R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las diez horas del doce de julio del dos mil doce Recurso de objeción interpuesto por Gustavo Rodríguez Hernández, en contra del cartel de la Licitación Pública 2012LN , promovida por el Consejo de Seguridad Vial para la contratación del servicio de centro de llamadas telefónicas (Call Center), mediante un único número a nivel nacional I.- POR CUANTO: El señor Gustavo Rodríguez Hernández presentó oportunamente ante este órgano contralor, recurso de objeción contra el cartel de la Licitación Pública 2012LN , promovida por el Consejo de Seguridad Vial II.- POR CUANTO: Mediante auto de las catorce horas del veintinueve de junio del dos mil doce, se concedió audiencia especial a la Administración con el objeto de que se refiriera a los argumentos de la objetante y remitiera una copia fiel del cartel III.- POR CUANTO: La Administración respondió la audiencia especial que le fue conferida mediante oficio Nº DE de 4 de julio del IV.- POR CUANTO: 1) Puntos 16.5: Nota aclaratoria: Para los puntos 16.2, 16.3 y 16.4, el personal requerido deberá formar parte de la planilla de la empresa, para lo cual se deberá aportar con la oferta la certificación de la Caja Costarricense de Seguro Social (con no más de un mes de antigüedad) donde se verifique el cumplimiento de esta condición. El COSEVI se reserva el derecho de verificar el cumplimiento de este requisito durante el plazo del contrato : señala el objetante que impugna dicha cláusula del cartel por cuanto estima viola el principio de libre concurrencia porque se está solicitando que el personal que se cotice se encuentre en planilla, requerimiento que obstaculiza la participación del objetante porque aunque tiene interés en participar con un novedoso esquema empresarial solo participarán oferentes que tengan call centers. Por su parte, la Administración solicita que se mantenga la cláusula objetada porque no solo se está solicitando que el oferente tenga un mínimo de experiencia sino que su redacción responde al cumplimiento de los fines, metas y objetivos encomendados al COSEVI, con el objeto de garantizar la efectiva satisfacción del interés general a partir de un uso eficiente de los limitados recursos institucionales; de ahí, que se requiere que el oferente tenga un servicio de call center donde no solo cuente con la plataforma instalada sino que el personal tenga una amplia experiencia, además que posea las aplicaciones informáticas necesarias para que ofrezca dicho servicio a nivel nacional, dado que el servicio lo debe de iniciar el oferente que resulte adjudicatario en un corto plazo. Criterio para resolver: Como primer aspecto es necesario señalar que dentro del análisis que se debe realizar al interponerse un recurso de objeción, es que el mismo cumpla lo dispuesto en el numeral 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) que dispone: El recurso deberá presentarse con la prueba que estime

2 2 conveniente y debidamente fundamentado a fin de demostrar que el bien o servicio que ofrece el recurrente puede satisfacer las necesidades de la Administración. Además debe indicar las infracciones precisas que le imputa al cartel con señalamiento de las violaciones de los principios fundamentales de la contratación administrativa, a las reglas de procedimiento o en general el quebranto de disposiciones expresas del ordenamiento que regula la materia. Al respecto, este órgano contralor en la resolución Nº R-DJ de las nueve horas del veinticinco de enero del dos mil diez, indicó: Sobre el tema de la fundamentación, esta Contraloría General, en la resolución N R-DCA del 19 de octubre del 2007, en lo que interesa para la resolución del caso, indicó: Falta de fundamentación es, en suma, cuando el recurrente presenta una argumentación débil en contra del actuar administrativo y no presenta prueba mínima para amparar total o parcialmente su defensa. En el mismo sentido en la resolución R-DCA de 13 de octubre del 2006, se observa que esta posición ha sido asumida por este Despacho en diferentes resoluciones, incluso con la anterior normativa reglamentaria que contenía una norma similar a las que hemos hecho referencia. Así, en la resolución recién indicada, se expuso: Asimismo ha sido criterio reiterado de este Despacho que quien alega un hecho, debe probarlo. Al efecto en resolución RSL de las 15:00 horas del 26 de marzo de 1999 se dispuso [...] es indispensable recordar para quienes afirman un hecho, que no basta con alegar los supuestos incumplimientos, sino también, se debe aportar toda aquella información y prueba fehaciente para fundamentar sus argumentaciones, así como determinar la trascendencia de lo alegado. No debe pretenderse entonces que, por el simple hecho de alegar un incumplimiento, este Órgano Contralor deba tenerlo por acreditado. Es imperioso aportar razones y los medios probatorios pertinentes, que demuestren la existencia real de la situación planteada. De esta manera, dado que la firma adjudicataria no ha aportado suficiente información para demostrar el incumplimiento que aduce ni su trascendencia jurídica, es lo procedente tener por desestimado el alegato de comentario. Analizada la impugnación se observa que el objetante no desarrolla sus alegatos de tal forma que lleve al convencimiento que la cláusula cartelaria le restringe su participación, ni llega a establecer cómo un novedoso esquema empresarial, permitiría satisfacer las necesidades de la entidad licitante. Así las cosas, al no existir una adecuada fundamentación, según lo establecido en el artículo 170 del RLCA, se impone el rechazo de la acción recursiva. Comentario de oficio: a) De manera oficiosa procede este órgano contralor a analizar la cláusula que 16.5 del cartel y al respecto señala que el requisito ahí establecido respecto a que el personal requerido deberá formar parte de la planilla de la empresa, para lo cual se deberá aportar con la oferta la certificación de la Caja Costarricense de Seguro Social (con

3 3 no más de un mes de antigüedad) donde se verifique el cumplimiento de esta condición, debe ser removido toda vez que tal requerimiento obligaría a todos los potenciales oferentes a tener en su planilla un personal durante todo el proceso de selección, sin tener la certeza que resultará ganador del concurso, lo cual rebasa los límites dispuestos en el numeral 16 de la Ley General de la Administración Pública. Al respecto, en la resolución RC del doce de agosto del dos mil dos, se indicó: En ese sentido, lo apropiado es que, ante la mera expectativa que un proceso licitatorio genera en los distintos oferentes, se fije, dentro de las condiciones generales del concurso, un perfil mínimo de los empleados que la empresa destacaría, en caso de ser adjudicataria. De tal manera que, con esa fórmula, la Administración se garantiza contar con personal adecuado ya que en la fase de ejecución se deberán presentar trabajadores que se ajusten al perfil- y, a la vez no obliga, innecesariamente, a las empresas a contratar a los mensajeros antes de tener la certeza que será la contratista. De este modo, debe fijar la entidad licitante el perfil del personal que necesita y hacer ver que éste deberá estar disponible según los requerimientos de la Administración, y para ello podrá requerir las comprobaciones necesarias. Cabe distinguir que lo dicho no viene a disminuir la obligación que tiene todo oferente de demostrar su condición de patrono si es el caso- y la consecuente obligación de estar al día en las obligaciones de la seguridad social, según lo dispone el artículo 65 del RLCA. En consecuencia deberá modificarse este extremo del cartel según lo expuesto. b) Como un comentario al cartel, y con el afán de que se cuente con un instrumento que venga a satisfacer las necesidades de la Administración, es precios indicar que el pliego cartelario contiene dos tipos de normas, a saber: i) cláusulas de admisibilidad o invariables, las que deben ser cumplidas por los oferentes para efectos de aspirar a la adjudicación del concurso, las cuales responden a los requisitos mínimos que deben cumplir los oferentes para que la Administración pueda atender la necesidad que pretende satisfacer reguladas en el numeral 54 del RLCA-; y ii) cláusulas del sistema de evaluación, donde si un oferente incumple no genera la exclusión de la oferta, sino que dicho incumplimiento tiene como consecuencia que no le otorga el puntaje respectivo vid artículo 55 del RLCA-. Lo anterior debe ser tomando en consideración por la entidad licitante, ya que frente a lo manifestado por ella, en el sentido que desea contar con personal de experiencia, no se aprecia en el pliego cartelario que se requiriera, como requisito de admisibilidad, que se deba contar con un mínimo de personal con determinada experiencia. Si bien es cierto que dentro del sistema de evaluación, se otorgan puntos en cuanto a la experiencia del administrador del call center; de su personal y del personal bilingüe, debe tenerse claro que el no cumplir con los factores de calificación lo que acarrea es la pérdida del puntaje pero no la exclusión de la oferta. Dicho en otras palabras, si no se consigna

4 4 como requisito de admisibilidad el personal bilingüe, por ejemplo, podría darse el caso que una oferta resulte ganadora sin contar con ese tipo de personal, ya que el no contar con ese requisito trae como consecuencia que no se le asigne el puntaje, pero bien podría alzarse con la adjudicación si ofreciera, por ejemplo, un precio sustancialmente inferior. Así las cosas, se recomienda a la Administración valore el aspecto señalado de frente a sus necesidades. 2) Punto 17 Visita previa a instalaciones/ la Dirección General de Educación Vial, realizará una visita previa a emitir la recomendación de adjudicación, a las instalaciones de los oferentes participantes para verificar los siguientes aspectos:/ - Ubicación del Call Center/ - Cantidad de espacios y área disponible para el servicio/ - Tecnología ofrecida/ - Sitio alterno, en caso de que el sitio principal quede fuera de operación por algún motivo/ - Organización/ - Seguridad (física y lógica) : indica el objetante que esta especificación está referida a un call center que está funcionando ya que se establece la verificación de la ubicación, espacios, seguridad y otros, requerimiento que estima violan el principio de libre concurrencia, ya que cualquier empresario en función del artículo 46 de la Constitución Política y que pretende organizar actividad empresarial para ofertar en esta licitación pública se ve inhibido porque aunque cuente con amplia capacidad financiera es irracional invertir sin antes tener la certeza que se le adjudicará el contrato, por lo que sugiere que se le podría solicitar al oferente la seguridad de contar con las condiciones económicas para la prestación del servicio ofertado, donde demuestre y garantice la capacidad financiera del oferente para el desarrollo del contrato. La Administración solicita que se rechace este cuestionamiento, toda vez que el recurrente lo que pretende es moldear el cartel a su conveniencia, ya que su deseo eventual es iniciar un negocio de call center como un experimento. Expone que el fundamento de esta cláusula se centra en que participen oferentes con alguna trayectoria en el mercado nacional de frente al servicio licitado, con el propósito que garantice un respaldo adecuado; asimismo, dicho requisito obedece a las necesidades que debe satisfacer la Administración en este concurso, por ser la que mejor conoce sus necesidades y la que está mejor capacitada para definir los parámetros y seleccionar la mejor oferta, presupuestos que se encuentran dentro de la discrecionalidad administrativa. Criterio para resolver: Se reitera lo expuesto anteriormente en cuanto a la necesidad de fundamentar adecuadamente los alegatos en que se fundamenta el recurso de objeción. En el caso particular dicho cuestionamiento presenta una falta de fundamentación del recurso y a la luz de lo que regula el numeral 170 del RLCA se procede el rechazo del mismo. Comentario de oficio: En la cláusula 11.3 referente a las prórrogas para la ejecución del contrato, se cita el artículo 22.2 del R.G.L.C.A., norma que hoy en día se encuentra derogada. Finalmente, en cuanto a la gestión presentada por el objetante el 11 de julio del año en

5 5 curso, mediante la cual se refiere al oficio DE , donde la Administración atendió la audiencia especial que le fue conferida, se hace ver que la misma únicamente se anexó al expediente sin mayor valoración, toda vez que ese tipo de gestiones al no estar previstas en el ordenamiento jurídico, impiden a este órgano contralor entrar a conocerlas, todo a fin de no quebrantar el principio de legalidad y de igualdad que impregnan la contratación administrativa. Por lo expuesto, se procede a rechazar de plano el recurso de objeción. Proceda la Administración a modificar la cláusula sobre la que de manera oficiosa se pronunció este Despacho POR TANTO De conformidad con lo expuesto y con fundamento en lo que disponen los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política; 81, 82 y 83 de la Ley de Contratación Administrativa, 51, 54, 55, 170 y siguientes del Reglamento de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: 1) Rechazar de plano el recurso de objeción interpuesto por el señor Gustavo Rodríguez Hernández, en contra del cartel de la Licitación Pública 2012LN , promovida por el Consejo de Seguridad Vial para la contratación del servicio de centro de llamadas telefónicas (Call Center), mediante un único número a nivel nacional. 2) Procédase a modificar la cláusula 16.5 según lo indicado en la presente resolución. - NOTIFIQUESE Licda. Lucía Gólcher Beirute Gerente Asociada a.i Licda. Maritza Chacón Arias Fiscalizadora MCHA/ymu NN: 7006(DCA ) NI: 11870, 12363, G: