R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las quince horas con diecinueve minutos del cuatro de mayo de dos mil quince Recurso de objeción interpuesto por TECNOCOMPUTO NV S.A., en contra de las modificaciones al cartel de la Licitación Pública No. 2014LN PROV promovida por el PODER JUDICIAL para la contratación de arrendamiento de 2500 microcomputadoras RESULTANDO I. Que TECNOCOMPUTO NV S.A., interpuso el diecisiete de abril de dos mil quince, recurso de objeción en contra de las modificaciones al referido cartel de licitación II. Que mediante auto de las diez horas del veinte de abril de dos mil quince, esta División confirió audiencia especial a la Administración licitante para que se refiriera al recurso interpuesto, y para que remitiera a su vez, copia del cartel de la contratación. En el plazo conferido, la Administración contestó la audiencia especial mediante escrito sin número presentado el veintitrés de abril de dos mil quince III. Que en el procedimiento se han observado las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes CONSIDERANDO II. SOBRE EL FONDO DEL RECURSO. a) Sobre la memoria cache L2 de 6 MB. La objetante indica que es un hecho que por tema de patentes entre marcas, AMD versus Intel, ambos procesadores no son iguales técnicamente en varios aspectos de arquitectura interna. Señala que uno de esos aspectos es la cantidad de memoria cache con L3, por el tema de las patentes, no lo pueden ser, por lo tanto, permitir la participación con productos AMD deben cambiarse de 6 MB a 4 MB. Indica que ya este aspecto o falta de definición en las características propias de MAD, es de conocimiento del Poder Judicial, que previamente ha sido advertido de esta debilidad recurrente en sus carteles. Indica que en AMD para los procesadores comerciales no hay 6 MB de caché, por lo tanto, no podría participarse con AMD y se violentaría el principio de concurrencia e igualdad de trato. La Administración contesta el recurso de objeción de manera general, sin hacer referencia expresa a los puntos indicados en el escrito del objetante, haciendo indicación de manera general al uso que tendrán las computadoras propuestas, además que explica de manera general las condiciones técnicas que estima convenientes para los equipos en cuestión, asimismo, se refiere a que la determinación de la características de los equipos, resulta en un tema propio de la discrecionalidad de la

2 2 Administración. Posteriormente de manera genérica indica que no resulta de recibo debilitar las condiciones que la Institución ha especificado como mínimo, en tanto que hacerlo, permitiría la participación de procesadores de gama baja que no tendrían el rendimiento que la institución necesita. Señala que la Institución no podría garantizar que el fin público que se persigue se cumpliría durante todo el periodo de uso de los equipos, razón por la cual no se considera recomendable acoger la petitoria de la empresa y por tanto se recomienda mantener el requerimiento cartelario. Indica que de no cambiar la cláusula se estaría transgrediendo el principio de libre concurrencia e igualdad de trato entre todos los posibles oferentes. Criterio de la División: El artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, impone al objetante el deber de fundamentar la impugnación que realice de un recurso de objeción, lo cual implica no solo hacer un señalamiento respecto a la presunta ilegalidad o ilegitimidad de una cláusula cartelaria, sino que unido a ese planteamiento debe desarrollarse el argumento con la claridad requerida para demostrar precisamente esta inconsistencia, aportando cuando así corresponda, la prueba respectiva. Esta fundamentación exige, que el objetante debe demostrar que lo solicitado por la Administración en el pliego de condiciones, limita de manera injustificada la libre participación en el concurso, afecta otros principios de la contratación administrativa o bien, quebranta normas de procedimiento o del ordenamiento jurídico general. Por otra parte, debe tenerse presente además, que el recurso de objeción no constituye un mecanismo para que un determinado proveedor procure ajustar el cartel de un concurso a su particular esquema de negocio o características del objeto que comercia, pues de ser así estaríamos subordinando el cumplimiento del interés público al interés particular. Ahora bien, en cuanto a la labor de fundamentación, este órgano contralor en la resolución R-DCA de las once horas del veintinueve de octubre del dos mil ocho, indicó: (...) De previo a proceder a realizar cualquier análisis de los argumentos vertidos y a efectos de resolver las objeciones presentadas, es preciso recordar el criterio reiterado de esta Contraloría General, considerando que la Administración licitante, se constituye en el ente que mejor conoce las necesidades que pretende satisfacer, por lo tanto, es la llamada a establecer los requerimientos cartelarios bajo su potestad discrecional y atendiendo el interés público. Como consecuencia de lo anterior, no resulta factible que este Despacho pueda imponer, sin una justificación técnica y jurídica categórica, la adquisición de otro equipo diferente al que consta en el pliego cartelario. Como muestra de lo anterior, se puede observar el razonamiento de este órgano contralor disponiendo que: (...) si la Administración ha determinado una forma idónea, específica y debidamente sustentada (desde el punto de vista técnico y tomando en consideración el respecto al interés general) de

3 satisfacer sus necesidades, no pueden los particulares mediante el recurso de objeción al cartel pretender que la Administración cambie ese objeto contractual, con el único argumento de que ellos tienen otra forma para alcanzar similares resultados. Permitir esa situación cercenaría la discrecionalidad administrativa necesaria para determinar la mejor manera de satisfacer sus requerimientos, convirtiéndose de esa forma, los procedimientos de contratación administrativa en un interminable acomodo a las posibilidades de ofrecer de cada particular. Es claro que no se trata de limitar el derecho que tienen los potenciales oferentes de objetar aquellas cláusulas o condiciones que de alguna manera le restrinjan su derecho a participar en un concurso específico, pero tampoco puede llegarse al extremo de obligar a la Administración a seleccionar el objeto contractual que más convenga a un oferente (RC de las 11:00 horas del 18 de setiembre del 2000). Visto lo anterior, el objetante que pretenda obtener un resultado favorable a raíz de su recurso de objeción, cuestionando requerimientos cartelarios, deberá reflejar en su escrito al menos los argumentos suficientes para acreditar que no existe justificación técnica, legal o financiera alguna por parte de la Administración para esa exigencia. Lo anterior, tomando en consideración que como resultado del fin público que en principio, persiguen los actos administrativos, estos se presumen dictados en apego al ordenamiento jurídico. Derivado de lo expuesto, cada pliego de condiciones se entiende circunscrito a los principios de contratación administrativa, y en general al ordenamiento jurídico. No obstante, el propio ordenamiento jurídico, a sabiendas de que las conductas administrativas no en todos los casos son precedidas de los estudios de rigor, necesarios y suficientes para garantizar su apego integro a nuestro sistema de normas vigente, prevé la posibilidad a los sujetos particulares de desvirtuar dicha presunción. Para ello el objetante, deberá realizar un ejercicio tendiente a cuestionar y evidenciar que el acto recurrido es contrario a los principios rectores de la contratación administrativa. En ese mismo sentido el mencionado artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), es sumamente claro al determinar que quien acciona en la vía administrativa a través del recurso de objeción, tiene la carga de la prueba, de manera que debe presentar, aportar y fundamentar debidamente la prueba correspondiente, a fin de demostrar que el bien o servicio que ofrece satisface las necesidades de la Administración, así como comprobar las infracciones que se le imputan al cartel, las violaciones a los principios de contratación administrativa o quebranto a cualquier regla de procedimiento o del ordenamiento en general. De conformidad con lo anterior, este Despacho procederá a rechazar el recurso en cuyos extremos no se acrediten adecuadamente las razones por las cuales solicita la modificación del pliego cartelario. En ese sentido, no resulta suficiente con que el objetante motive su pretensión únicamente en que se permita la participación del equipo o sistema que pretende ofrecer. Contrariamente, debería incluirse una adecuada relación entre las modificaciones solicitadas, la documentación o prueba aportada y las violaciones imputadas al cartel. De manera tal, que no solo se demuestre la calidad y eficiencia del equipo o sistema que se pretende ofertar, 3

4 sino que también se demuestre que cumple a cabalidad con los requerimientos y necesidades de la administración a efectos de satisfacer el interés público (...)" Ahora bien, para efectos del argumento expuesto debe señalarse en primer lugar, que en materia de objeciones, no puede pretenderse que el pliego de condiciones es el que debe adaptarse a las necesidades de un oferente, motivo por el cual siendo que existe una presunción de validez del contenido cartelario, cualquier petición de un potencial oferente tendente a solicitar una variación del pliego cartelario, debe proveerse de la debida fundamentación, demostrando mediante argumentos contundentes y prueba fehaciente, que la redacción del cartel, limita de manera injustificada por ejemplo la libre participación o los demás principios de la contratación administrativa. En el presente apartado del recurso, se tiene que la recurrente se limita a indicar, que según su criterio, los procesadores AMD no pueden tener una memoria cache en L3 de 6 MB y que por ende, estima que debe rebajarse este requisito a 4 MB, no obstante omite desarrollar en su recurso las razones por las cuales llega a dicha conclusión, aportando prueba documental pero que tampoco resulta concluyente en su alegato, sobre la que vale decir, no se indica con claridad la fuente de consulta, y de qué forma se liga ella con su argumento. En otras palabras, lo dicho por la recurrente, se queda en una mera aseveración de su parte, en tanto más allá de señalar la supuesta falta del cartel, no logra demostrar mediante argumentos contundentes o mediante prueba pertinente, que el cartel limite la participación de manera injustificada, sea porque su efectivamente llegue a demostrar con un procesador con una memoria cache de 6 MB es un de imposible cumplimiento o no existe en el mercado, o bien, que dicha capacidad solo es viable a través de un proveedor específico, sin que esta capacidad sea necesaria para los fines de la Administración. Con respecto a la prueba aportada, como se indicó, no basta con que esta se anexe al recurso, sino que además, debe relacionar sus argumentos a esa documentación, demostrando de qué forma a través de la información aportada se puede probar su argumento, es decir con relación al caso concreto, la recurrente debió indicar de qué forma o en dónde de esa prueba aportada, se extraía de manera contundente su argumento, ejercicio que no fue realizado por la recurrente en su recurso. Asimismo, observa este Despacho que existen incongruencias en el argumento de la recurrente, en tanto, si bien inicialmente indica que los procesadores AMD no tienen memoria de 6 MB de cache, posteriormente indica que ( ) Como ha sido objetado ya de previo en este concurso, aunque AMD tiene otra familias como la FX que vienen hasta de 8 MB de cache ( ). Así pues, el propio recurrente, reconoce la existencia de 4

5 5 procesadores marca AMD con una memoria cache, inclusive superior a los 6 MB. Así pues, tal y como se indicó anteriormente, y dado que no basta en el recurso de objeción hacer un señalamiento respecto a la presunta ilegalidad o ilegitimidad de una cláusula cartelaria, sino que es necesario que unido a ese planteamiento debe lograr demostrarse de manera fehaciente su dicho, se desprende del recurso incoado, que este ejercicio de fundamentación, no fue realizado por la recurrente. Asimismo, la Administración, como conocedora de sus necesidades ha explicado las razones por las cuales considera pertinente que se mantenga la redacción actual del cartel, sin que la recurrente como se indicó, haya logrado desvirtuarla. Por todo lo anteriormente dicho, se rechaza de plano el recurso en este extremo. b) Sobre la certificación EPEAT. La objetante indica que adicionalmente la Marca EPEAT es una referencia y por ende, no puede ser de admisibilidad según lo indicado en el artículo 52 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Indica que es un error afirmar que EPEAT sea una certificación, dado que por el contrario, esta es solo una declaración de conformidad. Por lo que pide que si se persiste en mantener una declaración de conformidad que en Costa Rica sea cero, no se le otorgue el rango de certificación, ya que estima que EPEAT no certificada nada, ni siquiera en Costa Rica, sino se acepta una declaración de conformidad del fabricante, esté o no en el web excluyente solicitado, indica que el mismo caso ocurre con Energy Star. La Administración respondió el recurso en los términos generales expuestos en el punto II. a) de la presente resolución. Criterio de la División: En la resolución R-DCA de las catorce horas cincuenta minutos del veintiuno de enero de dos mil quince, en atención a un recurso de objeción presentado por la empresa aquí recurrente, este órgano contralor indicó: ( ) i) Sobre el recurso de Tecnocómputo NV S.A. 1) Sobre la certificación EPEAT Gold del monitor y del CPU: La objetante indica que el pliego de condiciones exige que tanto el monitor como el CPU, deben estar certificados EPEAT Gold, no obstante, considera que esta cláusula, según resoluciones de la Contraloría, violenta artículos de la Ley de Contratación Administrativa, en tanto se trata de un aspecto de mera conveniencia y no es aceptable que el mismo se exija como un requisito de admisibilidad. Señala que es comprobable en el mismo sitio del EPEAT, que esta declaración de conformidad es por país, como el mismo EPEAT indica, es solo válida para cada país, pues las condiciones de verificación son diferentes por país y al revisar productos EPEAT para Costa Rica, se percató que hay cero productos declarados de conformidad, además de que EPEAT no certifica sino que los fabricantes pagan de dos mil a cinco mil dólares y declaran sus productos. Por lo tanto, objeta que dicho requerimiento sea abierto y no restrictivo, dado que considera, que al abrir el requerimiento y

6 ponerlo como preferible, no solo permitiría participar a su representada, sino a muchas otras empresas. Considera que con la redacción actual del cartel se violenta el principio de libre concurrencia y el principio de igualdad de trato entre posibles oferentes. La Administración indica que se considera de recibo la observación de la empresa y se modificara ese ítem dentro de las líneas del cartel. Criterio de la División: El artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, impone al objetante el deber de fundamentar la impugnación que realice de un recurso de objeción, lo cual implica no solo hacer un señalamiento respecto a la presunta ilegalidad o ilegitimidad de una cláusula cartelaria, sino que unido a ese planteamiento debe desarrollarse el argumento con la claridad requerida para demostrar precisamente esta, aportando cuando así corresponda, la prueba respectiva. Esta fundamentación exige, que el objetante debe demostrar que lo solicitado por la Administración en el pliego de condiciones, limita de manera injustificada la libre participación en el concurso, afecta otros principios de la contratación administrativa o bien, quebranta normas de procedimiento o del ordenamiento jurídico general. Por otra parte, debe tenerse presente además, que el recurso de objeción no constituye un mecanismo para que un determinado proveedor procure ajustar el cartel de un concurso a su particular esquema de negocio o características del objeto que comercia, pues de ser así estaríamos subordinando el cumplimiento del interés público al interés particular. Para el presente caso y, si bien se observa una debilidad en el escrito del objetante de acuerdo a lo anteriormente explicado, la Administración decide allanarse y aceptar la modificación solicitada por la recurrente. Así las cosas, visto el allanamiento de la Administración, se declara con lugar este extremo del recurso, en el entendido que para allanarse a lo pretendido por la recurrente, la Administración como conocedora de su necesidad- ha analizado y valorado detenidamente lo expuesto por la recurrente ( ). De lo anterior, puede concluirse que el punto que ahora recurre la objetante, se trata de un tema similar, al que ya fue analizado por este órgano contralor. Asimismo, no observa este Despacho, que en el pliego de condiciones actualizado, se haga referencia a la exigencia de presentar certificación EPEAT, inclusive, para la resolución anteriormente mencionada, la Administración se allanó respecto a lo pedido por la recurrente, decidiendo eliminar este requisito, que como se indicó, no se observa que subsista en la presente versión del cartel. Así las cosas, siendo que lo que la objetante cuestiona es un requisito cartelario que no se visualiza actualmente en el cartel, procede rechazar de plano el recurso en este extremo, por no existir en el pliego, el requerimiento que reclama la objetante. Asimismo, en relación con el cuestionamiento que realiza sobre la certificación Energy Star, además de encontrarse notoriamente falto de fundamentación, el mismo ya se encuentra precluido, por cuanto, si la objetante tenía alguna inconformidad con el requerimiento en cuestión, debió recurrirlo en el momento procesal oportuno y no en este estadio procesal, en el 6

7 7 cual, dicho requerimiento del cartel, ha adquirido firmeza. Se concluye la preclusión del apartado en cuestión, en tanto el pliego de condiciones del proceso de objeciones al mismo cartel, antes analizado por este despacho, se hacía el requerimiento de esta certificación (folio 33 vuelto del expediente del procedimiento de objeción anterior) y por lo tanto al haberse consolidado este requisito en la presente versión del cartel, debe rechazarse este punto de su recurso, por encontrarse precluido POR TANTO Con fundamento en lo arriba señalado y lo dispuesto por los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 81 de la Ley de Contratación Administrativa y 170 y 172 de su Reglamento, se resuelve: 1) Rechazar de plano, el recurso de objeción interpuesto por TECNOCOMPUTO NV S.A., en contra de las modificaciones al cartel de la Licitación Pública No. 2014LN PROV promovida por el PODER JUDICIAL para la contratación de arrendamiento de 2500 microcomputadoras.2) Se da por agotada la vía administrativa NOTIFÍQUESE Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado Marco Antonio Loáiciga Vargas Fiscalizador Asociado MALV/yhg NI: NN: (DCA ) Ci: Archivo central G: