RESOLUCIO N No. EL CONTRALOR GENERAL DEL ESTADO CO NSIDERANDO:

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1 ' RESOLUCIO N No. 30 SEP 2013 EL CONTRALOR GENERAL DEL ESTADO CONTRALORIA GENERAL C ítista O O CO NSIDERANDO: Que como resultado del estudio del informe del examen especial PEC-AIN practicado al proceso precontractual de las invitaciones a ofertar 047- PIN-CC-2004 y 044-PIN-CC-2005, contractuales y de ejecución del contrato y su modificatorio , suscrito con DERCO BASS GROUP S.A. para la realización de la ingeniería detallada, adquisiciones y construcciones del proyecto: Conversión de la Unidad de Platforming en Isomerizadora de nafta liviana en la Refinería Estatal de Esmeraldas, durante el período comprendido entre el 1 de enero de 2004 y el 31 de julio de 2006, se predeterminó responsabilidad administrativa culposa en contra del señor Marcelo Patricio Reyes López, quien en ejercicio de sus funciones y en su período de actuación como Miembro de la Comisión de Contrataciones y Jefe de la Unidad Legal, incurrió en la siguiente desviación administrativa: Se encontró omisiones e inconsistencias entre los documentos precontractuales de la l/o Q44-PIN-CC-2005 y el contrato Se dio lugar a la enmienda del contrato modificatorio N , permitiendo la existencia de dos m odificatorios sin dejar insubsistente el contrato original. Al revisar el proyecto del contrato, según la l/o Q44-PIN-CC-2005 y el contrato CT suscrito entre PIN y DERCO BASS GROUP S.A., se observó que la cláusula quinta del contrato plazo para la construcción de la obra, refiere que es obligación de la contratista permanecer en el sitio de la obra durante el proceso de arranque y estabilización de la Planta y efectuar arreglos que puedan ser requeridos para estos propósitos; en el proyecto del contrato constaba a continuación de lo expuesto la frase que sean de la responsabilidad de la contratista misma que fue eliminada sin el respaldo respectivo. De otro lado, en la cláusula sexta del contrato Forma de Pago, no se refirió el lugar en el cual se realizarían los pagos a la contratista, incumpliéndose el numeral del Instructivo de Contrataciones de Petroecuador; dicha cláusula indicaba que: PIN pagará el saldo del valor total del contrato, conforme el avance de la obra, contra presentación de la factura, informe de avance de obra, y con la aprobación y verificación de la fiscalización de PIN y de la Superintendencia de Refinería de Esm eraldas. Al respecto, el 13 de abril de 2006 el Superintendente REE, comunicó al Vicepresidente de PIN, que por falta de recursos económicos en la REE y para evitar retrasos en la obra, solicitaba que las próximas planillas de avance de obra se cancelen en la Matriz. Para el efecto el Vicepresidente suscribió el contrato modificatorio PIN-UL-2006, el 5 de mayo de 2006, con el apoyo del Jefe de la Unidad Legal. Al respecto se modificó la Cláusula Sexta, estableciendo la cancelación de las planillas en Quito, con la aprobación y fiscalización de PIN y de la Subgerencia de Proyectos, excluyendo a la Superintendencia de Refinería de Esmeraldas. Oficina Matriz Juan Montalvo E4-37 y Av. 6 de Diciembre Teléfono (593-2) Quito Ecuador

2 Luego de suscrito el contrato modificatorio, el Vicepresidente de PIN, realizó manualmente una corrección en este documento, cambiando Subgerencia de Operaciones en lugar de Subgerencia de Proyectos, y mediante sumilla de 30 de mayo de 2006, dispuso con carácter de urgente la preparación de otro contrato modificatorio, sin que consten razones documentadas para tal decisión. No obstante, el Jefe de la Unidad Legal, efectuó dicha corrección, preparando otro documento con el mismo número y fecha, que fue suscrito por el Vicepresidente de PIN, existiendo dos contratos modificatorios pero con diferente ordenador de gasto sin que expresamente se deje insubsistente el primero, hecho inusual que se encuentra al margen de disposiciones legales de la empresa, que no fue enmendado por la Unidad Legal de la Filial, como responsable de la elaboración y revisión de los contratos. Por lo expuesto, incumplió el artículo 77, numeral 2, letras a) y c) de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, e incurrió en las causales previstas en los numerales 3, 6 y 14 del artículo 45 de la citada Ley. Que por estos motivos, el 24 de marzo de 2008, se predeterminó la responsabilidad administrativa culposa N 0332, en contra del señor Marcelo Patricio Reyes López, a quien se le notificó en persona el 28 de noviem bre de 2008, dándole a conocer el fundamento de la responsabilidad administrativa y concediéndole el plazo improrrogable de 30 días, para que ejerza su derecho de defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56, letra a) del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. Que dentro del plazo legal el señor Marcelo Patricio Reyes López, dio contestación a la responsabilidad administrativa culposa predeterminada en su contra, mediante escrito ingresado a la Contraloría General del Estado con control de comunicaciones N 4842 de 24 de diciembre de 2008; en el cual señala lo siguiente: En lo que se refiere al hecho de haber suprimido en el proyecto del contrato la frase que sean de responsabilidad de la contratista, señala que lo que se pretendía es evitar que el contratista se limite a realizar arreglos de su responsabilidad directa, sino también otros casos que podían tratarse de problemas de fabricación, daños en el transporte, etc. El incorporar la frase que sean de responsabilidad del contratista significaba impedir que el contratista asuma la responsabilidad por los arreglos indicados, dejando a PETRO IN DUSTRIAL en un vacío jurídico. Con relación a que no se refirió el lugar del pago, afirma que a fin de dar agilidad a los pagos, se dispuso expresamente que todos los pagos que tengan que realizarse con cargo a contratos que se ejecuten en las tres Refinerías, se los haga directamente en cada una de ellas, esto conllevó a que se incorpore en el contrato la exigencia de revisión de las facturas previo al pago por parte del Superintendente General de Refinería Estatal de Esmeraldas, ubicada en la ciudad de Esmeraldas, en consecuencia resulta que el pago se definió en la Refinería de Esmeraldas, previa aprobación de la fiscalización del contrato y la supervisión del Superintendente General de la Refinería en la ciudad de Esmeraldas. En cuanto al cambio de lugar de pago por falta de recursos económicos, señala que por tratarse de un pago contractual convenido en la Refinería de Esmeraldas de la ciudad del mismo nombre, y en vista de los problemas de flujo de fondos hacia dicho centro industrial, se cambió el lugar de pago a la

3 ciudad de Quito. Se lo hizo para lograr una mejor operatividad en dichos pagos y también la supervisión final, cuya competencia radicó en el Subgerente de Proyectos y posteriorm ente en el Subgerente de Operaciones. Respecto al hecho de que el Vicepresidente de PIN dispuso la preparación de otro contrato modificatorio sin que consten razones documentadas para tal decisión, afirma que por las necesidades de cambio del lugar del pago a la ciudad de Quito, quien debía supervisar el pago en forma final debía ser un funcionario de la misma ciudad, por lo que sí existieron razones y motivación documental para la suscripción de los contratos modificatorios. Sobre los dos contratos modificatorios pero con diferente ordenador del gasto, señala que el único ordenador del gasto en el presente contrato fue el Vicepresidente de PETROINDUSTRIAL de acuerdo al Reglamento de Contratación vigente a la fecha. No puede confundirse entre supervisor final de la facturación y pago, con ordenador de gasto, ya que mientras el uno supervisa el trabajo de fiscalización, el otro es quien adjudica y suscribe el contrato. También asevera que es necesario considerar que la suscripción de dos contratos modificatorios es procedente en derecho, apegado a las normas vigentes y a las prácticas mercantiles y sobre todo de contratación pública, en las que se puede realizar los contratos modificatorios que sean necesarios. La derogación de los compromisos y obligaciones anteriores pueden realizarse en forma expresa, también en forma tácita, tal como sucede con las normas posteriores que al no contener expresamente en su emisión la derogación, eliminación o insubsistencia de las anteriores, generan los mismos efectos jurídicos que la derogación o insubsistencia expresa. Finalmente, asevera sobre los contratos modificatorios, que en Petroindustrial existe el Instructivo Interno para la Adm inistración de Documentos y Archivos de Petroindustrial, en el que constan las atribuciones y competencias de las diferentes unidades involucradas, como la obligación de numerar los contratos constante en los artículos 3, letra a), numerales 1, 6, 8, 11, 12; 9, numeral 4; 13, numeral 13.3, que evidencian que la obligación de numerar no corresponde a la Unidad Legal. De lo expuesto por el adm inistrado, cabe realizar el siguiente análisis: El fundamento de la presente responsabilidad radica en que se produjeron inconsistencias y omisiones en el proceso de ejecución del contrato y su modificatorio , suscrito con DERCO BASS GROUP S.A., las cuales recaen en relación a distintos hechos en varios funcionarios, entre ellos el administrado, el Jefe de Coordinación de Contratos y el Vicepresidente de Petroindustrial. En lo que concierne estrictamente a la función que cumplía el señor Marcelo Patricio Reyes López en calidad de Jefe de la Unidad Legal, su responsabilidad se hallaba en el hecho de haber preparado dos contratos modificatorios, con diferente ordenador del gasto, sin que expresamente se deje insubsistente el primero y sin que consten razones documentadas para tal decisión. Sobre el particular, el administrado como argumento de descargo manifiesta que se confunde entre supervisor final de la facturación y pago, con ordenador de gasto, ya que mientras el uno supervisaba el trabajo de fiscalización, el otro era quien adjudicaba y suscribía el contrato. También asevera que la 3

4 suscripción de los dos contratos modificatorios fue procedente en derecho, apegado a las normas vigentes y a las prácticas mercantiles y sobre todo de contratación pública; sin embargo, estos argumentos no los sustenta con documentos probatorios válidos, ni tam poco se señalan las disposiciones legales en que se amparan los actos cuestionados. Lo que remite el administrado de fojas 1 a 53 del expediente administrativo son las Resoluciones PIN-93 y PIN-2007, ambas en copias simples, y de cuyo contenido no se encuentran elementos relacionados con la desviación administrativa descrita, por lo que no constituyen prueba eximente de responsabilidad. IV. Que analizados tanto el informe de exam en especial, como el mem orando de antecedentes registrados en el archivo de la Dirección de Responsabilidades, con el número , al igual que la contestación y documentos remitidos por el adm inistrado, se concluye que: 1. La deficiencia administrativa predeterminada en contra del señor Marcelo Patricio Reyes López, que se resume en: "...p o r haber preparado dos contratos m odificatorios con diferente ordenador de gasto, sin que expresamente se deje insubsistente el prim ero; y, sin que consten razones documentadas para tal decisión..., no procede ser desvirtuada, por cuanto los argumentos expuestos, no cuentan con el respaldo documental pertinente que los sustente, por lo que la simple argumentación no constituye prueba de descargo y como tal solo representa simples aseveraciones que carecen de validez probatoria a efecto de desvirtuar la observación establecida en su contra, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 del Reglamento Sustitutivo de Responsabilidades. 2. El artículo 76, numeral 5 de la Constitución de la República del Ecuador, dispone que: "...E n caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mism o hecho, se aplicará la menos rigurosa, aun cuando su prom ulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora... Bajo esta consideración, de la multa nicialmente impuesta de 645,55 USD, que equivale a una Remuneración Mensual Unificada (en base al artículo 46 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, vigente hasta el 11 de agosto de 2009), este Organismo Técnico de Control aplica la ley menos rigurosa a favor del administrad, equiparándola a una multa de 318 USD, que equivale a un Salario Básico Unificado para el Trabajador en General Por lo señalado, en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley, RESUELVE: I. CONFIRMAR la responsabilidad administrativa culposa N 0332 de 24 de marzo de 2008, equivalente a una Remuneración Mensual Unificada de 318 USD, predeterminada en contra del señor Marcelo Patricio Reyes López, Miembro de la Comisión de Contrataciones y Jefe de la Unidad Legal de PETROECUADOR. II. REMITIR copia certificada de la presente resolución al señor Gerente de la Empresa Pública de Hidrocarburos del Ecuador, EP-PETROECUADOR, a fin que disponga la recaudación de la multa de 318 USD en contra del señor 4

5 Notifíquese, Marcelo Patricio Reyes López, de conformidad con lo previsto en los artículos 48 y 51, incisos primeros, de la Ley Orgánica de la Contrataría General del Estado, debiendo el funcionario recaudador comunicar a este Organismo de Control, respecto de la recaudación de la multa señalada. Por el Contralor General del Estado, Directora de Responsabilidades 5