R-DJ CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

Transcripción

1 R-DJ CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División Jurídica. San José, a las diez horas del veintiseis de agosto del dos mil diez Recurso de objeción interpuesto por Comercializadora FERALI S.A. en contra del cartel de la Licitación Pública 2010LN UL, promovida por el Instituto Nacional de Seguros para la Contratación de servicios para la confección, suministro, colocación de prótesis, guantes cosméticos, ortesis y otros I.- POR CUANTO: Tal y como se indicó en el auto de las nueve horas con treinta minutos del dieciséis de agosto del dos mil diez, mediante el cual se le confirió audiencia especial a la Administración sobre el recurso incoado, la empresa recurrente remitió dos escritos interponiendo el recurso de objeción. El primero de ellos suscrito por el señor Fernando Villanea Cordero (hora y fecha de ingreso: 13:58 horas del 11 de agosto del 2010) en su calidad de representante legal de la empresa y el segundo por parte de Alina Villanea Bulgarelli (hora y fecha de ingreso: 15:56 horas del 11 de agosto del 2010) también en carácter de representante legal de la empresa. Ambos escritos son similares y la única diferencia radica en cuanto a que, al momento de exponer sus alegatos en relación con los criterios de desempate, luego de expresarse en ambos recursos lo siguiente: ( ) la contratación no es exclusiva para la confección, suministro, colocación de prótesis, guantes cosméticos, ortesis, que requieren de un técnico diestro y capacitado en la materia, sino que también requiere de: ( ), se procede a adjuntar una lista de suministros. En el caso del segundo escrito ingresado, la lista de suministros es la siguiente: Mangas de suspensión para Rodilla, Mangas de elastómetro para Rodilla, Guante cosmético para arriba de codo, Guante cosmético por debajo de codo. Mientras tanto en el primer escrito presentado, además de los suministros citados en el segundo escrito, se estipularon los siguientes: Cobertor para pie protésico y Linners para prótesis definitiva para debajo de rodilla. Por ende, el recurso interpuesto en ambos escritos, se procede a resolver en este mismo acto II.- POR CUANTO: Sobre la legitimación de los recurrentes. El numeral 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, define los presupuestos de legitimación que deben cumplir los recurrentes a efectos de interponer un recurso de objeción al cartel. En este caso, en lo que respecta a la legitimación, la empresa recurrente manifiesta que el objeto de la presente licitación, forma parte del giro comercial de su empresa, de tal forma que ostentan suficiente legitimación para recurrir el cartel de la contratación de marras II. POR CUANTO: Sobre el fondo. El cartel indica lo siguiente: ( ) 1. Registro de diferentes suministros prescritos en el año 2009.

2 2 Cantidad Descripción 24 Prótesis definitiva por debajo de rodilla 09 Prótesis definitiva por arriba de rodilla 17 Prótesis definitiva debajo de codo 05 Prótesis definitiva arriba de codo 02 Prótesis definitiva para amputación de pie 02 Prótesis definitiva bilateral de manos 02 Prótesis definitiva de miembro superior 02 Prótesis provisional para arriba de rodilla 20 Mangas de suspensión para Rodilla 19 Mangas de elastómero para Rodilla 21 Zapatos ortopédicos modificados (pares) 05 Medias con gel para prótesis de rodilla 01 Guante para amputación parcial de mano 01 Guante para amputación parcial de pie 01 Guante cosmético para arriba de codo 02 Guante cosmético por debajo de codo 02 Órtesis larga para miembro inferior 03 Órtesis corta para miembro inferior 02 Ortesis bilateral para miembro inferior 09 Pie protésico 09 Cobertor para pie protésico 04 Linners para prótesis definitiva para debajo de rodilla ( ) / CUADRO DE CALIFICACION (TABLA PARA VALORACION DE OFERTAS): Para seleccionar la oferta más conveniente a los intereses de la Institución y acorde con lo indicado en el Artículo Nº55 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, a las ofertas que cumplan con los requisitos formales y técnicos requeridos se les aplicará el siguiente criterio de evaluación. / A. EXPERIENCIA DEL PERSONAL TÉCNICO PROPUESTO POR EL OFERENTE (30 puntos máximo): Se asignará tres (03) puntos hasta un máximo de 30 puntos por cada año de experiencia demostrada en la confección de prótesis y ortesis de los técnicos propuestos por el oferente. / La experiencia a considerar, es aquella acumulada por los técnicos posterior a su incorporación al Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica y a partir de 1 año mínimo de experiencia. / Notas importantes: 1. Si los técnicos han desarrollado su experiencia con el Oferente que somete su oferta, éste deberá rendir declaración jurada referente a los años de experiencia de aquellos. 2. Si la experiencia del o los técnicos propuestos ha sido obtenida en entidades públicas o privadas, el oferente deberá aportar un listado con el nombre de dichas entidades y los períodos en el que ese recurso humano brindó o brinda el servicio, y declarar bajo la gravedad de juramento que la información contenida en el listado es verídica. 3. Si el

3 3 oferente propone a varios técnicos la experiencia a evaluar será determinada por promedio simple considerando únicamente a los técnicos que rebasen 1 año de experiencia. / C. CAPACITACION DEL PERSONAL TECNICO PROPUESTO POR EL OFERENTE (Máximo 30 puntos). / Se asignará hasta un máximo de 30 puntos por la capacitación recibida en el campo de prótesis y ortesis por los técnicos propuestos. / Se asignará 6 puntos por cada diploma aportado (copia de certificaciones y /o constancias, títulos de las universidades o instituciones donde cursaron y concluyeron los estudios), en caso de entidades extranjeras, deben ser reconocidos, autenticados y traducidos oficialmente según el caso. / Si el oferente propone a varios técnicos, la capacitación será determinada por promedio simple. ( ) / Criterios de desempate: En caso de presentarse un empate en la calificación, se utilizará como criterio la diferencia de puntaje en el criterio de evaluación, de manera independiente, de acuerdo con el siguiente orden: 1. Experiencia del oferente en el mercado nacional. / 2. Experiencia del personal técnico propuesto por el oferente. / 3. Capacitación del personal técnico propuesto por el oferente. ( ) (El resaltado corresponde al original). La empresa objetante, aduce que a partir de las cláusulas citadas, se denota que la contratación no es exclusiva para la confección, suministro, colocación de prótesis, guantes cosméticos, ortesis, que requieren de un técnico diestro y capacitación en la materia, sino que también se requiere de: Mangas de suspensión para Rodilla Mangas de elastómero para Rodilla Zapatos ortopédicos modificados (pares) Medias con gel para prótesis de rodilla Guante cosmético para arriba de codo Guante cosmético por debajo de codo Cobertor para pie protésico Linners para prótesis definitiva para debajo de rodilla Consideran que dichos suministros, no requieren de personal técnico especializado, por lo que se violan los principios de igualdad de trato y libre concurrencia, por cuanto el pliego cartelario, mezcla los requerimientos por igual, siendo los mismo muy diferentes entre sí, sobretodo los mencionados anteriormente, para los cuales su empresa es distribuidor a nivel nacional y proveedor de la Administración licitante, por lo que mantenerlos en el cartel, lesiona su interés en participar y el de cualquier otro potencial participante. Al respecto, solicitan que el cartel sea modificado, para que se excluyan los requerimientos en cuestión, del cuadro de calificación, y en lugar de considerar estos aspectos, se califique exclusivamente la experiencia en el mercado en la distribución de dichos productos, siendo también importante que para estos en particular se califique la garantía adicional que se podría proponer. La Administración por su parte, manifiesta que en relación con la afirmación de la empresa recurrente, en cuanto a que no todos los

4 4 suministros enlistados en el cartel requieren de personal técnico especializado, sostiene que les asiste parcialmente razón, por cuanto de todos los productos revisados, únicamente los denominados, mangas de suspensión y medias con gel para prótesis de rodilla pueden ser suministradas por proveedores no especializados, siendo conveniente, la debida asesoría técnica para la verificación de medidas y calidades que solicite la Administración. No obstante, para los demás artículos descritos, consideran que si se requiere el concurso de personal calificado (técnico y protesistas), según las siguientes consideraciones expuestas en el oficio SEOP del 17 de agosto del 2010 del Departamento de Servicios de Operaciones de la Dirección INS Salud: ( ) Mangas de elástromeros para rodilla o linners: Deben ser evaluados por técnicos protesistas quienes son los que saben definir las medidas, tipo de acolchamientos, materiales con las que se confeccionan, cuidados, aplicación, ya que tales accesorios forman parte esencial del sistema de suspensión de la prótesis, tanto así que si el técnico protésico no sabe ajustar adecuadamente el soket cuando entrega las mangas o linners, los mismos pueden llegar a deteriorarse prematuramente, no ser los adecuados y causar lesiones al usuario, además se debe contar con el conocimiento técnico para realizar los ajustes pertinentes. / Guantes cosméticos por arriba y debajo de codo y cobertores para pie protésico: En ambos casos es de suma importancia el criterio técnico experto para poder entregar el implemento que se ajuste a la prótesis específica de un paciente. / En ese orden de ideas, el técnico protesista solicita los cobertores en base a las calidades del pie que tiene la prótesis, mientras que los guantes cosméticos y los guantes bajo medida, requieren de la intervención del protesista para establecer el adecuado ajuste a la mano protésica en punto a las medidas idóneas, las características de color y calidad de acuerdo a la actividad del paciente. / Zapatos ortopédicos: Deben ser realizados por personas capacitadas que, más allá de poseer experiencia en la confección de calzado, deben tener los conocimientos para realizar los ajustes, toma de moldes de yeso en amputaciones parciales o deformidades severas de pies que requieren apoyo para la marcha adecuada o funcional. / A tales pacientes no se les puede adaptar zapatos ortopédicos corrientes que pueden poner en riesgo la condición del paciente y empeorar su estado de salud, o bien alterar su condición emocional al impedir su reintegro laboral satisfactorio ( ). En esos términos, aceptan parcialmente el recurso en cuanto a que para expender mangas de suspensión y medias con gel, no es indispensable la presencia de personal técnico en prótesis. Sin detrimento de lo anterior, solicitan que se rechace el recurso en los referente a los restantes implementos para los cuales si se requiere de la participación de personas técnicas en el tema de las prótesis. De esa forma, proceden a modificar el cartel de conformidad con los argumentos expuestos. Criterio del Despacho. Concretamente, el recurso de apelación en conocimiento, se origina en que la

5 5 empresa recurrente considera que para la confección, suministro y colocación de las siguientes provisiones no se requiere de un técnico especializado: a) mangas de suspensión para rodilla, b) mangas de elastómero para rodilla, c) zapatos ortopédicos modificados (pares), d) medias con gel para prótesis de rodilla, e) guante cosmético para arriba de codo, f) guante cosmético por debajo de codo, g) cobertor para pie protésico, e) linners para prótesis definitiva para debajo de rodilla y f) linners para prótesis definitiva para debajo de rodilla. No obstante, la Administración al momento de contestar el recurso, acepta que únicamente para: a) las mangas de suspensión y b) las medias con gel para prótesis de rodilla, no se requiere de profesionales especializados para su suministro. En ese sentido, proceden a modificar el cartel exclusivamente para lo referente a esos dos suministros, dejando sin modificación alguna los restantes. De manera tal, que con respecto a los suministros para los cuales considera que sí resulta indispensable la participación de personal especializado, presenta las razones técnicas de esa determinación. Ahora bien, partiendo de ese escenario fáctico, se procede a resolver el recurso de objeción incoado. Este Despacho, no tiene ninguna reserva con respecto a avalar el allanamiento parcial de la Administración, tomando en consideración que dentro del ejercicio de sus facultades discrecionales y con fundamento en el criterio técnico del Departamento de Servicios de Operación de la Dirección INS Salud, es que determina conveniente modificar el cartel en cuanto a: a) las mangas de suspensión y b) las medias con gel para prótesis de rodilla. Sin detrimento de lo anterior, es preciso aclarar que la responsabilidad por pertinencia técnica de la modificación planteada es de exclusiva responsabilidad de la Administración. Por otra parte, en cuanto a los demás suministros para los cuales la Administración determina que se debe rechazar el recurso, corresponde analizar los argumentos de la empresa recurrente y su fundamentación así como la explicación brindada por parte de la Administración para mantener las condiciones cartelarias para estos suministros. Sobre el particular, se debe señalar que el recurso de objeción al cartel se brinda como una oportunidad procesal para que eventuales interesados en participar en los procedimientos de contratación administrativa soliciten la remoción de cualquier obstáculo cartelario que estimen como una limitante a sus posibilidades de participación, y a la vez para coadyuvar con la Administración en la formulación y depuración del pliego de condiciones. Al tenor de lo dispuesto en el numeral 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), dicha gestión debe indicar las infracciones precisas que se le imputan al cartel, con señalamiento de las violaciones de los principios o normas propias de la contratación administrativa. De previo a proceder a realizar cualquier análisis de los argumentos vertidos y a efectos de resolver la presente objeción, es preciso recordar el criterio reiterado de esta Contraloría General, considerando que la Administración licitante se constituye en la instancia que mejor conoce las necesidades

6 6 que pretende satisfacer, por lo tanto, es la llamada a establecer los requerimientos cartelarios bajo su potestad discrecional y atendiendo a la satisfacción del interés público. Como consecuencia de lo anterior, existe una presunción de validez que cobija la decisión administrativa al momento de elaborar el cartel, sobre la cual no resulta factible que este Despacho pueda imponer, sin una justificación técnica y jurídica categórica, la adquisición de otro bien, distinto al que consta en el pliego cartelario. Como muestra de lo anterior, se puede observar el razonamiento expuesto por este órgano contralor en cuanto a que: (...) si la Administración ha determinado una forma idónea, específica y debidamente sustentada (desde el punto de vista técnico y tomando en consideración el respecto al interés general) de satisfacer sus necesidades, no pueden los particulares mediante el recurso de objeción al cartel pretender que la Administración cambie ese objeto contractual, con el único argumento de que ellos tienen otra forma para alcanzar similares resultados. Permitir esa situación cercenaría la discrecionalidad administrativa necesaria para determinar la mejor manera de satisfacer sus requerimientos, convirtiéndose de esa forma, los procedimientos de contratación administrativa en un interminable acomodo a las posibilidades de ofrecer de cada particular. Es claro que no se trata de limitar el derecho que tienen los potenciales oferentes de objetar aquellas cláusulas o condiciones que de alguna manera le restrinjan su derecho a participar en un concurso específico, pero tampoco puede llegarse al extremo de obligar a la Administración a seleccionar el objeto contractual que más convenga a un oferente ( ) (RC de las 11:00 horas del 18 de setiembre del 2000). Visto lo anterior, el objetante que pretenda obtener un resultado favorable a raíz de su recurso de objeción, cuestionando requerimientos cartelarios, deberá reflejar en su escrito al menos los argumentos suficientes para acreditar que no existe justificación técnica, legal o financiera alguna por parte de la Administración para esa exigencia. Lo anterior, tomando en consideración que como resultado del fin público que en principio, persiguen los actos administrativos como se indicó anteriormente- estos se presumen dictados en apego al ordenamiento jurídico. Derivado de lo expuesto, se debe recordar, que si bien cada pliego de condiciones se entiende circunscrito a los principios de contratación administrativa, y en general al ordenamiento jurídico, el propio ordenamiento jurídico, a sabiendas de que las conductas administrativas no en todos los casos son precedidas de los estudios técnicos de rigor, necesarios y suficientes para garantizar su apego integro a nuestro sistema de normas vigente, prevé la posibilidad de desvirtuar dicha presunción, a través del recurso de objeción. Evidentemente, si al objetante le corresponde desvirtuar esa presunción, será sobre éste que pesa la carga de la prueba, por lo que deberá realizar un ejercicio tendiente a cuestionar y evidenciar que el acto recurrido es contrario a los principios rectores de la contratación administrativa. En esos mismos términos, se refiere

7 7 el mencionado artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), al determinar que quien acciona en la vía administrativa a través del recurso de objeción, tiene la carga de la prueba, de manera que debe presentar, aportar y fundamentar debidamente sus argumentos, a fin de demostrar que el bien o servicio que ofrece satisface las necesidades de la Administración, así como comprobar las infracciones que se le imputan al cartel, las violaciones a los principios de contratación administrativa o quebranto a cualquier regla de procedimiento o del ordenamiento en general. De conformidad con lo anterior, resulta evidente que el recurso de objeción interpuesto en esta oportunidad por la empresa Comercializadora FERALI S.A., carece de una debida fundamentación, al no acreditar adecuadamente las razones por las cuales solicita la modificación del pliego cartelario. En ese sentido, no resulta suficiente con que el objetante motive su pretensión únicamente en su mero decir con respecto a que la contratación además de la confección, colocación de prótesis, guantes cosméticos y ortesis que si requieren de un personal técnico diestro y capacitado en la materia, también requiere de otros suministros que ( ) no requieren de tal personal técnico especializado ( ). Particularmente, sobre este argumento, la empresa recurrente no aporta documento probatorio alguno, no brinda mayor detalle o explicación, lo que hace imposible el análisis de sus alegatos de frente a la presunción de validez del acto administrativo. En ese sentido, se echa de menos, la inclusión de una adecuada relación entre las modificaciones solicitadas, la documentación o prueba aportada y las violaciones imputadas al cartel. Contrariamente, la Administración aporta un criterio técnico del Departamento de Servicios de Operación de la Dirección INS Salud, que sirve como sustento de la decisión administrativa, de mantener invariable el pliego en cuanto a los siguientes suministros: a) mangas de elastómero para rodilla, b) zapatos ortopédicos modificados (pares), c) guante cosmético para arriba de codo, d) guante cosmético por debajo de codo, e) cobertor para pie protésico, f) linners para prótesis definitiva para debajo de rodilla y g) linners para prótesis definitiva para debajo de rodilla. De cara a resolver el recurso interpuesto, el criterio de este Despacho ha sido categórico al señalar que no es factible pretender obtener un resultado favorable de un recurso de objeción por considerar que existe una trasgresión al principio de igualdad y libre competencia al limitarse la participación, sin que la empresa recurrente presente la prueba idónea que respalde sus argumentos o brinde un mayor detalle y argumentación suficiente al respecto. De las consideraciones expuestas, se concluye que no es procedente la modificación del pliego cartelario de acuerdo a lo solicitado, razón por la cual se impone declarar con lugar el recurso en cuanto a: a) las mangas de suspensión y b) las medias con gel para prótesis de rodilla, en virtud del allanamiento de la Administración y rechazar de plano por falta de fundamentación, los restantes

8 8 POR TANTO De conformidad con lo expuesto y con fundamento en lo que disponen los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política; 81, 82 y 83 de la Ley de Contratación Administrativa, 165,170 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa se resuelve: 1) Declarar parcialmente con lugar el recurso de objeción al cartel interpuesto por Comercializadora FERALI S.A. en contra del cartel de la Licitación Pública 2010LN UL, promovida por el Instituto Nacional de Seguros para la Contratación de servicios para la confección, suministro, colocación de prótesis, guantes cosméticos, ortesis y otros. 2) Proceda la Administración a incorporar en el cartel de la presente licitación los cambios analizados en la parte considerativa de esta resolución, los cuales deberá poner en conocimiento de los interesados NOTIFIQUESE Lic. Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado Lic. Alfredo Aguilar Arguedas Fiscalizador Asociado AAA/fjm NN: (DJ ) NI: 15367, 15595, G: