R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las diez horas con treinta y un minutos del cinco de junio de dos mil quince Recurso de objeción interpuesto por el señor Gustavo Rodríguez Hernández, en su condición de empresario y comisionista, contra el cartel de la Licitación Pública 2015LN , promovida por la Dirección de Arquitectura e Ingeniería de la Gerencia de Infraestructura y Tecnologías de la Caja Costarricense de Seguro Social, para la Adquisición de Terreno para la Construcción y Equipamiento del Centro de Almacenamiento y Distribución de la Caja Costarricense de Seguro Social RESULTANDO I.-Que el objetante interpuso ante esta Contraloría General en fecha 22 de mayo de dos mil quince, recurso de objeción en contra del cartel de la licitación referida II.-Que mediante auto de las trece horas del 25 de mayo de dos mil quince, esta División confirió audiencia especial a la Administración, para que se refiriera al recurso interpuesto, solicitándole a su vez, la remisión del cartel respectivo III.-Que la Administración atendió la audiencia especial, mediante los oficios DAI y DAI , de fechas 27 y 29 de mayo de 2015, respectivamente IV.-Que en el procedimiento se han observado las disposiciones legales y reglamentarias respectivas CONSIDERANDO I. Sobre la legitimación del objetante: El objetante manifiesta estar legitimado para actuar contra el referido cartel, por cuanto tiene en opción exclusiva de venta, varias fincas ubicadas en zonas industriales de la Gran Área Metropolitana, con medidas que oscilan entre 10 y 50 hectáreas. La Administración al atender la audiencia especial, argumenta que la interposición de este recurso obedece a intereses muy particulares del objetante que como empresario corredor de bienes, pretende ofrecer a la institución terrenos pertenecientes a diferentes clientes, no pudiendo ese interés tan particular colocarse como una agrupación o un núcleo de intereses con la legitimación suficiente para que el interés público promovido por la CCSS, se vea desplazado o doblegado por intereses económicos de sujetos de derecho privado. Criterio de la División: En cuanto al tema de la legitimación, es necesario citar para el caso concreto, que el artículo 82 de la Ley de Contratación Administrativa (en adelante LCA), en su primer párrafo, regula el derecho legítimo para presentar recurso de objeción a todo potencial oferente

2 2 o su representante, precepto que se encuentra complementado por el artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (en adelante RLCA). Ahora bien, bajo este orden de ideas, esta Contraloría General observa respecto a la legitimación del objetante, que en su recurso señaló ser empresario y comisionista, por cuanto tiene en opción exclusiva de venta, varias fincas ubicadas en zonas Industriales de la Gran Área Metropolitana, con áreas que oscilan entre 10 y 50 hectáreas, teniendo su giro comercial una relación con el objeto contractual recurrido, aspecto que este Despacho no cuestiona con base en el principio de buena fe que deben regir las relaciones entre Administración y potenciales oferentes. Bajo este enfoque queda claro entonces, que el objetante al ostentar la posibilidad de representar a varios propietarios de inmuebles -a pesar de no identificar cuáles y cuantos-, se ubica en una posición de colocar ofertas de estos propietarios quienes han delegado en este, la facultad de ofrecer para la venta sus bienes. En ese sentido, es necesario resaltar que la Administración en su respuesta cuestionó la capacidad para objetar no solo respecto del potencial oferente, sino además la de su representante, que para el caso en estudio, las funciones del recurrente en calidad de corredor de bienes raíces reúnen precisamente el perfil de representación para efectos de vender a la Administración inmuebles que si bien no son de su propiedad, ha dicho que los tiene en opción exclusiva de venta, por lo cual tiene legitimación para impugnar los intereses de sus clientes -potenciales oferentes del concurso impugnado. Al respecto, resulta de importancia aclarar que este concepto de representación en la figura de quien ejerce la actividad de bienes raíces, en lo pertinente, ha sido desarrollado por esta Contraloría General con anterioridad, al indicar que: ( ) Sus labores de intermediación son precisamente una especie de representación para efectos de vender a la Administración inmuebles que no son de su propiedad. En ese sentido, podrían asimilarse a las tareas realizadas por el representante de casas extranjeras en los procesos de contratación, el cual ha sido visto como un mero colocador de ofertas (CGR/Oficio N (DJ ) del 12 de marzo de 2010). Bajo este criterio, estima este órgano contralor que no existen elementos suficientes para cuestionar la legitimación del objetante, debiendo procederse a conocer los argumentos de su recurso por el fondo II.-Sobre el fondo del recurso: a) Sobre la cláusula 11 del cartel Descripción del objeto: La objetante recurre la cláusula 11 cartelaria al señalar que delimita la ubicación del terreno objeto de la contratación, solo a la zona industrial del cantón central de Alajuela, y en su criterio, al tener en opción exclusiva de venta varias fincas ubicadas en zonas industriales de la Gran

3 3 Área Metropolitana, esta cláusula cartelaria coloca a sus clientes en una clara violación del principio de igualdad y libre competencia, por cuanto algunos sí tienen terrenos en la zona industrial que exige el cartel, pero otros se encuentran en otras zonas que también pueden ser aptas para el proyecto de la Administración licitante. Menciona que la licitación recurrida está basada en la Licitación Pública 2010LN , cuyo objeto es el alquiler de una bodega para el centro de almacenamiento y distribución de la Caja Costarricense del Seguro Social, y en esta se establecía un radio de ubicación, considerando como punto de partida las oficinas centrales de la CCSS, y no necesariamente tenía que estar en Alajuela. Por lo expuesto, considera que lo más conveniente al interés público es analizar ofertas de todas las zonas industriales aptas para el proyecto. La Administración señala que el numeral 11 del cartel requiere: (...) 11. Descripción del Objeto: Terreno entre 10 a 12 hectáreas, que se ubique en la Zona Industrial del cantón Central de la provincia de Alajuela, libre de gravámenes, al día con las responsabilidades tributarias, con uso del suelo conforme al uso requerido por la institución, con el fin de que en él se desarrolle a futuro el proyecto de Construcción y Equipamiento del Centro de Distribución Central de la Gerencia de Logística de la Caja Costarricense de Seguro Social ( ). Y asegura, dicho requerimiento resulta de una serie de estudios generados dentro del proceso de planificación del proyecto, para construir y equipar un centro de almacenamiento y distribución para la CCSS. Por ende, la ubicación y determinación de la zona no obedece a un criterio antojadizo de la institución. Señala que permitir en el cartel la participación de ofertas a nivel nacional, sería un desgaste innecesario y mal uso de los recursos públicos, pues podrían presentarse ofertas no viables para instalar el centro de distribución según lo planificado, y descrito en la decisión de inicio contenida en el oficio DAI del 30 de abril de 2015, visible en folios 2 al 5 del expediente administrativo de la contratación. Adicionalmente, informa que el oficio ALDI del mes de mayo de 2014, suscrito por el Jefe de Operaciones del Área de Almacenamiento y Distribución de la Dirección de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios de la Gerencia de Logística, contiene los argumentos técnicos para dar una ubicación estratégica al proyecto, acuerdo de la Junta Directiva Institucional, tomado mediante artículo N 3 de la Sesión N 8695, donde se indicó entre otros aspecto, lo siguiente: ( ) Tomando en cuenta las variables expuestas anteriormente en relación a las necesidades para la ubicación de un Centro Logístico, se considera, que la provincia de Alajuela, cercano o en el Coyol, representa si duda alguna, una ubicación estratégica para la ubicación y funcionamiento de dicho centro, máxime si

4 4 se tiene en consideración la cercanía con el Laboratorio de Normas y Control de Medicamentos, ente técnico asignado para el análisis de las mercadería custodia en el ALDI anterior a su aprobación y distribución. A la vez es significante indicar que grandes empresas de logística, distribución y venta de bienes y servicios, han elegido esta región para construir sus centros de distribución, por las condiciones y características de la zona. La recomendación de la zona, se ve integrada por el hecho de que en dicha ubicación se tiene acceso fluido a las carreteras 27, 1 y 32, dando con ello una ventaja al poder desplazar los camiones del ALDI sin tener que entrar al casco metropolitano como si ocurre en este momento ( ).Se señala del texto transcrito, que la ubicación deseada para la compra del terreno en la zona industrial de Alajuela, representa un factor preponderante para la economía de costos y tiempos para la Administración que se reflejará en un eficiente, adecuado y más expedito proceso de distribución de insumos y medicamentos hacia los diferentes centros hospitalarios y de salud del país. En ese sentido, se argumenta que el alegato de la apelante para que la Administración amplíe la zona de ubicación requerida en el punto 11 del cartel, obedece más a intereses particulares de la objetante que como corredor de bienes pretende ofrecer a la Administración licitante terrenos de diferentes clientes que posee a la venta. Considera que el objetante no acredita prueba idónea donde acredite la violación al principio de igualdad o libre competencia. Criterio de la División: Debe tener presente el objetante, que de conformidad con el numeral 170 del RLCA, el recurso de objeción ha sido establecido como un mecanismo para remover obstáculos que restrinjan injustificadamente la libre participación de oferentes o cuando el cartel contenga normas que quebrantan disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico. Planteado este precepto, tenemos que el argumento del recurso se centra en señalar que el objetante como comisionista, desea ofrecer todos los terrenos que tiene en opción exclusiva de venta ubicados en zonas industriales de la Gran Área Metropolitana, y siendo que la cláusula cartelaria 11 delimita la ubicación del terreno a la zona industrial del Cantón Central de Alajuela, esto le impide ofrecer los terrenos de otros clientes ubicados en otras zonas industriales. Sobre este punto, encuentra este órgano contralor en primer lugar, que el recurrente omite señalar a cuáles otras zonas industriales se refiere como posibles puntos para ofertar en el concurso aparte de la indicada en el cartel, y en segundo lugar, tampoco indica cuáles son las características técnicas de los terrenos en cuestión, que podrían representar una buena alternativa para la Administración, que los ubica como una mejor opción capaz de cumplir con las necesidades de la

5 5 Administración. Aparte, se observa del propio recurso que algunos clientes sí tienen terrenos en la zona industrial del Cantón Central de Alajuela, referida en la cláusula que se impugna, lo cual denota la posibilidad de participación en el concurso por parte de aquellos clientes que cumplan con dicho requerimiento cartelario. Ante este escenario, debe entender el objetante que pretender eliminar o modificar aspectos del cartel que considera limita injustificadamente la libre participación u otros principios de la contratación administrativa, es un argumento que debe estar suficientemente fundamentado, al amparo de lo dispuesto por el artículo 170 del RLCA, aspecto que se extraña de su recurso. Por otra parte, más allá de la debilidad de los alegatos del objetante, no pasa por alto este Despacho que la misma Administración ha justificado las razones por las cuales la ubicación del inmueble por adquirir, se ha solicitado en la zona industrial de Alajuela, ello basado en la cercanía con el Laboratorio de Normas y Control de Medicamentos, y centros de distribución de ciertos proveedores, así como el acceso a las carreteras 1, 27 y 32, lo cual permitiría agilizar procesos de entrega y distribución con la consecuente reducción en costos. Así las cosas, y siendo que este Despacho no encuentra en dónde radica la ilegitimidad cartelaria alegada, sumado al hecho que la Administración ha defendido las razones por las cuales requiere el inmueble en esa zona -que incluso indica constan en el respectivo expediente-, procede declarar sin lugar el recurso del objetante en este extremo. b) Sobre el punto 21 del cartel Ponderación de Ofertas y punto 20 Avalúo del Terreno y Establecimiento del Precio de la Oferta : La objetante considera que en la licitación en estudio, el precio no debe ser un aspecto a ponderar, ya que conforme lo dispone el punto 20 del mismo cartel, debe haber un avalúo del terreno por parte de la Dirección General de Tributación Directa. La Administración indica que el punto 21 del cartel requiere: 21. Ponderación de ofertas: Una vez que se hayan determinado las Ofertas sujetas a ser analizadas en esta etapa conforme los términos establecidos en el presente Cartel, se ponderarán conforme la estructura de evaluación mostrada en la tabla que se muestra a continuación, y en concordancia con lo establecido en el numeral 55 del RLCA: Aspecto Ponderado Porcentaje Valoración Técnica de Terreno (numeral 17. Del presente Cartel) 30% Precio (numeral 20. Del presente Cartel) 70% Total 100%

6 6 Con fundamento en lo anterior, se recomendará técnicamente la Oferta que obtenga el mayor puntaje de acuerdo a los dos aspectos ponderados. Sobre este punto alegado, manifiesta que conforme al artículo 71 de la LCA y 157 de su RLCA, el precio de la compra del terreno, será el establecido por un avalúo que realice el órgano administrativo de la institución o en su defecto la Dirección General de Tributación Directa, y bien le resulta aplicar el precio como sistema de ponderación de las ofertas, ya que adjudicar la oferta de menor precio le resulta conveniente. Para ello, comunica que las ofertas deberán superar los requisitos de admisibilidad, establecidos en el cartel, y solo si cumplen con los criterios ahí predefinidos, serán sometidos al sistema de ponderación de ofertas. Informa que la determinación del justiprecio por medio de un avalúo corresponde a un análisis de razonabilidad del precio y definirá si el precio que inicialmente se cotizó debe ser ajustado o no al precio fijado en el estudio de determinación del avalúo, de manera que dicho ejercicio aplicado a cada una de las ofertas arrojará cuáles serán los terrenos que podrán ser sometidos al sistema de ponderación, otorgándose un puntaje mayor a la oferta con el precio menor fijado en dicho estudio. En ese sentido, es el contenido del punto 20 del cartel, del cual se desprende que solo serán sometidos al sistema de ponderación establecido en el numeral 21, las ofertas que se ajusten al precio definido en el avalúo, obteniendo un puntaje mayor la oferta con un menor precio. Por ello, afirma que no lleva razón el objetante, al indicar que el precio no debe ser un elemento del sistema de evaluación de ofertas. Aparte, expresa que la objetante no argumenta respecto de las desventajas o cómo le lesiona la aplicación de los criterios de la Administración en su participación dentro del concurso incoado. Lo cual debilita su recurso, pues no desarrolla de manera suficiente un argumento capaz de llevar al convencimiento de que existe mérito para la remoción de la cláusula que impugna. Por lo expuesto, comunica que mantiene invariable el cartel recurrido, y solicita se rechacen los dos alegatos argüidos por la objetante, por carecer de elementos y prueba suficiente donde se compruebe que las cláusulas 11 y 21 resultan violatorias del principio de igualdad y libre competencia o que lesionan intereses de una colectividad o del interés público. Criterio de la División: En este punto el recurrente manifiesta no estar de acuerdo con el requerimiento cartelario 21, ya que el precio no debe ser un aspecto ponderado, pues indica que la cláusula 20 exige de un avalúo del terreno por parte de la Dirección General de Tributación Directa. Este argumento, se observa del requerimiento de la cláusula 21 cartelaria Ponderación de Ofertas, que hace saber a los potenciales oferentes la metodología del sistema de evaluación, mismo

7 7 que será aplicado, exclusivamente, a aquellas ofertas que resulten elegibles técnicamente, conforme las condiciones dispuestas en la cláusula 17 Valoración Técnica de Terrenos, y la cláusula 20 Avalúo del Terreno y Establecimiento del Precio de la Oferta, según cuadro descriptivo (cláusula 21 del cartel): Aspecto Ponderado Porcentaje Valoración Técnica de Terreno (numeral 17. Del presente Cartel) 30% Precio (numeral 20. Del presente Cartel) 70% Total 100% En consecuencia, la oferta adjudicada será aquella que tenga el mayor puntaje, sumados los dos aspectos ponderados en el sistema de evaluación, como resultado del cumplimiento requerido en las cláusulas 17 y 20 del cartel. En este sentido, argumenta la Administración Licitante, que adjudicar la oferta de menor precio es lo más conveniente para el interés público, y por ello, el precio de la compra del objeto contractual será el que establezca un avalúo, ya sea que lo realice la Administración Licitante, mediante funcionario competente o por la Dirección General de Tributación Directa, según lo dispuesto en los numerales 71 de la LCA y 157 de su Reglamento. De este modo, superados los requisitos de admisibilidad dispuestos en el cartel, y solo si cumplen con los criterios ahí predefinidos, pasarán los oferentes elegibles a la etapa de determinación del justiprecio por medio del avalúo a realizarse sobre las ofertas elegibles técnicamente, según cláusula 20 del cartel. Así, el justiprecio será el que definirá si el precio inicialmente cotizado por los oferentes deberá ser ajustado o no al precio fijado en el estudio de determinación del avalúo. Superada esta etapa se aplicará el sistema de evaluación, otorgándose un puntaje mayor a la oferta con el precio menor fijado en el estudio de razonabilidad del precio ofertado. De ese modo, aclara que es el contenido de la cláusula 20 cartelaria de donde se desprende que solo serán sometidos al sistema de ponderación establecido en la cláusula 21 impugnada, las ofertas que se ajusten al precio definido en el avalúo, obteniendo un puntaje mayor la oferta con menor precio. Bajo estas consideraciones, más allá de la escaza fundamentación del objetante, no encuentra este órgano contralor en dónde radica la lesión a los principios de contratación administrativa, a normas de procedimiento o al ordenamiento jurídico que impliquen su conocimiento por medio del recurso

8 8 de objeción en el presente caso, antes bien, el precio resulta un factor preponderante para determinar la sana inversión de los recursos públicos, que se materializa finalmente por medio del respectivo avalúo administrativo que llevará a cabo la Administración, sin que ello impida que esta Administración bajo su discrecionalidad pueda definir ese valor para efectos comparables. En ese sentido, valga aclarar al recurrente, que la cláusula 21 cartelaria, en complemento con la 20, son claras al evidenciar la metodología aplicable para seleccionar la mejor oferta a adjudicar. Aparte que, encuentran fundamento jurídico en lo dispuesto por el numeral 71 de la LCA en complemento con el numeral 157 RLCA, los cuales exigen que para la adquisición de inmuebles, la Administración deberá indicar en el cartel respectivo, que el inmueble sujeto de adjudicación será sometido a un avalúo realizado por el órgano especializado de la administración respectiva o en su defecto de la Dirección General de Tributación, esto con el fin de que el precio de adquisición en ningún caso supere el monto de dicho avalúo, tal como se describe en el cartel. Para aclarar aún mejor este punto se advierte al objetante, sobre el contenido de la cláusula 20, que según se deriva el avalúo se realizará sobre aquellas ofertas que previamente hayan sido declaradas como técnicamente admisibles, comparándose entre ellas el valor definido para cada una de esas ofertas, y para el caso donde el monto fijado por la valoración pericial sea mayor al precio establecido en una oferta, se tomará como precio de la oferta el establecido por el oferente; en caso que la estimación definida en el avalúo sea inferior a lo ofrecido por el oferente, se le consultará si ajusta el valor establecido en su oferta para reducirla al valor establecido en el avalúo, pues de no ajustarse el oferente a este valor se excluirá del concurso, de donde no encuentra este Despacho, razón alguna que justifique el planteamiento del objetante en el sentido de eliminar del concurso la ponderación del factor precio por la existencia del avalúo, siendo que uno y otro elemento resultan de vital interés para efectos de seleccionar la mejor propuesta. Así las cosas, en vista de lo analizado procede declarar sin lugar el recurso en este extremo POR TANTO Con fundamento en lo expuesto y lo dispuesto por los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 82 de la Ley de Contratación Administrativa y 170 de su Reglamento, se resuelve: 1) Declarar sin lugar el recurso de objeción interpuesto por el señor GUSTAVO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, en su condición de empresario y comisionista, contra el cartel de

9 9 la Licitación Pública 2015LN , promovida por la Dirección de Arquitectura e Ingeniería de la Caja Costarricense del Seguro Social, para la Adquisición de Terreno para la Construcción y Equipamiento del Centro de Almacenamiento y Distribución de la Caja Costarricense de Seguro Social. 2) Se da por agotada la vía administrativa NOTIFÍQUESE Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado María Auxiliadora Agüero Barboza Fiscalizadora Asociada MAB/yhg NI: 13164/13674/13815 NN: (DCA ) Ci: Archivo central G: