Frente a dicha resolución, el particular interpuso recurso de alzada que fue. desestimado por el Pleno en su resolución de 19 de noviembre de 2015.

Transcripción

1 Resolución de 15 de octubre de 2015 de la Sección Cuarta del Jurado de AUTOCONTROL por la que se desestima la reclamación presentada por un particular frente a una publicidad de la que es responsable la empresa Bonopark S.L. La Sección desestima la reclamación declarando que la publicidad no infringe la norma 14 del Código de Conducta Publicitaria de AUTOCONTROL (principio de veracidad), así como tampoco el artículo 3.1 del Código Ético de Confianza Online. Frente a dicha resolución el particular interpuso recurso de alzada que fue desestimado por el Pleno en su resolución de 19 de noviembre de Resumen de la Resolución: Recurso de alzada de Particular vs. Resolución de la Sección Cuarta de 15 de octubre de 2015 (Asunto: B.V. ) Resolución de 15 de octubre de 2015 de la Sección Cuarta del Jurado por la que se desestima la reclamación presentada por un particular contra una publicidad de la que es responsable la empresa Bonopark S.L. La reclamación se formuló frente a una publicidad difundida tanto en estaciones de bicicletas BiciMad como en la página web de la empresa Bonopark S.L., en la cual se afirma que todos los usuarios de BiciMad están asegurados, incluidos los terceros. Al usar este servicio, el sistema y software de BiciMad permiten que en la misma estación se puedan sacar múltiples bicicletas a la vez utilizando el mismo abono y, ante esta situación, Bonopark S.L. sólo tiene asegurados a los abonados. El Jurado entendió que la publicidad reclamada no infringía la norma 14 del Código de Conducta Publicitaria de AUTOCONTROL en la medida en que al contratar el servicio el usuario acepta una serie de condiciones, entre las que se encuentra que la tarjeta de abono es personal e intransferible. De esta condición, se deduce que únicamente están cubiertos por el seguro los abonados. Asimismo que el sistema y software de BiciMad permitan que con el abono de un usuario se puedan sacar varias bicicletas a la vez en una misma estación supone, si acaso, un problema del propio software que resulta independiente de la veracidad de la publicidad reclamada. Por último, en la medida en que la publicidad analizada había sido difundida también a través de Internet, tampoco resultaba infringido el artículo 3.1 del Código Ético de Confianza Online. Recurso de alzada Frente a dicha resolución, el particular interpuso recurso de alzada que fue desestimado por el Pleno en su resolución de 19 de noviembre de

2 Texto completo de la Resolución de Jurado: Recurso de alzada de Particular vs. Resolución de la Sección Cuarta de 15 de octubre de 2015 (Asunto: B.V. ) En Madrid, a 19 de noviembre de 2015, reunido el Pleno del Jurado de Autocontrol, Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, presidido por D. José Antonio Gómez Segade, para el estudio y resolución del recurso de alzada presentado por un particular contra la resolución de la Sección Cuarta del Jurado de 15 de octubre de 2015, emite la siguiente RESOLUCIÓN I.- Antecedentes de hecho. 1.- El pasado 28 de septiembre de 2015, un particular presentó un escrito de reclamación contra una publicidad de la que es responsable la empresa Bonopark, S.L. 2.- Se da por reproducida la publicidad reclamada, así como los argumentos esgrimidos por ambas partes, tal y como se recogen en la resolución de la Sección Cuarta del Jurado, de 15 de octubre de 2015 (en adelante, la Resolución ). 3.- Mediante la citada Resolución, la Sección Cuarta del Jurado de la Publicidad acordó desestimar la reclamación presentada. 4.- El 28 de octubre de 2015, el particular interpuso recurso de alzada contra la Resolución por entender que la publicidad reclamada contraviene la norma 14 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol (en adelante, Código de Autocontrol. Las razones esgrimidas por el particular para sustentar su conclusión pueden resumirse como sigue: En primer término, que el servicio de BiciMad está destinado también a menores de edad, por lo que el estándar con el que debe ser evaluada la Publicidad reclamada debiera ser, si cabe, todavía mayor. Por ello, solicita una revisión de la decisión del Jurado y de la Publicidad reclamada desde esa óptica, es decir, la de la interpretación del posible menor de edad que usa el servicio y lee la Publicidad reclamada o las Condiciones del Servicio, toda vez que la Norma 28 del Código de Conducta de Autocontrol determina que la cautela que debe guardarse en la publicidad dirigida a niños y adolescentes debe ser extremadamente cuidadosa. De lo anterior el particular extrae las dos siguientes consecuencias: i) Que resulta más que dudoso que un usuario abonado (especialmente si tiene 17 años) pueda concluir por sí mismo que la expresión tarjeta personal e intransferible, que no puede ser cedida a un tercero prohíbe sacar varias bicicletas 2

3 con su propia tarjeta y que no puede prestar las bicicletas sacadas con su tarjeta. Tanto más, según el particular, cuando el sistema y software de BiciMad operado por Bonopark, S.L. permiten física y técnicamente sacar múltiples bicicletas a la vez con un mismo abono en una misma estación y la Publicidad reclamada no lo prohíbe. ii) Que de una interpretación literal de la expresión controvertida La tarjeta de abono anual es personal e intransferible, no pudiendo ser cedida a un tercero, lo que se deduce es que lo que es de uso personal e intransferible y no puede ser cedida a un tercero es la tarjeta, pero no la bicicleta o las bicicletas que se puedan sacar con ella. En segundo término, el particular aduce que, sin perjuicio de que pueda subyacer un defecto en el diseño del software por razón de que el sistema permite sacar varias bicicletas con una tarjeta, no debe descartarse un problema publicitario. Y ello, a juicio del particular, porque la normativa de publicidad obliga a que la publicidad del servicio refleje y se ajuste a la realidad del servicio, y la realidad del servicio, tal y como éste se presta ahora mismo, es que permite sacar varias bicicletas a la vez en una misma estación por un abonado con su propio abono y cobra por cada bicicleta que se saca, por lo que, la publicidad debe ser coherente y consistente con esa realidad. En tercer lugar, el particular señala que el servicio también está destinado a extranjeros o turistas en Madrid, por lo que la interpretación que el Jurado ha dado a la expresión controvertida, ni siquiera sería percibida con claridad por un turista. Es más, de acuerdo con lo que el particular expone, ese turista ni siquiera tendría la posibilidad de leer la expresión controvertida ya que las Condiciones del Servicio no están en inglés; la única información que está en inglés es la que está disponible en los postes de las bicicletas y en ella no se dice que el abono sea personal a intransferible. Además, al entender del particular, al incluir la información en inglés en los postes de las bicicletas, la empresa Bonopark, S.L. abre la veda para que usuarios extranjeros usen el servicio y, con ello, les debe una especial diligencia en la redacción de la publicidad. En cuarto lugar, el particular considera que el usuario debe ser informado con claridad y de manera inequívoca de que si saca más de una y la presta, el que la recibe no estará asegurado y el que la use sin abono circulará sin seguro. Y, además, que el mensaje publicitario que consta en las Condiciones del Servicio sobre el seguro es, según el particular, objetivamente inveraz, pues no es cierto que todos los usuarios de BiciMad estén asegurados, sino que sólo lo están los abonados. Los usuarios no abonados no están asegurados. También es inveraz, a juicio del particular, el siguiente mensaje inserto en la sección de preguntas de la página web de la reclamada ( tres niveles de asistencia técnica. Estoy asegurado? Y frente a terceros? Sí en ambos casos. Puedes consultar aquí las condiciones del seguro. Por todo ello, el particular solicita del Pleno que estime el Recurso de Alzada presentado, declarando la ilicitud de la publicidad de Bonopark, S.L. objeto de reclamación. 3

4 5.- Habiéndose dado traslado del recurso de alzada a Bonopark, S.L. esta empresa ha presentado escrito de impugnación al mismo. En él manifiesta en primer lugar que las afirmaciones vertidas por el particular en su recurso de alzada incurren en falta de veracidad e imprecisiones, por lo que deben ser impugnadas. Y ello por los siguientes motivos. i) En las Instrucciones de uso y funcionamiento del servicio, publicadas en el BOCAM, sede electrónica del Ayuntamiento de Madrid, página web de BICIMAD etc. se indica expresamente en su cláusula 3 que: En el caso del usuario menor de 16 años, el acceso al servicio será tramitado por su padre/madre/tutor o representante legal, asumiendo la responsabilidad en cuanto a su idoneidad física, así como respecto de los daños y perjuicios que pueda ocasionar. El acceso al servicio implica la aceptación expresa por parte del usuario de las presentes Instrucciones. Además, en la cláusula número 11 de las mencionadas Instrucciones se indica que: El usuario deberá cumplir en todo momento con las normas de circulación y seguridad vial vigentes. El usuario menor de 16 años utilizará la bicicleta con casco de protección. El usuario utilizará el servicio con la máxima diligencia, realizando un uso correcto de la bicicleta, asumiendo la guardia y custodia de la misma desde el momento de su retirada de la estación hasta su retorno en perfecto estado de funcionamiento, así como comunicando inmediatamente cualquier incidencia que se produzca durante la utilización del servicio. ii) En la cláusula 13 se indica que: Canales de información, aviso de incidencias, y reclamaciones y sugerencias. El usuario podrá recibir información del servicio de bicicleta pública a través de los siguientes canales: En el teléfono 010 ( si llama desde fuera de la ciudad de Madrid). Sin cita previa en las Oficinas de Atención al Ciudadano Líneamadrid, en la Sede Electrónica del Ayuntamiento de Madrid: y en n la página web debicimad: la aplicación para móvil BiciMAD. En el Tótem a través iii) La información sobre el servicio se facilita tanto por parte del Ayuntamiento como por parte de Bonopark, S.L. en diferentes idiomas. En segundo lugar, afirma que el apelante introduce nuevos argumentos, hechos y valoraciones, desviándose de su reclamación inicial y desdiciéndose de sus propios argumentos. Finalmente, la reclamada discrepa del apelante sobre la imposibilidad o complejidad de comprensión para cualquier ciudadano de la expresión personal e intransferible. Por esas razones, solicita que el Jurado desestime el recurso de alzada. II.- Fundamentos deontológicos. 1.- Antes de analizar de forma individualizada los distintos motivos de impugnación expuestos por el recurrente, y de cara a una mejor comprensión de la 4

5 presente resolución, el Pleno considera reconveniente hacer una breve síntesis de la cuestión debatida y de la Resolución de instancia. En este sentido, debe recordarse que el presente procedimiento trae causa de una reclamación en la que se invocaba el eventual carácter engañoso de la publicidad del servicio BiciMad. Según el reclamante, con una tarjeta de abonado podían retirarse del servicio distintas bicicletas. Sin embargo, sólo el usuario abonado estaba asegurado, mientras que los usuarios no abonados no estarían cubiertos por el seguro, circunstancia ésta de la que no se advertía en la publicidad. En su Resolución de instancia, el Jurado desestimó esta reclamación. A estos efectos, consideró acreditado que las tarjetas de abonados eran de uso personal e intransferible, circunstancia ésta de la que se advierte claramente a sus titulares. En consecuencia, ningún engaño puede existir por no advertir que los usuarios no abonados no están asegurados, por la simple razón de que un uso regular del servicio no permitiría la existencia de usuarios no abonados. Por lo demás, y siempre según la Resolución de instancia, que el sistema y software de BiciMad operado por Bonopark, S.L. permitan física y técnicamente sacar múltiples bicicletas a la vez con un mismo abono en una misma estación, lo cual hace posible que puedan usarse por personas distintas del usuario abonado, es acaso un problema técnico del software, pero nada tiene que ver con la veracidad de la publicidad, toda vez que la reclamada claramente indica en las Condiciones del Servicio que ofrece y que los usuarios aceptan al contratar el servicio, que la tarjeta de abono es personal e intransferible, por lo que, el usuario y, por tanto, las personas cubiertas por el seguro, son solamente los abonados. 2.- Frente a este claro pronunciamiento de la Sección (que ya avanzamos que el Pleno comparte íntegramente), se alza el particular reclamante esgrimiendo distintos motivos de impugnación. Así, en primer lugar, expone el recurrente que el servicio de BiciMad está destinado también a menores de edad, por lo que el estándar con el que debe ser evaluada la Publicidad reclamada y, por tanto su eventual carácter engañoso, debiera ser, si cabe, todavía mayor. De ello infiere la reclamante que i) un usuario abonado (especialmente si tiene 17 años) no concluirá por sí mismo que la expresión tarjeta personal e intransferible, que no puede ser cedida a un tercero, incluida en las Condiciones del Servicio de la reclamada, significa que no se pueden sacar varias bicicletas con la propia tarjeta y que no se pueden prestar las bicicletas sacadas con la tarjeta y, además, ii) que de una interpretación literal de la mencionada expresión controvertida lo que se deduce es que lo que es de uso personal e intransferible y no puede ser cedida a un tercero es la tarjeta, pero no la bicicleta o las bicicletas que se puedan sacar con ella. Pues bien, este Pleno no puede compartir la interpretación que la recurrente defiende. Dos son, en esencia, los argumentos que respaldan esta conclusión. El primero es que en las Instrucciones de uso y funcionamiento del servicio, publicadas en el BOCAM, se indica expresa y claramente en la cláusula 3 que en el caso del usuario menor de 16 años, el acceso al servicio será tramitado por su padre/madre/tutor o representante legal. Por tanto, de entrada, la publicidad reclamada sólo alcanza a los usuarios menores de edad que tengan 16 o 17 años. El segundo argumento es que, a pesar de que la publicidad reclamada alcance a los 5

6 usuarios menores de edad que tengan 16 o 17 años, no se dirige específicamente a menores de edad. Por consiguiente, y en contra de lo que pretende el particular recurrente, la publicidad no puede ser analizada como si éstos fuesen los destinatarios específicos de la misma. Pero aunque a efectos meramente dialécticos se entendiera que la publicidad reclamada se dirige a menores de edad de 16 o 17 años, a juicio de este Pleno tampoco resultaría engañosa. En efecto, el Pleno no comparte el parecer del recurrente según el cual un menor de 16 o 17 años puede no comprender adecuadamente la expresión tarjeta personal e intransferible, no pudiendo ser cedida a un tercero. Lo razonable, al entender de este Pleno, es que el consumidor medio de esa edad normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz comprenda sin dificultad el alcance de esta expresión y concluya que no pueden sacarse varias bicicletas con un mismo abono y prestarlas a terceros. Y si ello es así para el caso de menores de 16 o 17 años, otro tanto cabe decir de la percepción del consumidor medio adulto. En efecto, como acertadamente concluyó la Sección, la omisión de información que advierta que un abonado no puede usar más de una bicicleta y que los usuarios no abonados no están cubiertos por el seguro, no es apta para alterar la percepción que el consumidor tiene del alcance y naturaleza del servicio y provocarle una expectativa errónea. En efecto, consta acreditado que el abonado es suficientemente informado de que La tarjeta de abono anual es personal e intransferible, no pudiendo ser cedida a un tercero. Y en este mensaje está implícita la idea de que la bicicleta que se pueda sacar con ese abono no puede cederse a otra persona. En definitiva, está implícita la idea de que no puede haber usuarios no abonados. A la vista de las anteriores consideraciones, procede desestimar el primer motivo de recurso del particular. 3.- En segundo lugar, la recurrente alega que el hecho de que el sistema permita sacar varias bicicletas con una tarjeta, y que a su vez permita el pago de todas las bicicletas alquiladas, sin perjuicio de que obedezca a un defecto en el diseño del software, no permite descartar la existencia de un problema publicitario y, en concreto, que la publicidad reclamada sea engañosa. Este Pleno debe mostrar nuevamente su disconformidad con la interpretación que la recurrente realiza y convenir con la conclusión alcanzada por la Sección. Que el sistema y software de BiciMad operado por Bonopark, S.L. permitan física y técnicamente alquilar y pagar múltiples bicicletas a la vez con un mismo abono en una misma estación, lo cual hace posible que puedan usarse por personas distintas del usuario abonado, nada tiene que ver con la publicidad reclamada y su veracidad. Ciertamente, la normativa de publicidad obliga a que la publicidad del servicio refleje la realidad del mismo, como afirma la recurrente en su escrito. Pero, como es evidente, ningún reproche cabe realizar a la publicidad por el hecho de que ésta omita circunstancias vinculadas a una utilización del servicio que, aunque sea posible por un eventual incorrecto diseño del software, entre en clara contradicción con sus condiciones de uso, tal y como éstas fueron transmitidas al abonado. 6

7 A la vista de las anteriores consideraciones, procede desestimar el segundo motivo de recurso del particular. 4.- En tercer lugar, la recurrente alega que la Sección no ha tenido en cuenta que el servicio que ofrece Bonopark, S.L también está destinado a extranjeros o turistas en Madrid, y las Condiciones del Servicio no están en inglés ni lo está, por tanto, la regla según la cual la tarjeta de abono anual es personal e intransferible, no pudiendo ser cedida a un tercero. La única información que se proporciona en inglés es, según la recurrente, la que está disponible en los postes de las bicicletas y, en ella, no se advierte de que el abono sea personal a intransferible. En consecuencia, siempre al entender de la recurrente, la publicidad reclamada induce a error a esos destinatarios, pues no pueden entender lo que establecen las condiciones de usuario aprobadas por parte del Ayuntamiento de Madrid. Este Pleno tampoco puede compartir este argumento esgrimido por la recurrente. Al margen de que es ésta una cuestión nueva que no fue planteada ni alegada por la recurrente en la reclamación que resolvió la Resolución impugnada, lo cual es suficiente para que este Pleno no la atienda, resulta evidente que: i) ha quedado acreditado que la información sobre el servicio que ofrece BiciMad operado por Bonopark, S.L. se facilita tanto por parte del Ayuntamiento como por parte de Bonopark, S.L. en diferentes idiomas; ii) pero aun cuando no fuera ése el caso, el hecho de que entre los usuarios de Bicimad puedan existir extranjeros (como pueden existir extranjeros entre los destinatarios de cualquier mensaje publicitario difundido en España) no permite considerar a aquéllos como destinatarios específicos del mismo ni, en consecuencia, realizar el juicio de corrección de la publicidad tomando a aquellos como referencia de un consumidor medio. En atención a las anteriores consideraciones, procede desestimar el tercer motivo de recurso del particular. 5.- Finalmente, la recurrente aduce que el mensaje publicitario que consta en las Condiciones del Servicio sobre el seguro es objetivamente inveraz pues, a su juicio, no es cierto que todos los usuarios de BiciMad estén asegurados, sino que sólo lo están los abonados. Este motivo de recurso debe ser también desestimado. La razón que subyace a esta afirmación es sencilla y ya fue advertida por la Sección: siendo, como lo es, la tarjeta de abono personal e intransferible, y no pudiendo, como es el caso, ser cedida a un tercero, es evidente que el usuario cubierto por la póliza de responsabilidad civil es únicamente el abonado. Y así es como lo entenderá un consumidor medio, ya sea un menor de 16 o 17 años, ya sea un adulto. Y el hecho de que se omita la circunstancia de que la cobertura de la póliza de seguro que ofrece la reclamada no cubre a los usuarios no abonados para nada empaña esta conclusión. Debe recordarse de nuevo que las Condiciones del Servicio dejan meridianamente claro que el abono es personal e intransferible, por lo que es obvio que el usuario y, por tanto, las personas cubiertas por el seguro, son solamente los abonados. 7

8 A la vista de las anteriores consideraciones, procede desestimar el cuarto motivo de recurso del particular. En atención a todo lo hasta aquí expuesto, el Pleno del Jurado de Autocontrol ACUERDA Desestimar el recurso de alzada presentado por un particular contra la Resolución de la Sección Cuarta del Jurado de 15 de octubre de