido de los trabajadores de alta dirección. El artículo 56.2 ET permitía al empresario limitar los salarios de tramitación a los devengados desde la fecha del despido hasta la de conciliación previa, con los siguientes requisitos: a) Ha de tratarse de supuestos en que el ejercicio de la opción corresponda al empresario. b) En el acto de conciliación previa el empresario debe reconocer la improcedencia del despido. c) En dicho acto, debe ofrecer la indemnización de 45 días. d) Debe depositar dicha cantidad en el juzgado de lo social a disposición del trabajador en las 48 horas siguientes a la celebración de la conciliación. Lo consignado debe comprender los salarios de tramitación. A partir del 12 de febrero de 2012, fecha de entrada en vigor del RD Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, el empresario ya no tendrá que abonar los salarios de tramitación en el caso de la improcedencia del despido cuando opte por el pago ni efectuar consignación judicial en el caso de asumir la improcedencia del despido con carácter previo para los casos en los que el empresario optase por la indemnización, solamente se mantendría para el caso en que el empresario optase por la readmisión. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre 13 Negocios y Dirección

14 que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al artículo 238. Efectos del recurso contra la sentencia de declaración de improcedencia del despido. 1. Si la sentencia que declarase la improcedencia del despido fuese recurrida, la opción ejercitada por el empresario tendrá los siguientes efectos: a. Si se hubiere optado por la readmisión, cualquiera que fuera el recurrente, ésta se llevará a efecto de forma provisional en los términos establecidos por el artículo 297. b. Cuando la opción del empresario hubiera sido por la indemnización, tanto en el supuesto de que el recurso fuere interpuesto por éste como por el trabajador, no procederá la readmisión mientras penda el recurso, si bien durante la tramitación del recurso el trabajador se considerará en situación legal de desempleo involuntario según lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 208 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. Si la sentencia que resuelva el recurso que hubiera interpuesto el trabajador elevase la cuantía de la indemnización, el empresario, dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, podrá cambiar el sentido de su opción y, en tal supuesto, la readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo. La citada cantidad, así como la correspondiente a la aportación empresarial a la Seguridad Social por dicho trabajador, habrá de ser ingresada por el empresario en la Entidad gestora. A efectos del reconocimiento de un futuro derecho a la protección por desempleo, el período al que se refiere el párrafo anterior se considerará de ocupación cotizada. Cualquiera que sea el sentido de la opción ejercitada, ésta se tendrá por no hecha si el tribunal superior, al resolver el recurso, declarase nulo el despido. Cuando se confirme la sentencia recurrida, el sentido de la opción no podrá ser alterado. 14 Negocios y Dirección

15 El despido nulo. El artículo de la LJS dispone: Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a. El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período. b. El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma Ley; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores. c. El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados. 3. Si se acreditara que el móvil del despido obedeciera a alguna de las causas del número anterior, el juez se pronunciará sobre ella, con independencia de cuál haya sido la forma del mismo. 15 Negocios y Dirección

16 Por lo tanto, el despido será calificado como nulo cuando tenga por móvil alguna de las causas de causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador y también en los siguientes casos: Los despidos de los trabajadores durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo o lactancia natural, enfermedades causadas por el embarazo, adopción o acogimiento, o el notificado en fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho periodo. En estos casos, el contrato de trabajo se encuentra suspendido cuando el despido se produce; calificar de nulo un despido en esta situación puede suponer resucitar en parte la regla general vigente en la legislación hasta 1994, según la que el despido de un trabajador que tuviese suspendido su contrato de trabajo se consideraría nulo si la jurisdicción no apreciase su procedencia. Despido de las trabajadoras embarazadas, cuando el despido se produzca desde el inicio del embarazo hasta el comienzo de la suspensión del contrato por maternidad o riesgo durante el embarazo. La protección de la trabajadora embarazada frente a despidos es una versión legal de la doctrina del TC según la cual el embarazo está comprendido dentro de los supuestos de discriminación por razón de sexo. La expresa inclusión del embarazo como situación que puede llevar a una declaración de nulidad de su despido, obedece a la transposición de la Directiva 92/85.Ocurre, sin embargo, que en los términos de esta Directiva, se entenderá por trabajadora embarazada cualquier trabajadora en estado que comunique su estado al empresario. Pero en la legislación española no está previsto un mecanismo de comunicación al empresario de la situación de embarazo, al menos en sus primeras fases. Incluso en los casos de desconocimiento por parte del empresario de la situación de embarazo, la LPL parece abocar a una regla objetiva: si el despido no se declara procedente, habrá que calificarlo de nulo, si se ha producido entre la fecha de inicio del embarazo y la del comienzo de la suspensión del contrato por maternidad. Trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4 y 37.5 de esta Ley, o estén disfrutando de ellos. 16 Negocios y Dirección

17 Trabajadores que hayan solicitado la excedencia para cuidado de familiares. Con respecto a la nulidad del despido, además, la doctrina sienta dos principios: o Cuando se alegue por el trabajador que el despido ha sido discriminatorio o violador de derechos fundamentales, no basta la mera alegación, sino que el trabajador debe aportar indicios. En los nuevos supuestos de despido nulo, por el contrario, bastará la simple aportación de la prueba de que el despido se produjo estando la trabajadora embarazada, el contrato suspendido por algunas de las causas del 45.1.d ET, que el despedido hubiese solicitado la excedencia del 46.3 o solicitado o estuviese disfrutando de alguno de los permisos del artículo 37.4 y 5 ET. o Cuando se trate de despidos pretendidamente discriminatorios, no se impone al empresario que pruebe la no discriminación, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su identidad. Si el despido fuera declarado nulo se condenará a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir, sin actualizaciones. El despido será declarado nulo, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados. Efectos de la declaración de nulidad del despido. Si el despido fuera declarado nulo se condenará a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir. La sentencia será ejecutada de forma provisional en los términos establecidos por el artículo 297, tanto si fuera recurrida por el empresario como si lo fuera por el trabajador. 2.- LA RECLAMACIÓN AL ESTADO POR EL PAGO DE SALARIOS DE TRAMITACIÓN EN JUICIOS POR DESPIDO. En los procedimientos de despido, el artículo 57.1 ET permite al empresario resarcirse del Estado de parte de los salarios de tramitación abonados al trabajador cuando la sentencia que declare la improcedencia o la nulidad del despido se dicte transcurridos más de 60 días hábiles desde la fecha en que se presentó la 17 Negocios y Dirección

18 demanda. Este procedimiento especial está regulado en los artículos 116 a 119 de la L.J.S Si, desde la fecha en que se tuvo por presentada la demanda por despido, hasta la sentencia del juzgado o tribunal que por primera vez declare su improcedencia (se entiende que en aquellos casos en los que el empresario haya optado por la readmisión, ya que de lo contrario no procedería abonar salarios de tramitación en la improcedencia del despido), hubiesen transcurrido más de sesenta días hábiles, el empresario, una vez firme la sentencia, podrá reclamar al Estado los salarios pagados al trabajador que excedan de dicho plazo. En el supuesto de insolvencia provisional del empresario, el trabajador podrá reclamar directamente al Estado los salarios a los que se refiere el apartado anterior, que no le hubieran sido abonados por aquél. Para demandar al Estado por los salarios de tramitación, será requisito previo haber reclamado en vía administrativa en la forma y plazos establecidos, contra cuya denegación el empresario o, en su caso, el trabajador, podrá promover la oportuna acción ante el juzgado que conoció en la instancia del proceso de despido. A la demanda habrá de acompañarse copia de la resolución administrativa denegatoria o de la instancia de solicitud de pago. El plazo de prescripción de esta acción es de 1 año iniciándose el cómputo del mismo, en caso de reclamación efectuada por el empresario, desde el momento en que éste sufre la disminución patrimonial ocasionada por el abono de los salarios de tramitación y, en caso de reclamación por el trabajador, desde la fecha de notificación al mismo del auto judicial que haya declarado la insolvencia del empresario. Admitida la demanda, el secretario judicial señalará día para el juicio en los cinco siguientes, citando al efecto al trabajador, al empresario y al abogado del Estado, sin que se suspenda el procedimiento para que éste pueda elevar consulta a la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado. El juicio versará tan sólo sobre la procedencia y cuantía de la reclamación, y no se admitirán pruebas encaminadas a revisar las declaraciones probadas en la sentencia de despido. A efectos del cómputo de tiempo que exceda de los sesenta días hábiles a que se refiere el artículo 116 LJS, serán excluidos del mismo los períodos siguientes: 18 Negocios y Dirección

19 a. El tiempo invertido en la subsanación de la demanda, por no haber acreditado la celebración de la conciliación, de la mediación o de la reclamación administrativa previa, o por defectos, omisiones o imprecisiones en aquélla. b. El período en que estuviesen suspendidos los autos, a petición de parte, por suspensión del acto del juicio en los términos previstos en el artículo 83. c. El tiempo que dure la suspensión para acreditar la presentación de la querella, en los casos en que cualquiera de las partes alegase la falsedad de un documento que pueda ser de notoria influencia en el pleito. En los supuestos enunciados anteriormente el juez, apreciando las pruebas aportadas, decidirá si los salarios correspondientes al tiempo invertido han de correr a cargo del Estado o del empresario. Excepcionalmente, podrá privar al trabajador de su percepción, si apreciase que en su actuación procesal ha incurrido en manifiesto abuso de derecho. Por lo tanto, para que el empresario pueda reclamar los mencionados salarios de tramitación, deben cumplirse unos requisitos, que son los siguientes: Deben haber transcurrido más de 60 días hábiles desde la fecha en que se tuvo por presentada la demanda por despido hasta la de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia del despido. De este cómputo se excluyen los períodos siguientes: 1. El tiempo invertido en subsanar la demanda. 2. El tiempo que estuviesen suspendidos los autos a petición de parte. 3. El tiempo que dure la suspensión para acreditar la presentación de querella. La exclusión de los salarios de tramitación correspondientes a esos periodos no es automática, sino que sería el juez el encargado de decidir, pudiendo también, excepcionalmente, privar al trabajador de su percepción si apreciase que ha actuado en abuso de derecho. 19 Negocios y Dirección

20 La reclamación del pago de los salarios de tramitación procede una vez firme la sentencia. Como requisito previo hay que haber agotado la vía administrativa, debiendo haber reclamado en esa vía en la forma y los plazos establecidos. Se debe acompañar a la demanda copia de la resolución denegatoria o copia de la instancia de solicitud de pago. Al juicio deberá citarse al empresario, al trabajador y al Abogado del Estado. El objeto del proceso es limitado, ya que versará solo sobre la procedencia y la cuantía de la reclamación. 3.- EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS. En los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas, el trabajador podrá recurrir la decisión extintiva como si se tratase de un despido disciplinario, así lo permite la ley cuando en su artículo 120 dispone: Los procesos derivados de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, se ajustarán a las normas contenidas en el Capítulo relativo a los procesos por despidos y sanciones sin perjuicio de las especialidades que se enuncian en los artículos siguientes. Esta modalidad está Regulada en los artículos 120 a 123 de la L.J.S. Son aplicables los artículos 103 y siguientes de la LJS, sin perjuicio de las especialidades previstas para este tipo de proceso. El plazo para ejercitar la acción es de 20 días, a partir de la fecha de extinción del contrato. El artículo 121 LPL prevé tres reglas para clarificar la postura procesal del trabajador con anterioridad, incluso, al inicio del cómputo del plazo de caducidad: a) El trabajador podrá anticipar el ejercicio de la acción a partir del momento en que reciba el preaviso. b) La percepción por el trabajador de la indemnización ofrecida por el empresario o el uso del permiso para buscar nuevo puesto de trabajo no supone conformidad con la decisión empresarial ni enerva el ejercicio de la acción. 20 Negocios y Dirección