R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las once horas con cinco minutos del siete de abril del dos mil diecisiete Recurso de objeción interpuesto por la empresa CEFA Central Farmacéutica S.A., en contra de las modificaciones al cartel de la Licitación Pública No. 2016LN , promovida por el Hospital Dr. Rafael Ángel Calderón Guardia para la adquisición de Pinzas de varios tamaños RESULTANDO I. Que la empresa CEFA Central Farmacéutica S. A, el veintinueve de marzo del dos mil diecisiete, presentó recurso de objeción contra las modificaciones efectuadas al cartel de la referida Licitación Pública No. 2016LN II. Que mediante auto de las nueve horas del treinta y uno de marzo del dos mil diecisiete, se otorgó audiencia especial a la Administración licitante. Dicha audiencia fue atendida mediante oficio No. SCA del cinco de abril del dos mil diecisiete III. Que para la presente resolución se emite dentro del plazo de ley y se han observado las disposiciones legales y reglamentarias correspondientes CONSIDERANDO I. Sobre el fondo. 1) Sobre la aclaración realizada por la Administración. La empresa recurrente manifiesta que mediante el oficio No. SCA del 21 de marzo del presente año, por medio de una aclaración la Administración realizó una modificación al cartel, lo que considera como una actuación que antijurídicamente limita la participación a una marca en concreto, pues se exige que el equipo sea ligasure, el cual es comercializado sólo por una empresa, lo que considera hace nugatorio toda posibilidad de concurrencia y competencia. Expone que anteriormente la cláusula 7.6.1, sobre las características técnicas del equipo, establecía que debía ser Fusión de tejidos, pero ahora, sin que la cláusula fuera objetada, ni explicación razonable, se utilizó una solicitud de aclaración presentada en diciembre del 2016, para indicar que el equipo, consola o plataforma que se requiere adquirir es para fusión de tejidos con características de monopolar, bipolar y ligasure con capacidad de utilizarse en cirugía laparoscópica y cirugía abierta, que las entradas de conexiones sean separadas y los cables de pinzas se adapten a la consola, por lo que señala, sólo se estaría permitiendo una participación muy selecta. Señala que existe un antecedente sobre dicho supuesto, el cual se evidencia en la resolución No. R-DCA Añade que por la aclaración se solicita

2 2 tecnología monopolar, que es una segunda tecnología, como la ultrasónica que cuenta su equipo, por lo que considera no se puede limitar la participación, con un requisito subsidiario, que desde inicio no se consideró indispensable, esencial, y necesario para la funcionalidad y desempeño de los suministros por adquirir. Señala que se ha solicitado por la vía de la aclaración que las entradas de conexiones sean separados, pero antes se habilitaba la posibilidad de salidas aisladas independientes o un punto de entrada con conexión única que acepta ambas tecnologías y considera que la modificación además de no tener fundamentación, imposibilita la venta de sus insumos, pues es de sólo un puerto, señala que esto no afecta la utilización de las pinzas y la correcta función de vasos. La Administración indica que no existe en el mercado una marca denominada "ligasure", y que no se pretende adjudicar a ningún proveedor en particular. Indica que el hospital posee experiencia con la adquisición de equipos con características de monopolar, bipolar, fusión de tejidos o "ligasure" y que su recomendación está basada en la experiencia de los cirujanos. Señala que la plataforma o consola que se recomienda no es únicamente monopolar sino bipolar con entradas independientes y con aplicación de "ligasure", y que en esa consola se adaptan las pinzas para cirugía abierta y laparoscópica, por lo que considera se debe mantener el cartel. Adicionalmente, refiere que el argumento del recurrente no cumple con la debida fundamentación, pues no presentó prueba que el cartel se ajuste a un solo proveedor. Respecto a la actuación de la Administración que la empresa recurrente apunta, se indica que dicho proceder se encuentra conforme lo dispone la normativa vigente. Criterio de la División. El artículo 178 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) -anteriormente numeral 170 del mismo cuerpo reglamentario-, en lo que resulta de interés, dispone: El recurso deberá presentarse con la prueba que se estime conveniente y debidamente fundamentado a fin de demostrar que el bien o el servicio que ofrece el recurrente puede satisfacer las necesidades de la Administración. Además, deberá indicar las infracciones precisas que le imputa al cartel con señalamiento de las violaciones de los principios fundamentales de la contratación administrativa, a las reglas de procedimiento o en general el quebranto de disposiciones expresas del ordenamiento que regula la materia. Al respecto, en la resolución No. R-DCA , de las once horas del veintinueve de octubre del dos mil ocho, esta Contraloría General señaló: La Administración Licitante, se constituye en el ente que mejor conoce las necesidades que pretende satisfacer, por tanto es, la llamada a establecer los requerimientos cartelarios bajo su potestad discrecional y atendiendo al interés público. Como

3 3 consecuencia de lo anterior, no resulta factible que este Despacho pueda imponer, sin justificación técnica y jurídica categórica, la adquisición de otro equipo diferente al que consta en el pliego cartelario. ( ) el objetante que pretenda obtener un resultado favorable a raíz de su recurso de objeción, cuestionando requerimientos cartelarios, deberá reflejar en su escrito al menos los argumentos suficientes para acreditar que no existe justificación técnica, legal o financiera alguna por parte de la Administración para esa exigencia. Lo anterior, tomando en consideración que como resultado del fin público que en principio, persiguen los actos administrativos, estos se presumen dictados en apego al ordenamiento jurídico. Derivado de lo expuesto, cada pliego de condiciones se entiende circunscrito a los principios de contratación administrativa, y en general al ordenamiento jurídico. No obstante, el propio ordenamiento jurídico, a sabiendas de que las conductas administrativas no en todos los casos son precedidas de los estudios de rigor, necesarios y suficientes para garantizar su apego integro a nuestro sistema de normas vigente, prevé la posibilidad a los sujetos particulares de desvirtuar dicha presunción. Para ello el objetante, deberá realizar un ejercicio tendiente a cuestionar y evidenciar que el acto recurrido es contrario a los principios rectores de la contratación administrativa. En ese mismo sentido el mencionado artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), es sumamente claro al determinar que quien acciona en la vía administrativa a través del recurso de objeción, tiene la carga de la prueba, de manera que debe presentar, aportar y fundamentar debidamente la prueba correspondiente, a fin de demostrar que el bien o servicio que ofrece satisface las necesidades de la Administración, así como comprobar las infracciones que se le imputan al cartel, las violaciones a los principios de contratación administrativa o quebranto a cualquier regla de procedimiento o del ordenamiento en general. En el caso concreto, el recurrente indica que existe una afectación a los principios de libre competencia, imponiendo restricciones que limitan la concurrencia de los posibles oferentes y expresamente señala lo siguiente: El equipo, consola o plataforma que se requiere adquirir es para fusión de tejidos con características de ser monopolar, bipolar y ligasure con capacidad de utilizarse en cirugía laparoscópica y cirugía abierta y que las entradas de conexiones sean separadas y los cables de las pinzas se adapten a la consola ( ) con lo cual, obviamente, sólo se estaría facultando la selecta participación y ofrecimiento de un equipo singular, representado en nuestro país, precisamente, por el gestionante de dicha aclaración; circunstancia ésta, que por efecto práctico, genera la correlativa imposibilidad de ofrecer pinzas que requieran la utilización de una consola o equipo distinto y apto para cada tipo de energía; y

4 4 esto como ustedes comprenderán, objetivamente, más bien representa un retroceso en lo que atañe a la amplia participación en este proceso licitatorio, que nos obliga a procurar la intervención y tutela de ese Órgano Contralor y garante de los principios constitucionales que sustentan los concursos públicos. (folios 02 y 03 del expediente del recurso de objeción). Así, el objetante discrepa de la aclaración o modificación realizada por la Administración, en cuanto a que el equipo solicitado corresponde a una marca específica de un proveedor en el país, sin embargo, no hay en el recurso interpuesto un desarrollo o análisis amplio ni prueba idónea o criterio técnico que acompañe y sustente el decir del objetante, por lo que su argumento bajo los términos expuestos, carece de fundamentación. Aunado a lo anterior, la Administración señala: ( ) no existe en el mercado una marca denominada Ligasure, lo cual significa aparato para hacer demostasia por termorregulación, utiliza el colágeno y la elastina del propio cuerpo para crear una zona de fusión permanente, puede ligar vasos hasta 7 mm ( ) Lo anterior comprueba que no se pretende adjudicar a ningún proveedor en particular (folio 86 del expediente del recurso de objeción). De conformidad con lo anterior, es imposible derivar del recurso de objeción presentado que efectivamente el equipo requerido por la Administración corresponda a un producto particular, cuando más bien la Administración señala que se trata de un aparato con ciertas particularidades y no de una marca específica. Respecto a la resolución de este órgano contralor No. R-DCA , de las nueve horas del veintinueve de abril de dos mil catorce, citada por el recurrente, debe precisarse que ahí se indica: Frente al alegato de la recurrente resulta de interés indicar que de conformidad con lo establecido en el artículo 52 del RLCA, es factible que la Administración utilice a manera de referencia marcas. Ahora bien, en vista de que la Administración al atender la audiencia especial decidió modificar por similar o igual a Ligasure, entiende que la Administración se allana a lo objetado, por lo que se declara con lugar este aspecto alegado por la objetante y deberá la Administración realizar la modificación pertinente, así como su debida divulgación. (Negrita del original) Así las cosas, es claro que es factible utilizar marcas, pero éstas deben ser a título de referencia y así debe ser entendido. En relación con los demás puntos objetados, específicamente la solicitud de tecnología monopolar y las entradas de conexión separadas, corren la misma suerte que el punto anteriormente analizado, toda vez que el objetante no hace mayor profundización en el análisis de los requerimientos, indica que se trata de requerimientos que en un análisis preliminar no se consideraron indispensables pero, nuevamente no se hace un mayor desarrollo ni se aporta la prueba que lleve al convencimiento de que, efectivamente, la disposición

5 5 cartelaria deba ser variada. Por otro lado, sobre el quebranto que se señala, en relación con la modificación vía aclaración, debe tenerse presente que el numeral 60 del RLCA faculta a la Administración para realizar dichas modificaciones o aclaraciones, el numeral indica: Una vez publicado o notificado el aviso a concursar, la Administración, dispondrá únicamente de tres oportunidades para modificar de oficio el cartel, así como de igual número para conferir prórrogas al plazo de recepción de las ofertas. Con cada modificación podrán variarse todas aquellas cláusulas que así lo ameriten. De acordarse una modificación o prórroga adicional a las anteriormente contempladas, no se invalidará el concurso, pero se deberán iniciar los procedimientos disciplinarios que correspondan. / Por modificaciones no esenciales, se entienden aquellas que no cambien el objeto, del negocio ni constituyan una variación fundamental en la concepción original de éste y deberán comunicarse por los mismos medios en que se cursó la invitación, con al menos tres días hábiles de anticipación al vencimiento del plazo para recibir ofertas. Cuando mediante publicación o comunicación posterior se introduzca una alteración importante en la concepción original del objeto, los plazos para recibir ofertas serán ampliados, como máximo, en el cincuenta por ciento del plazo mínimos que correspondan de acuerdo con la ley para este tipo de contratación. / Las aclaraciones a solicitud de parte, deberán ser presentadas ante la Administración, dentro del primer tercio del plazo para presentar ofertas y serán resueltas dentro de los cinco días hábiles siguientes a su presentación. Las que sean presentadas fuera de ese plazo podrán ser atendidas, pero no impedirán la apertura de ofertas señalada. / Cuando se trate de aclaraciones acordadas de oficio que no impliquen modificación, es deber de la Administración incorporarlas de inmediato al expediente y darles una adecuada difusión dentro de las 24 horas siguientes. En este sentido, la Administración cuenta con la posibilidad de oficio de realizar modificaciones al pliego cartelario, cuando así lo estime, como lo hace en este caso concreto, las cuales podrán ser objetadas, como efectivamente lo hace el recurrente; en razón de esto, este órgano contralor estima que no existe quebrantamiento al ordenamiento bajo la actuación de la Administración. Eso sí, debe tener claro la Administración la materia propiamente de aclaración de aquélla que implica una modificación del cartel, ya que en cada caso las formalidades son diferentes, lo cual se deja aquí advertido. En razón de lo dicho, y considerando que los puntos objetados carecen de la debida fundamentación, a partir de lo expuesto, se declara sin lugar el recurso interpuesto

6 6 POR TANTO De conformidad con lo expuesto y con fundamento en lo que disponen los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 81 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa, 178 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) Declarar sin lugar el recurso de objeción interpuesto por la empresa CEFA Central Farmacéutica S.A., en contra de las modificaciones al cartel de la Licitación Pública No. 2016LN , promovida por el Hospital Dr. Rafael Ángel Calderón Guardia para la adquisición de Pinzas de varios tamaños. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa NOTIFÍQUESE Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Rosaura Garro Vargas Fiscalizadora Asociada Fernando Madrigal Morera Fiscalizador RGV/FMM/tsv NI: 8231, 8800 NN: (DCA ) G: