R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las once horas con siete minutos del diecinueve de marzo del dos mil quince Recursos de objeción interpuestos por las empresas Mercadeo de Artículos de Consumo, S.A. (MERCASA) y Moli del Sur, S.A., en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2015LN , promovida por el Hospital San Juan de Dios, para la compra de toallas de papel para manos RESULTANDO I. Que las empresas Mercadeo de Artículos de Consumo, S.A. (MERCASA) y Moli del Sur, S.A. presentaron ambas en fecha cinco de marzo del año en curso, recursos de objeción en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2015LN II. Que mediante auto de las diez horas cuarenta minutos del seis de marzo de dos mil quince, se otorgó audiencia especial a la Administración licitante, a efecto que se refiriera a los argumentos de los recursos. Dicha audiencia fue atendida mediante oficio SCASC del 11 de marzo del dos mil quince III. Que en el procedimiento se han observado las disposiciones legales respectivas CONSIDERANDO I. Sobre el fondo de los recursos: i) Recurso de objeción interpuesto por Mercadeo de Artículos de Consumo, S.A. (MERCASA). 1) Sobre las dimensiones solicitadas. La objetante señala en su recurso que las dimensiones solicitadas por el cartel en cuanto a la longitud de las toallas de papel para manos, lesionan su derecho a la libre competencia, siendo que su producto reúne todas las características y especificaciones técnicas requeridas, exceptuando únicamente la distancia indicada, lo que le impide participar y ganar el concurso. Añade que el bien que comercia es de primera calidad y cumple con la mayoría de los requisitos solicitados en el pliego cartelario, sin embargo, en cuanto al metraje longitudinal, está por debajo del rango en 9 metros, aspecto que no afecta en nada las propiedades esenciales del mismo. Por lo tanto, adiciona que permitir la modificación de las medidas de 300 metros (+/- ) 20 metros (tal como lo solicita el cartel) a 300 metros (+/-) 30 metros, no genera una ventaja indebida para los otros competidores y por el contrario de igual manera puede satisfacer la necesidad de la Administración. La Administración indica que la dinámica de logística y abastecimiento para todo el Complejo Hospitalario, abarca aproximadamente cien áreas de trabajo para un total de usuarios internos y externos y está diseñada para rollos de toallas

2 2 de 300 metros (+/-) 20 metros. Argumenta que disminuir el metraje le generaría a la Administración un gasto adicional, no solo al tener que abastecer los dispensadores con una mayor frecuencia, sino teniendo que disponer de mayor recurso humano con el que no cuenta- para cumplir con la tarea de abastecimiento. Añade que los rangos establecidos del producto, son de alta comercialización en el país, por lo que la Administración ya ha realizado pruebas suficientes y tiene asimismo, ideas de consumo proyectados con las medidas tal como lo dispone el clausulado cartelario, por lo que no encuentra razones para cambiar la especificación técnica señalada. Criterio de la División: El recurso de objeción en nuestro ordenamiento, conforme las reglas establecidas en los artículos 82 de la Ley de Contratación Administrativa y 170 de su Reglamento, se encuentra dispuesto para que los potenciales oferentes remuevan del respectivo pliego de condiciones, aquellas cláusulas que resulten lesivas a la participación o bien a otros principios de la contratación administrativa, así como cuando contenga disposiciones que atenten contra normas de procedimiento o el ordenamiento jurídico en general. Este recurso se estatuye bajo la filosofía que los potenciales oferentes se constituyen como coadyuvantes de la Administración en la depuración de las reglas cartelarias, con la finalidad de lograr una mayor participación y publicidad en el proceso, a efecto que esta llegue a contar con mayores alternativas de selección. No obstante, esta figura recursiva no debe ser utilizada para que aquellos oferentes eventualmente interesados en participar, suplanten la voluntad administrativa en la definición del objeto contractual o bien en el resto del clausulado cartelario, pues para esto la Administración goza de amplia discrecionalidad, no constituyendo entonces una herramienta para cuestionar o validar la oportunidad y conveniencia de las decisiones que adopte la Administración en términos de economía o eficacia, la cual es ejercida dentro del ámbito de su competencia y con miras a la satisfacción de un interés público, lo cual se refleja en la adquisición de determinado bien o servicio. Consecuencia de ello, es que el recurso de objeción no constituye un mecanismo para que un determinado proveedor procure ajustar el cartel de un concurso a su particular esquema de negocio o características del objeto que comercia, pues de ser así, se estaría subordinando el cumplimiento del interés público al interés particular. Ahora bien, en el presente caso la empresa objetante pretende, mediante la interposición del recurso, lograr que se varíe la medida longitudinal de las toallas de papel, de forma que su oferta no quede excluida por el

3 3 tamaño del mismo, ya que según su dicho, cumple con las restantes características. No obstante, aunado a su argumento no se logra acreditar o comprobar con la debida fundamentación, que efectivamente la norma cartelaria resulte contraria a principios de contratación administrativa o que rebasen los límites de la discrecionalidad, siendo más bien que lo que el objetante reclama, es que el requerimiento cartelario no se ajusta con exactitud a las características del objeto que comercia. Adicionalmente, la objetante tampoco logra justificar que la medida dispuesta por la Administración efectivamente provoca una limitación general a la participación, en el sentido de afectar a potenciales proveedores, siendo que tampoco demuestra que efectivamente la realidad del mercado evidencie la existencia de productos con variedad de metrajes distintos por toalla. Por otro lado, tampoco se acredita en su recurso, que las dimensiones establecidas en el pliego cartelario favorezcan únicamente a un proveedor del producto, siendo que de su dicho, no se desprende que el cartel estimule la preferencia hacia una única empresa o esté dirigido a un oferente específico. Por lo anterior, siendo que la fundamentación del recurso que exige el artículo 170 del RLCA, no se debe limitar a un mero señalamiento del recurrente respecto a la presunta ilegitimidad de una cláusula cartelaria, sino que ello implica un análisis claro, objetivo y desarrollado y cuando corresponda, aportar la prueba correspondiente, y dado que en el presente caso ese análisis se echa de menos en punto a las razones por las cuales la cláusula provoca una limitación general a la participación, lo procedente es rechazar de plano por falta de fundamentación el recurso en este extremo. 2) Sobre la estimación de precio: Manifiesta la objetante que el cartel contempla un error en la forma como estipuló la evaluación del precio, ya que el mismo establece que debe realizarse por el valor del rollo como tal y no por metro cuadrado que contenga el producto. Añade que la ponderación escogida por la Administración no equipara justamente los objetos ofertados, lo que puede desencadenar en desventajas para los potenciales oferentes que oferten un mayor precio, por incluir mayor metraje en la toalla de papel ofrecida frente a un proveedor que oferte una mayor cantidad. La Administración se allana a la propuesta de la objetante, en el tanto las toallas de papel se encuentren dentro del rango establecido en el cartel, es decir, en el tanto sean de 300 metros (+/-) 20 metros de longitud. Criterio de la División: Como se indicó anteriormente, en materia de recurso de objeción quien alega un hecho debe probarlo, ya que no basta el simple alegato o afirmación del recurrente para tenerlo por válido, sino que es

4 4 indispensable que se logre acreditar y sustentar sus argumentos, tal y como específicamente, para el recurso de objeción, lo ordena el artículo 170 de cita. En este punto, la recurrente no realiza mayor análisis para justificar su solicitud frente a lo establecido en el pliego cartelario, en el sentido de acreditar de qué forma este factor en la forma dispuesta resulta por ejemplo irrazonable, desproporcionado o inaplicable. Ahora bien, no obstante lo anterior, no deja de lado este Despacho que la Administración ha aceptado ajustar su cartel a lo solicitado por la recurrente, en el tanto se mantengan las dimensiones solicitadas en las especificaciones técnicas, en vista que ello no afecta el adecuado uso del bien, motivo por el cual, siendo que este órgano contralor no encuentra razón alguna para cuestionar el allanamiento de la Administración, lo procedente es declarar con lugar este extremo del recurso. Sin embargo, debe hacerse la observación que esta aceptación queda librada a su responsabilidad en razón del conocimiento que posee del objeto contractual, sin que este órgano contralor emita especial pronunciamiento, debiendo sin embargo proceder a realizar la modificación cartelaria que corresponda. ii) Recurso de objeción interpuesto por Moli del Sur, S.A. 1) Sobre las dimensiones del papel: Solicita la objetante que sean modificadas las medidas establecidas en el pliego cartelario por cuanto las características en el cartel benefician únicamente a una empresa del mercado. Añade que su representada cumple con todas las especificaciones técnicas pero maneja un metraje de 240 metros, el cual es una medida estándar que ha sido aceptada en otras licitaciones. Por lo tanto solicita que la longitud del rollo de la toalla se modifique de 300 metros (+/-) 20 metros a 300 metros (+/-) 60 metros o bien, que tenga un rango de 240 metros a 310 metros para garantizar, de esta forma, la posibilidad de competencia entre una mayor cantidad de oferentes y no limite injustificadamente a ninguno. Adiciona que en el caso de que la Administración no acceda a cambiar los márgenes del metraje, solicita se cambie la referencia a la cantidad de metros totales y no a los rollos que se requieran para cubrir la demanda de 2800 rollos, siendo que de esta manera los oferentes podrán participar con otras opciones de toalla que también cumpla con los requisitos y el Centro Hospitalario se garantizará la adquisición de la cantidad de metros que realmente llegue a necesitar. Por su parte la Administración reitera que toda la logística de abastecimientos y distribución del producto está diseñada para rollos y no para metros, siendo además que no cuenta con los instrumentos o recursos para determinar el consumo por metro de cada área o departamento de

5 5 la institución. Por lo tanto, indica que se mantiene la solicitud por unidad y no por metro, rechazando lo solicitado por la recurrente. Criterio de la División. Siendo que lo alegado por la objetante remite a lo dispuesto en el apartado de especificaciones y características técnicas del cartel en cuanto a las dimensiones de la toalla de papel, aspecto ya discutido en el punto uno del recurso interpuesto por Mercadeo de Artículos de Consumo, S.A., se remite a lo establecido por este Despacho para dicho punto, en vista que igual para este caso, la objetante omite fundamentar de qué forma el requisito cartelario provoca una limitación injustificada a la libre participación de oferentes. Por lo tanto, se rechaza de plano por falta de fundamentación este extremo del recurso. 2) Sobre las certificaciones ISO. Señala la objetante que el pliego cartelario en el rango de calificación, otorga un 5% a la presentación del certificado ISO No obstante, indica que dicha norma no garantiza que el producto final sea de buena calidad, sino que únicamente la normativa hace referencia a un procedimiento. Añade que el clausulado cartelario es claro en solicitar que el producto sea biodegradable, siendo entonces que lo conveniente es que aunado al ISO 9001, sea también evaluado el ISO ambiental La Administración rechaza la solicitud de la objetante, señalando que la ISO 9001 es un requisito ponderable y no de admisibilidad, por lo que su inclusión en el cartel no afecta la participación de las empresas, sino que, simplemente equivale a un plus en el puntaje de aquellas empresas que lo presenten. Manifiesta además, que no considera necesario la inclusión del ISO 14001, ya que el mismo pliego cartelario sustenta la normativa al permitir que las toallas sean de productos reciclados y de material biodegradable. Por lo tanto, rechaza la modificación del clausulado. Criterio de la División. Sobre este aspecto debe considerar la objetante como primer orden, que la Administración goza de una total discrecionalidad para definir los factores de ponderación dentro un sistema de evaluación, debiendo observar únicamente que los factores incorporados en el mecanismo resultante cumplan con cuatro reglas esenciales: que sean, proporcionados, pertinentes, trascendentes y que el sistema como tal resulte aplicable. El primero de ellos refiere al equilibrio o proporcionalidad que debe existir entre cada uno de los factores a evaluar, de manera que cada uno tenga su justo peso dentro del sistema de evaluación. El segundo y tercero corresponden respectivamente, a que los factores a evaluar deben ser pertinentes, es decir, que guarden relación con el objeto contractual, y trascendentes o sea, que estos factores representen elementos que ofrezcan un valor agregado a la

6 6 calificación. Finalmente, se tiene la aplicabilidad, que consiste en que este sistema de evaluación debe resultar aplicable por igual a las ofertas, pues puede ser que cumpliendo con los tres puntos anteriores, el sistema al momento de correrlo resulte de imposible aplicación. La anterior referencia es importante, por cuanto para tener por cuestionado algunos o todos los elementos del sistema de evaluación de un concurso, el objetante debe demostrar con claridad que ellos resultan contrarios a alguno de los cuatro puntos brevemente referenciados. Por lo tanto, el sistema evaluativo propiamente no limita la participación, en la medida que se trata de aspectos ponderables que reflejan las ventajas comparativas entre ofertas y, por ende, por sí mismo no tiene la virtud de limitar las posibilidades de participación. En esta línea, la selección de la norma ISO como aspecto evaluable, no ha sido desvirtuado como un aspecto que no refleje una preeminencia entre ofertas de frente al interés manifestado por la Administración de ponderar aspectos que denomina como relevantes. Situación ésta que no se ve reflejada en el recurso interpuesto, donde la objetante se limita a señalar una potencial desproporción en el puntaje asignado a los oferentes que cumplan con acreditar, la existencia de la norma ISO 9001, siendo que dicha normativa hace referencia a diseño y producción de un producto pero no certifica la calidad del mismo, por lo que no resulta relevante para el concurso. No obstante, esta desproporción o irrazonabilidad no es claramente demostrada por el objetante, sino que por el contrario, únicamente redirecciona su argumento en que resulta más adecuada la inclusión de la norma ISO por las características propias requeridas para las toallas, aspecto que a su vez tampoco justifica y por ende no se desprende suficiente para tener por demostrada la ilegitimidad en la inclusión de las normas certificadoras, reuquerimiento este que en todo caso no limita la participación, pues de no contarse con esta, tan solo implicaría la no asignación de puntaje por ese factor. En razón de lo expuesto, lo procedente es rechazar de plano el recurso en este aspecto POR TANTO De conformidad con lo expuesto y con fundamento en lo que disponen los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 34 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, 81 de la Ley de Contratación Administrativa, 170, 171 y 172 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) Declarar parcialmente con lugar el

7 7 recurso de objeción interpuesto por Mercadeo de Artículos de Consumo (MERCASA), S.A., 2) Rechazar de plano el recurso de objeción interpuesto por MOLI DEL SUR, S.A., ambos en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2015LN , promovida por el Hospital San Juan de Dios (Caja Costarricense del Seguro Social), para la compra de toallas de papel para manos. 3) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa NOTIFIQUESE Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado Suraye Zaglul Fiatt. Fiscalizadora SZF/yhg NI: 6075, 6185,6591 NN: (DCA ) Ci: Archivo central G: