R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las once horas del veintinueve de octubre del dos mil doce Recurso de objeción interpuesto por la empresa SISCON, en contra del cartel de la Licitación Pública 2012LN , promovida por la Junta Administrativa del Registro Nacional para el alquiler de computadoras de escritorio I. POR CUANTO: SISCON presentó oportunamente ante este órgano contralor recurso de objeción contra el cartel de la Licitación Pública 2012LN , promovida por la Junta Administrativa del Registro Nacional II.- POR CUANTO: Mediante auto de las trece horas con treinta minutos del dieciséis de octubre del dos mil doce, se concedió audiencia especial a la Administración con el objeto de que se refiriera a los argumentos de la objetante y remitiera una copia fiel del cartel III.- POR CAUNTO: La Administración respondió la audiencia especial que le fue conferida mediante oficios Nº DPRN y DPRN fechados 19 de octubre del IV.- POR CUANTO: 1) Punto 10 Calificación de ofertas y adjudicación [ ] a las ofertas técnica y legalmente elegibles se les aplicará una evaluación bajo los siguientes conceptos. -. Punto c: Cantidad de contratos de alquiler de computadores personales en Costa Rica 5% / Punto 12.4: Plazo de la contratación: La contratación es por un plazo de 36 (treinta y seis) meses, con 2 prórrogas de 3 años : Solicita el recurrente que se modifique esta cláusula porque estima limita la participación y propone se modifique el cartel para que se consideren no sólo contratos de alquiler de equipos sino que también sean consideradas ventas que se hayan realizado, ya que se alquilen o vendan equipos, las obligaciones que se derivan de ello son prácticamente las mismas. Señala que se están requiriendo al menos tres referencias como requisito de admisibilidad y tres referencias que son evaluables. Por su parte, la Administración solicita se mantenga la cláusula objetada. Destaca que con los requisitos de admisibilidad solicitados en cuanto al alquiler de equipos no se limita la participación de ninguna empresa, y señala que tal y como lo indica la objetante en el mercado existen varias empresas que cumplen con los requerimientos establecidos. Por otra parte, indica que al evaluar este aspecto se premia a aquellos oferentes que cuenten con la mayor cantidad de contratos y la mayor experiencia en el alquiler de computadoras. En cuanto a las prórrogas señala que será en el momento oportuno del desempeño que la Administración tomará la decisión de prorrogar o no el contrato. Criterio para resolver: Como punto de partida conviene señalar que la Administración, al momento de elaborar el cartel goza de amplias facultades discrecionales para fijar en el pliego de condiciones aquellos requerimientos que a su juicio satisfagan de la mejor manera sus necesidades. Ante esto son los potenciales oferentes quienes deben ajustarse a las necesidades plasmadas en el pliego de condiciones y no a la inversa, o sea, no es la administración licitante la que debe acomodar el cartel a

2 2 las posibilidades del mercado. No obstante, cabe la posibilidad de remover las cláusulas cartelarias que excedan los límites de la discrecionalidad artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública- o que limiten de modo arbitrario la participación o bien, que violenten normas o principios de la contratación administrativa. Aplicando lo dicho al caso concreto no se observa quebranto a los límites de la discrecionalidad o que se limite arbitrariamente la participación, ello por cuanto según se observa en el pliego cartelario, el objeto del concurso es el Alquiler de 1297 computadoras de escritorio, a fin de dotar al Registro Nacional del equipo de cómputo necesario y adecuado para la realización de las labores diarias y la oportuna y eficiente prestación de los servicios al público, lo que significa que estamos en presencia de un contrato de arrendamiento de equipo de cómputo, y no ante un contrato de venta de equipo, modalidades de contratación que presentan diferencias entre sí. De este modo, en un contrato de arrendamiento el contratista adquiere el equipo y mantiene la propiedad de los mismos, a diferencia de un contrato de venta donde se transfiere la propiedad. Esta diferencia es fundamental desde el punto de vista del gasto, en razón que una empresa que arriende los bienes deberá organizar su esquema de negocio considerando que la inversión de los equipos no será recuperada en corto tiempo, como sí sucede en el escenario de la venta de equipos y, además, debe observar que el equipo se deprecia y desactualiza para el propietario. De este modo, la cuota del arrendamiento del equipo debe ser acorde con el gasto, ello con la finalidad que durante la ejecución contractual se garantice la sostenibilidad del negocio. Lo anterior impone que las empresas que alquilan equipos deben tener estados financieros sólidos donde no solo aseguren la solidez y solvencia económica de la empresa sino que brinden seguridad financiera al negocio. Si bien es cierto que el cartel requiere conocer resultados de razones financieras, este hecho no hace desconocer lo antes indicado, sea, que el abordaje y obligaciones de un contrato de arrendamiento de equipos y uno de venta presentan diferencias que justifican, si así lo considera conveniente la entidad licitante, que se requiera la experiencia en el tipo de contrato que responde al objeto del concurso. Sobre el particular, resulta oportuno citar lo indicado en la resolución R-DCA de las nueve horas del veintitrés de mayo de dos mil ocho, donde el cartel requirió experiencia en un número de equipos dados en arrendamiento, y se dijo: 1) Sobre el Punto 2.5 relacionado con la experiencia del oferente: Alega la recurrente que el cartel indica como requisito de admisibilidad en el punto 2.5, que El oferente deberá poseer como mínimo haber contratado el arrendamiento o alquiler de al menos 1000 computadoras de escritorio [ ] Criterio para resolver: En el caso bajo análisis, la Administración ha explicado razonablemente la exigencia de la experiencia que debe tener el oferente y las razones por las cuales deben mantenerse como han sido establecidos, en beneficio de una mejor selección del objeto a adquirir, criterio que es aceptado por este Despacho. [ ]. Lógicamente, detrás de este

3 3 requisito de experiencia, se encuentra inmerso el interés defendido en esta sede por el Banco [ ], de garantizar la eficiencia y la calidad del servicio que necesita, principalmente en el soporte técnico para el mantenimiento de las 800 computadoras de escritorio, asegurando que al menos en un mercado tan dinámico como es el de la tecnología, el adjudicatario tenga el conocimiento y la experticia que se requiere para atender cualquier contingencia relativa al objeto contractual discutido. Asociado a lo que viene dicho, y en relación con la documentación que aporta la objetante que consiste en copia de documentos de concursos promovidos por otras administraciones, hemos de señalar que, como fue indicado líneas atrás, la entidad licitante cuenta con la habilitación para formular el clausulado del pliego de condiciones según estime se atiendan mejor sus necesidades, por lo que el hecho que se presenten diferencias no implica necesariamente que un cartel deba adecuarse al otro. Como fue dicho, las disposiciones cartelarias deberán ser eliminadas si resultan violatorias de normas o principios de la contratación administrativa o restrinjan arbitrariamente la participación, situación que no se presenta en el caso que se analiza en cuanto a la experiencia referente a contratos de arrendamiento por lo cual se declara sin lugar el recurso en este extremo. Por otra parte, el objetante refiere al punto del cartel donde establece como plazo de la contratación treinta y seis meses, con dos prórrogas de tres años. Sobre el particular es oportuno señalar lo indicado por la Sala Constitucional en el voto de 16 de febrero de 1998, cuando señala: Al disponer el artículo 182 de la Constitución Política / Los contratos para la ejecución de obras públicas que celebren los poderes del Estado, las municipalidades y las instituciones autónomas, las compras que se hagan con fondos de estas entidades y las ventas o arrendamientos de bienes pertenecientes a las mismas, se harán mediante licitación, de acuerdo con la ley en cuanto al monto respectivo ; desarrolla el principio general que enuncia la primera obligación constitucional en la materia de la contratación administrativa, en virtud del cual, toda contratación que celebre el Estado, debe tramitarse por medio del procedimiento de licitación, como lo indicó esta Sala en la sentencia número , de las ocho horas cuarenta y cinco minutos del dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y uno, y lo ha reiterado en su jurisprudencia. El propósito de esta disposición obedeció al interés de los constituyentes de darle solución a los graves problemas económicos de la década de los años cuarenta, motivada en el desequilibrio presupuestario de los Gobiernos de la República, el aumento desmedido en el gasto público, la sensible reducción de ingresos como impacto directo de la Segunda Guerra Mundial, y en especial, para ponerle fin a la práctica generalizada de los contratos sin licitación, que se daban en el régimen anterior y que tanto criticara la Oposición (Acta 164 de la Asamblea Nacional Constituyente), de donde nació la necesidad de consignar el principio en la propia Constitución, [ ]. Y es en este sentido que debe entenderse el procedimiento de

4 4 contratación; es decir, como el mecanismo más apto para el control de la Hacienda Pública y de los recursos financieros del Estado, con el fin primordial de que se promueva una sana administración de los fondos públicos, constituyéndose, entonces, en principio de orden público derivado de la transcrita norma constitucional, en tanto resulta el medio idóneo para la selección del cocontratante de la Administración (sentencia número ), tal y como lo concibió con anterioridad esta Sala, en sentencia número , en la que indicó que la licitación: / [...], es un procedimiento de garantía del interés público, cuya publicidad garantiza una efectiva participación de todos los interesados y acrece la posibilidad para la Administración de una mejor selección del contratista. /Precisamente, es el interés público el principio que da fundamento jurídico al procedimiento de licitación; motivos adicionales, pero complementarios, como el pretender las mejores condiciones técnicas y económicas para la Administración y el garantizar la igualdad de oportunidad para las posibles personas interesadas en contratar con ésta y el promover la más amplia competencia, constituyen la justificación jurídica de la escogencia de la licitación como el medio por el cual debe verificarse la contratación administrativa Lo anterior puede verse reflejado en lo dispuesto en el artículo 154 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) donde para la modalidad de entrega según demanda, de manera expresa se indica que en el cartel se debe contemplar el plazo de la contratación el cual no podrá ser superior a cuatro años. Tomando en consideración lo dispuesto en el artículo 182 de la Constitución Política, mismo que fue desarrollado por la Sala Constitucional, es que estima este Despacho que en este extremo debe declararse con lugar el recurso, por lo que el plazo de la contratación, y/o la extensión y cantidad de prórrogas, debe ser modificado a efectos de adecuarlo a las normas y jurisprudencia indicadas, ya que no debe dejarse de lado el hecho que existe normativa que para negocios mayores donde puede llegarse a adquirir una cantidad muy considerable de bienes, -como algunos supuestos de entrega según demanda-, se previó un máximo de cuatro años, tal plazo resulta aplicable a contrataciones donde se pretende adquirir, -en este caso por arriendo-, una cantidad determinada de equipos. Por otra parte, a fin de contar con un instrumento claro, según lo dispuesto en el artículo 51 del RLCA, debe la Administración verificar la modalidad de contratación que promueve, si por ejemplo se contratará una cantidad fija de bienes que se irán entregando en fechas establecidas según se observa a folio 12 del cartel, o si por el contrario la cantidad de 1297 consignada también en el objetivo de la contratación, responde a una cantidad tope de modo que dependerá de las necesidades si esa cantidad se alcanza o no. Por otra parte, deberá verificar la entidad licitante si para el arrendamiento de bienes procede la exoneración contemplada a folios 14 y siguientes del pliego de condiciones. 2) Punto e. Experiencia de la empresa en alquiler de computadores puntaje 5% : solicita el recurrente que se modifique esta cláusula porque estima

5 5 desproporcionada esa ponderación de experiencia, ya que se castiga demasiado a las empresas emergentes, sea, empresas que pueden demostrar al menos 3 años de experiencia, -donde se encuentra la firma recurrente- que no solo tiene solidez en las ventas sino que tiene precios más competitivos que las compañías tradicionales. Expone que al ser un concurso donde se esta comprando tecnología lo que se debe buscar es favorecer la libertad de participación, por lo que propone la siguiente modificación: De 3 a 5 años = 5%/ De 2 a menos de 3 = 3%/ Menos de dos 1%. La Administración solicita que se mantenga la cláusula porque considera importante que los oferentes que participen reúnan tanto la experiencia que se solicita como requisito de admisibilidad, así como la que se está evaluando, ya que en virtud del objeto contractual los oferentes deben ser empresas con una amplia experiencia en el alquiler de equipo de cómputo, a efecto que se garantice la eficiencia y el tiempo de respuesta en la atención de los equipos cuando se requieran para satisfacer el interés público de esta contratación. Criterio para resolver: Al atender la audiencia especial que le fue conferida la Administración, sobre el extremo alegado, indica: Para esta Administración es de suma importancia la experiencia precisamente en el objeto contractual de la licitación, el cual es alquiler de computadoras de escritorio, razón por la cual se premia a aquellos oferentes que cuenten con la mayor cantidad de contratos y la mayor experiencia en el alquiler de computadoras. Lo anterior encuentra fundamento en que el objeto de la licitación es el alquiler de 1297 computadoras de escritorio y la Administración necesita garantizar la eficiencia y respuesta en la atención de esa cantidad de equipos por parte de los oferentes Valorando lo expuesto se señalan motivos que justifican mantener el requisito cartelario, reiterándose que el hecho que una Administración considere ponderar de una manera específica ciertos aspectos, o bien, que disponga unas determinadas cláusulas de admisibilidad no implica que todos los carteles deban realizarse de igual forma, en el tanto no se vulneren normas o principios de la contratación administrativa. Además, el punto que se objeta responde a un factor de evaluación sobre el cual no se llega a acreditar desproporción alguna, e igualmente se observa que no cuenta con la adecuada fundamentación y probanza la manifestación del objetante cuando dice: que las empresas entre más viejas son más caras porque tienen mayores costos operativos, lo cual va en detrimento de los presupuestos y gastos de la administración. Esto es público y lo pueden consultar. En cuanto a la fundamentación y prueba, el artículo 170 del RLCA, dispone: El recurso deberá presentarse con la prueba que se estime conveniente y debidamente fundamentado a fin de demostrar que el bien o el servicio que ofrece el recurrente puede satisfacer las necesidades de la Administración. Además, deberá indicar las infracciones precisas que le imputa al cartel con señalamiento de las violaciones de los principios fundamentales de la contratación administrativa, a las reglas de procedimiento o en general el quebranto de disposiciones expresas del

6 6 ordenamiento que regula la materia. Según lo expuesto, se impone rechazar este extremo del recurso POR TANTO De conformidad con lo expuesto y con fundamento en lo que disponen los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política; 16 de la Ley General de la Administración Pública, 81 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa, 51, 170 y siguientes del Reglamento de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: Declarar parcialmente con lugar el recurso de objeción interpuesto por la empresa SISCON, en contra del cartel de la Licitación Pública 2012LN , promovida por la Junta Administrativa del Registro Nacional para el alquiler de computadoras de escritorio. Proceda la Administración a modificar el cartel según lo indicado en la presente resolución, según lo dispuesto en el artículo 172 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Se da por agotada la vía administrativa NOTÍFIQUESE Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Maritza Chacón Arias Fiscalizadora MCHA/MCHC/Rbr NN: (DCA-2577) NI: 20493, 21028, G: