R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las once horas del seis de setiembre del dos mil trece Recurso de objeción interpuesto por Kendall Innovadores en Cuidados al Paciente S.A., en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2013LN , promovida por el Hospital San Juan de Dios de la Caja Costarricense del Seguro Social para la adquisición Sonda nelaton y mallas para eventraciones I. POR CUANTO: Que Kendall Innovadores en Cuidados al Paciente S.A presentó el 23 de agosto del 2013 recurso de objeción II. POR CUANTO: Que mediante auto de las 14:00 horas del 26 de agosto del 2013 se otorgó audiencia especial a la Administración licitante. Dicha audiencia fue atendida mediante oficio No. SCASC de fecha 28 de agosto del III. POR CUANTO: En el procedimiento se han observado la disposiciones legales respectivas IV. POR CUANTO: Sobre la fundamentación del recurso. El recurso de objeción al cartel es el medio mediante el cual los potenciales oferentes interesados en participar en un procedimiento de contratación administrativa solicitan eliminar o modificar aspectos del pliego de condiciones que consideren limita la libre participación o que violentan normas o principios de la contratación administrativa. De conformidad con lo establecido en el artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), el recurso de objeción debe indicar las infracciones precisas que le imputa al cartel con señalamiento de las violaciones de los principios fundamentales de la contratación administrativa, a las reglas de procedimiento o en general el quebranto de disposiciones expresas del ordenamiento que regula la materia. Tomando en consideración lo anterior, y de previo a resolver sobre los argumentos alegados en el escrito de objeción interpuesto, es preciso señalar lo indicado por esta Contraloría General de la República al respecto. Así, en la resolución R-DCA de las once horas del veintinueve de octubre del dos mil ocho, indicó: La Administración Licitante, se constituye en el ente que mejor conoce las necesidades que pretende satisfacer, por tanto es, la llamada a establecer los requerimientos cartelarios bajo su potestad discrecional y atendiendo al interés público. Como consecuencia de lo anterior, no resulta factible que este Despacho pueda imponer, sin justificación técnica y jurídica categórica, la adquisición de otro equipo diferente al que consta en el pliego cartelario. ( ) el objetante que pretenda obtener un resultado favorable a raíz de su recurso de objeción, cuestionando requerimientos cartelarios, deberá reflejar en su escrito al menos los argumentos suficientes para acreditar que no existe justificación

2 2 técnica, legal o financiera alguna por parte de la Administración para esa exigencia. Lo anterior, tomando en consideración que como resultado del fin público que en principio, persiguen los actos administrativos, estos se presumen dictados en apego al ordenamiento jurídico. Derivado de lo expuesto, cada pliego de condiciones se entiende circunscrito a los principios de contratación administrativa, y en general al ordenamiento jurídico. No obstante, el propio ordenamiento jurídico, a sabiendas de que las conductas administrativas no en todos los casos son precedidas de los estudios de rigor, necesarios y suficientes para garantizar su apego integro a nuestro sistema de normas vigente, prevé la posibilidad a los sujetos particulares de desvirtuar dicha presunción. Para ello el objetante, deberá realizar un ejercicio tendiente a cuestionar y evidenciar que el acto recurrido es contrario a los principios rectores de la contratación administrativa. En ese mismo sentido el mencionado artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), es sumamente claro al determinar que quien acciona en la vía administrativa a través del recurso de objeción, tiene la carga de la prueba, de manera que debe presentar, aportar y fundamentar debidamente la prueba correspondiente, a fin de demostrar que el bien o servicio que ofrece satisface las necesidades de la Administración, así como comprobar las infracciones que se le imputan al cartel, las violaciones a los principios de contratación administrativa o quebranto a cualquier regla de procedimiento o del ordenamiento en general. De conformidad con lo anterior, esta División procederá a rechazar los extremos del recurso donde no se fundamenten ni se acrediten adecuadamente las razones por las cuales se solicita la modificación del pliego cartelario. En ese sentido, no resulta suficiente para decretar la modificación del cartel que el objetante motive su pretensión únicamente para que se permita la participación del equipo o servicio que pretende ofrecer. Contrariamente, debe incluirse una adecuada relación entre las modificaciones solicitadas, la documentación o prueba aportada y las violaciones imputadas al cartel, para llevar al convencimiento que el cartel impide arbitrariamente la participación de potenciales oferentes. El razonamiento antes expuesto se constituye en la motivación de este órgano contralor, cada vez que en la presente resolución se acuse falta de fundamentación en los argumentos del objetante V. POR CUANTO: Sobre el fondo. 1) Sobre el ítem 3. La objetante alega que para el ítem No.3 Código de la CCSS Malla para corregir eventraciones tamaño 20cmx30cm+/-5 cms, las medidas solicitadas para dicho ítem son iguales a las medidas que indica el ítem 2 por lo que solicita se aclare sí están correctas la medidas requeridas, ya que la diferencia de más menos 5cms no tiene significancia clínica. La Administración señala que la diferencia de medidas se debe a que a nivel de la

3 3 CCSS se tienen códigos con medidas preestablecidas. Asimismo, indica que efectivamente con lo expuesto para el ítem # 2 y # 3 en cuanto medidas vienen siendo muy parecidos, pero realmente debe decirse: malla para corregir eventraciones de 15 cm x cm, rectangular. Criterio de la División. En relación con lo manifestado por la recurrente, este órgano contralor estima que lo planteado constituye una aclaración al cartel y consecuentemente, en vista de que el artículo 60 del RLCA dispone que las aclaraciones a solicitud de parte, deberán ser presentadas ante la Administración ( ), por lo que procede el rechazo del recurso de objeción en cuanto a este extremo. No obstante, la Administración al contestar el recurso de objeción sobre este punto realizó la aclaración solicitada, por lo que deberá estarse a dicha aclaración. 2) Para el ítem 4. La objetante alega que para el ítem 4 Código de la CCSS Malla para corregir eventraciones tamaño 30cm x 30cm +/- 5 cms, el tamaño que se solicita podría ser insuficiente para cubrir hernias de mayor rango de 30 cm. Dado que los dos ítemes anteriores (ítems 2 y 3) solo cubren defectos de 20 cm a 30 cm, ya sea que se coloque de forma paralela y/o transversal, se estaría limitando el área de cobertura y exponiendo al paciente a posibles recurrencias del daño de la pared abdominal. Asimismo señala que recomendaciones de la práctica indican que se debe dejar una cobertura de al menos 5 cms en exceso del límite o borde del defecto, en vista de lo cual considera que este ítem podría no cubrir las necesidades de hernias de mayor tamaño a 30 cm. En vista de lo cual solicita se modifique el tamaño de manera que se lea: 30 cm (+/- 7cm) x 28cm (+/-5cm). La Administración indica que las diferencia de medidas se debe a que a nivel de la CCSS se tienen códigos con medidas preestablecidos y que acepta variar la medida de la siguiente manera malla para corregir eventraciones de 30 2 cm x cm, rectangular. Criterio de la División. Este órgano contralor considera que la pretensión de la recurrente de solicitar que se varíen las medias definidas por la Administración para el ítem 4, carece de la debida fundamentación requerida en el artículo 170 del Reglamento de la Ley de Contratación Administrativa; toda vez que, la solicitud de modificación se basa únicamente en la presunción de que podría ser insuficiente para cubrir hernias de mayor rango de 30 cm. En relación con lo cual se tiene que la Administración es quien conoce sus necesidades y determina los requerimientos del objeto a contratar, siendo el recurso de objeción no un medio mediante el cual los potenciales oferentes busquen adecuar los requerimientos cartelarios al bien o servicio que poseen sino que es un instrumento mediante el cual se advierten de infracciones precisas del cartel a principios fundamentales de la contratación administrativa, a reglas de procedimientos o en general el quebranto de disposiciones expresas del ordenamiento que regula la materia con la debida fundamentación que así lo demuestre.

4 4 Asimismo, la objetante no señala y ni tan siquiera desarrolla o argumenta las razones por las cuáles se debe estipular las medidas 30 cm (+/- 7cm) x 28cm (+/-5cm) específicamente. Por lo que se rechaza por falta de fundamentación el recurso en este extremo. De conformidad con lo expuesto, y pese al rechazo de este punto del recurso, con vista en la respuesta ofrecida por parte de la Administración, se tiene que la modificación propuesta por el Hospital de variar las medidas de las mallas no deriva de este recurso de objeción y en consecuencia se debe considerar dentro de las modificaciones oficiosas que prevé el artículo 60 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y deberá divulgarse por los mecanismos que precisamente prevé ese mismo numeral reglamentario, lo cual se deja bajo su propia responsabilidad. 3) Transparencia y recortable. La objetante señala que la característica que la malla sea transparente es única en el mercado para la compañía que representa este producto, por lo cual no habría una justa competencia real lo cual violenta el principio de igualdad y libre competencia establecido en el artículo 5 de la Ley de Contratación Administrativa. Asimismo, señala que no es recomendable que este tipo de mallas se procedan a recordar debido a que físicamente se altera el producto y se expone el núcleo de la malla el cual es de un material no absorbible. Siendo no absorbible el material del núcleo que quedaría expuesto, es posible que el mismo entre en contacto directo con las vísceras y cause posibles complicaciones a corto plazo en el paciente. Además, manifiesta que para evitar dichas complicaciones derivadas del recorte de mallas es que existen en el mercado diversas compañías que ofrecen mallas de varios tamaños y adecuados para tratamiento del defecto según su dimensión, sin requerir recortar la malla. En vista de lo cual solicita se modifique el cartel para que se indique que la malla puede ser transparente o no y que no es requisito que la malla sea recortable. La Administración señala que las mallas que son transparentes permiten ver donde se aplica la misma en relación al defecto de la hernia. Asimismo, manifiesta que para el cirujano esto facilita el acomodo de la malla, previniendo así una fijación inadecuada en relación al defecto de la pared por lo que la Administración mantiene que la malla debe ser trasparente. Por otra parte, señala que la malla sea recortable tiene muchos beneficios al momento del acto quirúrgico. En ese sentido indica que permite hacer el ajuste necesario del tamaño de la malla con respecto al defecto, por ende no queda redundante, además no se deberá hacer más disección para ampliar la zona donde se desea colocar una malla que no es recortable y esto aumenta la morbilidad en cuanto a formación de liquido seroso que a su vez pueda ser propenso a infecciones post-operatorios, con consecuencias fatales para el paciente. Criterio de la División. De cara a lo alegado por la recurrente este órgano contralor considera que el mismo carece de la debida fundamentación, por cuanto no acredita

5 5 mediante prueba que la característica de que la malla sea transparente sea única en el mercado para una empresa, de hecho la recurrente tan siquiera identifica cual es la única empresa que alega podría cumplir con el requisito solicitado. Por otra parte, la recurrente señala que no es recomendable que las mallas se procedan a recordar pero nuevamente no demuestra mediante prueba los efectos que ocasionarían el eventual recorte de las mallas que logren acreditar su simple dicho, frente a una Administración que como conocedora de sus necesidad mantiene que es necesario para la debida satisfacción de su necesidad que las mallas tengan esta posibilidad de ser recortadas para adecuarse a las medidas que requiere, sin que la recurrente se reitera haya demostrado mediante prueba y con un desarrollo argumentativo que dicha característica sea perjudicial para la salud de los pacientes; más pareciera que la recurrente busca simplemente adecuar el pliego de condiciones al bien que ofrece, lo cual no es de recibo ya que el recurso de objeción no es un mecanismo para que los posibles oferentes adecuen el cartel al bien que pueden ofrecer. En vista de lo cual se rechaza este punto del recurso por falta de fundamentación. 4. Permitirse colocar ambos lados en contacto con las vísceras. La objetante señala que en el pliego de condiciones se solicita que la malla sea colocada en cualquiera de sus lados. En relación con lo cual, la recurrente manifiesta que fabrica mallas que en uno de sus lados incorporan una barrera de colágeno fisiológico durante el proceso post quirúrgico. Lo que en la práctica clínica se requiere para una reparación ventral exitosa es la prevención del contacto del material de la malla directamente con las vísceras, no con la sección parietal. Por ello, la objetante indica que el diseño de las mallas COVIDIEN con la barrera de colágeno de un solo lado permite que esta barrera de colágeno quede hacia el lado de las vísceras y la composición de Physiomesh queda hacia el lado parietal, por lo que concluye que no es necesaria la doble barrera de colágeno a ambos lados. Asimismo, la recurrente indica que el hecho de que la malla Monocryl en ambos lados solamente expone a retardar el proceso de integración y por ende aumenta el riesgo de migración de la malla y expone a riesgo de recurrencias. Además indica que también aumenta un potencial riesgo de adherencias viscerales. Por otra parte, señalan que venga con marcas para orientar al médico se puede hacer con sus mallas cualquier tipo de marca con un marcador quirúrgico estéril si este fuera una necesidad importante para el cirujano. En vista de lo cual, solicita que se modifique el cartel a Que debe de tener al menos un lado con barrera natural o sintética y que pueda ser marcada para orientar al médico cirujano. La Administración manifiesta que las técnicas quirúrgicas han evolucionado de tal manera que hoy día es posible realizar muchos actos quirúrgicos de forma mínimamente invasiva por laparoscopia, y esto representa grandes ventajas para la recuperación de los

6 6 pacientes, asociado a una disminución de la estancia hospitalaria; y hasta el punto de poder ser forma ambulatoria el procedimiento quirúrgico. Asimismo, señala que para poder realizar una reparación de hernia por vía laparoscopia se debe doblar la malla sobre si y pasarlo sobre el puerto de acceso. Una vez adentro de la cavidad abdominal es muy difícil tener que lidiar con que la malla deba ser colocada en una sola posición y esto puede llevar a complicaciones posteriores si se coloca de la forma indebida. Al tener una malla que sea indiferente su colocación de uno u otro lado se elimina esta complicación. Por lo que la Administración señala que mantiene que la malla debe tener la capacidad de poder ser utilizado por ambos lados. Por otra parte la Administración indica en ningún lado aparece el nombre monocryl, aunado a ello señala que la razón de solicitar de que sea compuesta de poliglecaprone es que al ser un monofilamento recude al mínimo las adherencias y facilita la formación de tejido cicatrizal, por lo que mantienen lo solicitado para que sea compuesto de poliglecaprone. Igual forma indica que en ningún lado se establece que venga con marcas para orientar al médico. Criterio de la División. Este órgano contralor, visto el alegato de la recurrente, considera oportuno indicar que la Administración como conocedora de sus necesidades es quien define mediante el cartel, los requerimientos bajo su potestad discrecional y atendiendo al interés público. Frente a lo anterior, el objetante que pretenda una modificación al cartel mediante su escrito de objeción, debe reflejar en su recurso al menos los argumentos suficientes para acreditar que no existe justificación técnica, legal o financiera alguna por parte de la Administración para la exigencia. Partiendo de lo anterior, y considerando que el argumento de la objetante que se permita que la malla tenga al menos un lado con barrera natural o sintética y que pueda ser marcada para orientar al médico cirujano, dicho requerimiento únicamente se basa en que de esta forma es que sus mallas funcionan, lo cual por si solo no constituye un elemento para pretender validamente una modificación del pliego de condiciones. La Administración ha señalado que la posibilidad de que la malla pueda ser utilizada por ambos lados resulta sumamente importante en algunos procedimientos quirúrgicos, sin que la recurrente haya demostrado que su malla puedan suplir de igual forma las necesidades de la Administración, frente a lo cual cabe resaltar lo dicho por el hospital a saber: Una vez adentro de la cavidad abdominal es muy difícil tener que lidiar con que la malla deba ser colocada en una sola posición y esto puede llevar a complicaciones posteriores si se coloca de la forma indebida. En vista de lo cual se rechaza este extremo del recurso por falta de fundamentación. 5) Monocryl. La objetante señala que el monocryl es una marca registrada y es de la casa Johnson & Johnson, y que existen otros materiales similares que tienen mayor experiencia clínica comprobada por lo que solicita que se incluyan otras

7 7 opciones o al menos la inclusión de que sea Barrera SIMILAR al monocryl La Administración indica que en ningún lado aparece el nombre monocryl, en ese sentido indica que la razón de solicitar de que sea compuesta de poliglecaprone es que al ser un monofilamento recude al mínimo las adherencias y facilita la formación de tejido cicatrizal. No obstante, la Administración manifiesta que modificará el pliego de condiciones para que se lea compuesta de poliglecaprone o similar que sea monofilamento. Criterio de la División. Visto el alegato de la recurrente y de la revisión del pliego de condiciones suministrado por la Administración, este órgano contralor no logró determinar alguna referencia a monocryl dentro del clausulado, en vista de lo cual se rechaza este punto del recurso por falta de fundamentación. 6) Experiencia en venta y uso en hospitales públicos. La objetante alega que el producto el cual se menciona y presenta todas las especificaciones dentro del cartel no tiene experiencia tanto en venta y uso en hospitales públicos nacionales y es considera que el desconocimiento por sus usuarios es un factor el cual debemos de objetar debido al principio de igualdad de participación el cual otorga el derecho de otros proveedores de poder ofertar productos de similar o mejores condiciones que si cuentan con dicha experiencia. La Administración señala que en el mundo globalizado en que vivimos hoy día y con la gran cantidad de innovaciones que se dan a nivel mundial, busca siempre algo mejor para sus pacientes, buscando facilidades técnicas y de manipulación, no se justifica seguir utilizando lo que siempre se ha utilizado, a sabiendas como profesionales actualizados de que ya existen productos superiores que ofrecen grandes ventajas tanto para los pacientes como para los cirujanos, las mejores tecnologías van en beneficio de sus pacientes. Criterio de la División. De frente al alegato de la recurrente este órgano contralor considera que la objetante no precisa el objeto de su alegato ya que se limita a indicar que el producto el cual se menciona y presenta todas las especificaciones dentro del cartel no tiene experiencia tanto en venta y uso en hospitales públicos nacionales. En primera instancia no identifica el producto al cual concretamente hace referencia, si es una marca en específico. Asimismo no desarrolla las razones por las cuales considera que se violenta el principio de igualdad de participación, ya que no puntualiza cual es la cláusula o característica que le violenta el principio de participación, ni porque el desconocimiento por sus usuarios es un factor que limita su participación. Por lo que se rechaza por falta de fundamentación este extremo del recurso. 7) Criterio de cirujanos específicos. La objetante solicita la recomendación de los cirujanos usuarios de las mallas que reparan las eventraciones para obtener retroalimentación real de las necesidades del hospital. La Administración no acepta este punto debido a que existen al menos 40 cirujanos diferentes en el hospital y todos tienen criterio. Criterio de la División. Este órgano

8 8 contralor considera que el alegato de la recurrente no constituye un alegato de objeción, sino que el mismo es una recomendación a la Administración para obtener retroalimentación, sin que se indique cuál es la infracción precisa que se le imputa al cartel. Por lo que se rechaza por falta de fundamentación este punto del recurso POR TANTO De conformidad con lo expuesto y con fundamento en las disposiciones de los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 81 de la Ley de Contratación Administrativa; 60, 170 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: 1) RECHAZAR Recurso de objeción interpuesto por Kendall Innovadores en Cuidados al Paciente S.A., en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2013LN , promovida por el Hospital San Juan de Dios de la Caja Costarricense del Seguro Social para la adquisición Sonda nelaton y mallas para eventraciones. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa NOTIFIQUESE Lic. Marco Vinicio Alvarado Quesada Gerente Asociado Licda. Pamela Tenorio Calvo Fiscalizadora PTC//yhg NI: 19968, NN: (DCA ) Ci: Archivo central G: