R-DCA CONTRALORÍA GENERAL

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las siete horas cincuenta y un minutos del veinte de enero de dos mil diecisiete Recurso de objeción interpuesto por TECNOCOMPUTO NV S.A., en contra del cartel del Concurso 2016PP PROV-FOD para la "Adquisición de equipos de cómputo y equipos conexos para 568 centros educativos del programa nacional de informática educativa del Ministerio de Educación Pública y la Fundación Omar Dengo (PRONIE-MEP-FOD) con sus garantías y soporte técnico" promovido por la FUNDACIÓN OMAR DENGO con fondos del Ministerio de Educación Pública RESULTANDO I. Que TECNOCOMPUTO NV S.A., el veintitrés de diciembre de dos mil dieciséis, interpuso ante esta Contraloría General, recurso de objeción en contra del referido cartel de licitación.--- II. Que mediante auto de las nueve horas cuarenta y ocho minutos del nueve de enero de dos mil diecisiete, esta División confirió audiencia especial a la Fundación licitante para que se refiriera al recurso interpuesto por la objetante y para que remitiera a su vez, copia del cartel de la contratación. En el plazo conferido, la Administración contestó la audiencia especial mediante oficio UCC PROV-FOD, presentado el día doce de enero de dos mil diecisiete III. Que en el procedimiento se han observado las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes CONSIDERANDO I. De la competencia de esta Contraloría General para conocer el recurso interpuesto. Esta División debe referirse a las facultades de que goza para conocer del recurso interpuesto, ello a fin de aclarar las competencias del órgano contralor con respecto al conocimiento de recursos de objeción producto de procedimientos de compra tramitados por la Fundación Omar Dengo, ente privado que utiliza fondos públicos en algunas de sus contrataciones. Así, el artículo 1 de la Ley de Contratación Administrativa regula el ámbito de aplicación de dicha ley, y en su párrafo segundo establece que cuando se utilicen parcial o totalmente recursos públicos, la actividad contractual de todo tipo de personas físicas o jurídicas se someterá a los principios de esta Ley. Ahora bien tratándose del caso de los procedimientos de contratación de aquellas entidades sujetas únicamente a los principios de

2 2 contratación, esta División se ha pronunciado en repetidas ocasiones, indicando que si bien a este tipo de entidades les aplican únicamente los principios que informan la materia de contratación administrativa -y no así los procedimientos de la Ley de Contratación Administrativa- y siendo que dentro de estos principios existe el denominado principio de control sobre los procedimientos, es posible para este órgano conocer los recursos de objeción que se presenten contra los procedimientos de contratación bajo ciertos supuestos. Al respecto, conviene señalar lo dispuesto en la resolución R-DCA de las quince horas del ocho de abril del dos mil trece, en la que al analizar el tema, este órgano contralor determinó que: ( ) bajo un enfoque de control de los procedimientos, es posible para este órgano conocer del régimen recursivo que recaiga sobre estas, sustentado en el principio de control de asidero constitucional y reconociendo que pese a tratarse de entidades que no siguen las formalidades propias de estos procesos, tampoco es posible dejar al administrado sin la posibilidad de depuración y control de los actos que en estos se emita ( ). En ese mismo sentido, por medio de la resolución R-DJ del 13 de julio del 2010, esta Contraloría General de la República estimó que: ( ) la Contraloría General tiene competencia para conocer de los medios de impugnación establecidos en materia de contratación administrativa, -sea tanto el recurso de apelación como el recurso de objeción al cartel- por cuanto en ambos se tutela el respeto y correcto cumplimiento de los principios de contratación administrativa. En cuanto al recurso de objeción propiamente dicho, debemos señalar que este medio recursivo ha sido establecido en nuestro ordenamiento jurídico como un mecanismo para remover obstáculos que restrinjan injustificadamente la participación de oferentes o que violenten el principio de igualdad de trato, (sic) lo se traduce en última instancia, en un mecanismo de control y verificación de la correcta aplicación de los principios de contratación administrativa en los procesos de compras de las administraciones públicas. Entonces, así como se tiene competencia para conocer los recursos de apelación sobre los actos de adjudicación o lo que declare desierto o infructuoso el concurso, de los procesos de contratación administrativa que se realicen con fondos públicos, de igual manera se debe concluir que esta Contraloría General tiene competencia para conocer de los recursos de objeción contra los carteles de las contrataciones según lo que de seguido se dirá-, independientemente de la denominación que se le haya dado al procedimiento. Ahora bien, es lo cierto que el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa divide la competencia

3 3 para conocer de dichos recursos en razón del procedimiento, de forma tal que a la Contraloría General le corresponde conocer de los recursos de objeción en las contrataciones de mayor cuantía (artículo 172 del reglamento), y a la Administración licitante le corresponde conocer de los recursos de objeción en las contrataciones de menor cuantía (artículo 173 del reglamento). Por consiguiente, y bajo los presupuestos dichos, resulta necesario determinar la cuantía a partir de la cual le corresponde a este órgano contralor la competencia para conocer de los recursos de objeción en los procesos de contratación administrativa que realice la Compañía ( ). De lo anterior se extrae que en el caso de sujetos cuyo sistema de contratación se rija por principios, tal y como es el caso de la Fundación Omar Dengo en los procedimientos en que se utilicen fondos públicos, la procedencia del recurso de objeción ante esta Contraloría General de la República, va a estar determinado por el monto de la contratación y de acuerdo con los límites de contratación vigentes al momento de la invitación, indistintamente de la denominación que se le haya brindado al procedimiento y de lo indicado por la entidad privada en el pliego de condiciones. Ahora bien, para conocer si por el monto lo que procede en contra del pliego de condiciones es el recurso de objeción ante este órgano contralor, lo procedente es calcular un estrato a la entidad privada que se trate y de ahí determinar si el monto estimado de la contratación supera el monto para realizar una licitación pública según el estrato que se le calcule a dicha entidad, en tanto los recursos de objeción en contra del cartel de licitaciones públicas son conocidos por la Contraloría General de la República conociendo la Administración los recursos de objeción en casos de licitaciones abreviadas-. Así las cosas, para el presente caso, se tiene que de la información que se extrae del Sistema de información sobre planes y presupuestos (SIPP) el presupuesto promedio para el periodo para dicha Fundación es de ,3 millones de colones, por lo que el respectivo estrato presupuestario que le corresponde a la Fundación Omar Dengo, es el estrato D según los estratos definidos en la resolución R-DC de las diez horas del veintitrés de febrero de dos mil dieciséis. En dicha resolución se establece que para las instituciones que se ubican en el estrato D, -como es el caso de la Fundación Omar Dengo-, la cuantía para realizar el procedimiento equivalente a la licitación pública es igual a o más de ,00. En el caso de análisis se tiene que la Administración al contestar la audiencia especial y mediante oficio UCC PROV-FOD indicó que el monto estimado que respalda la presente contratación es de $ ,34 (lo que representa

4 4 aproximadamente ,40), por lo que se desprende que dicha suma supera por mucho el límite contemplado para la realización de procedimientos de licitación pública determinados para la Fundación Omar Dengo. Expuesto lo anterior, de conformidad con el artículo 172 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, esta Contraloría General, ostenta la competencia para el conocimiento del recurso de objeción presentado, en el tanto el procedimiento promovido por la Fundación Omar Dengo se equipara a una licitación pública, por lo que es competente este Despacho para conocer los recursos de objeción contra este tipo de procedimientos. De todo lo anteriormente dicho deberá tomar nota la Fundación en tanto no resulta de recibo lo indicado por esta al contestar la audiencia especial, en cuanto a que las objeciones al cartel debían presentarse ante dicha entidad, ya que como se indicó por el monto, lo correspondiente es que el recurso de objeción sea conocido por esta Contraloría General de la República. Lo anterior debe tenerse presente no solamente para el presente caso, sino para cualquier otro procedimiento que sea llevado a cabo por la Fundación, con fondos públicos III. Sobre el fondo del recurso interpuesto por TECNOCOMPUTO NV S.A. i) Sobre la posibilidad de cotizar por ítems y no por lotes. La objetante indica que el cartel restringe sin justificación la cotización por líneas, pues establece el concurso sólo en dos lotes, cada uno de ellos comprendido por equipos que no dependen los unos de los otros, que no son complementarios entre sí y que no se necesitan entre sí para operar. Solicita que dicho aspecto sea cambiado, pues su representada pretende participar con equipos Lenovo sólo en los ítem de equipo portátil. Indica, que si el cartel acepta que los centros educativos son independientes, por qué no permitir cotizar por ítem orientado a producto y no a lugar. Considera que por principio de concurrencia y buscando una mayor participación, los productos pueden ser licitados por oferentes especializados en cada línea, porque como se indicó no son productos dependientes entre sí, con el agregado que un cartel donde se restringe la cotización por ítem no es la única ni la mejor manera de comprar equipos de cómputo, porque restringe la participación. Agrega que no consta en el expediente justificación ni estudios técnicos fehacientes que demuestren que esta forma de comprar sea la única de satisfacer el fin público y que justifique restringir la participación de proveedores especializados en diferentes equipos. Indica que se trata en realidad de líneas independientes y que el manejo de licitación global perjudica las posibilidades de participación, y lesiona el

5 5 derecho constitucional de libertad de comercio y que de perpetuarse tal restricción, se perpetúa la violación al principio de libre competencia. Considera que es incierto pensar que al comprar a un solo proveedor por lote, se disminuyen los problemas de entrega o soporte en la etapa de ejecución o que eso facilite la administración de bienes, pues esas adjudicatarias preferentes no son especializadas en todas y cada uno de los productos y dependen de terceros para brindar el servicio post venta. Finalmente indica que la naturaleza de los objetos licitados no hace técnicamente imposible que se pueda cotizar y comprar en forma separada, pues partiendo de equipos portátiles, estos por sí mismos son autosuficientes para trabajar y solicita por consiguiente que se pueda ofertar por ítem. La Administración indica que los argumentos presentados por la empresa recurrente corresponden a un análisis que evidencia poco estudio del cartel licitatorio, y a un desconocimiento del objeto contractual solicitado en todas sus dimensiones y condiciones necesarias para la ejecución de proyectos y alcance de las metas del PRONIE MEP-FOD. Señala que para el desarrollo de las actividades propuestas, es indispensable contar con los dispositivos de hardware, los componentes de software y los equipos de la red de comunicación que van a soportar el desarrollo de la propuesta pedagógica en el centro educativo, todo ello para garantizar la integralidad del sistema y consistencia de todos los componentes de la solución tecnológica que brinde las condiciones necesarias de ese ambiente educativo y tecnológico que se requiere en los centros educativos. Insiste, que la configuración integral de los componentes tecnológicos que componen la solución, permite que los usuarios definidos tengan los permisos para el acceso a la información ubicada en los dispositivos de almacenamiento, impresora, acceso a internet, comunicación entre computadoras, todo a través de la red local que se instala en el centro educativo. Señala que no se trata de la adquisición de simples equipos que estén destinados a operar de forma separada e independiente entre sí, se trata de un entorno educativo integral en que todos sus componentes deben trabajar de forma integrada, a adquirir bajo un esquema de eliminación de riesgos de incompatibilidad técnica a cualquier nivel, por lo cual es esencial una contratación por lote y que la posibilidad de amplia participación de oferentes se garantiza mediante la figura de la presentación de ofertas en consorcio que el mismo cartel prevé. Considera que adquirir los equipos por ítem generaría inconvenientes en los procesos de instalación, ya que la Fundación no cuenta con el personal necesario para realizar una eventual integración de los componentes en caso de que se compren por separado.

6 6 Asimismo, señala que requiere que la atención de servicio técnico se realice de forma integral al centro educativo, asegurando de esta manera que todos los componentes tecnológicos se mantengan funcionando de manera correcta e integrada. Considera, que la compra por línea generaría un impacto negativo en los tiempos de respuesta y atención de incidentes técnicos, al no existir una única empresa que asuma el diagnóstico integral y solución, por consiguiente, la contratación por línea atenta contra la integridad de la propuesta y la continuidad del servicio educativo. Indica que el cartel mediante el cual se accedió a adjudicar por línea y no por lote que señala en el recurso, corresponde a un procedimiento de contratación para la adquisición de equipo especializado para un solo centro educativo, en el cual se atiende población con discapacidad visual y que no es lo mismo la instalación de 10 computadoras en un centro educativo a la instalación de con sus equipos conexos y servicios de garantía y soporte técnico en 568 centros educativos de todo el país, por lo que son casos muy distintos. Manifiesta que en cuanto al punto 4, no se adjunta la prueba que acredite que la adjudicación por lote sea un mecanismo para que los potenciales oferentes se pongan de acuerdo para turnarse las adjudicaciones. Finalmente, en relación al punto 5 del recurso considera que el cartel no restringe la participación, pues se pueden presentar ofertas en consorcio o bien acudir a la subcontratación, con lo que se acredita que el requisito no es limitar la participación. Criterio de la División: El artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, impone al objetante el deber de fundamentar la impugnación que realice de un recurso de objeción, lo cual implica no solo hacer un señalamiento respecto a la presunta ilegalidad o ilegitimidad de una cláusula cartelaria, sino que unido a ese planteamiento debe desarrollarse el argumento con la claridad requerida para demostrar precisamente esta, aportando cuando así corresponda, la prueba respectiva. Esta fundamentación exige, que el objetante debe demostrar que lo solicitado por la Administración en el pliego de condiciones, limita de manera injustificada la libre participación en el concurso, afecta otros principios de la contratación administrativa o bien, quebranta normas de procedimiento o del ordenamiento jurídico general. Sobre este tema debe señalar este órgano contralor, que a pesar que las cláusulas cartelarias se presumen válidas, mediante el mecanismo procesal del recurso de objeción los sujetos legitimados, pueden solicitar la modificación o remoción de condiciones cartelarias que constituyan una injustificada limitación a los principios constitucionales que rigen la materia, eso sí, llevando el recurrente la carga de

7 7 la prueba, por lo que su dicho debe ser adecuadamente acreditado y fundamentado, según lo establece el artículo 170 citado. Lo anterior, por cuanto no debe perderse de vista que la Administración goza de amplia discrecionalidad en la definición de la cláusulas cartelarias, siendo entonces que corresponde al objetante demostrar de qué forma esa facultad ha sido realizada de manera ilegítima, sea mediante una restricción injustificada a los principios de la contratación administrativa o bien a un quebranto de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública. Por otra parte, debe tenerse presente además, que el recurso de objeción no constituye un mecanismo para que un determinado proveedor procure ajustar el cartel de un concurso a su particular esquema de negocio o características del objeto que comercia, pues de ser así estaríamos subordinando el cumplimiento del interés público al interés particular, lo cual, deberá tenerse presente cuando se señale falta de fundamentación en un determinado recurso. Ahora bien, analizando lo anterior para el caso concreto se tiene, que la empresa objetante solicita que la Fundación modifique el pliego de condiciones para que se permita participar por ítems y no por lotes, tal y como lo ha requerido la Administración. Al respecto se tiene que la objetante estima que no existe justificación para que la Fundación haya definido que la adquisición del objeto del concurso sea por los lotes y que perfectamente puede adquirirse por ítems, lo cual ha sido rechazo por la Fundación. De lo dicho por la objetante y la Fundación, considera esta Contraloría General de la República que la Fundación ha logrado demostrar la necesidad de requerir de los participantes una cotización por lotes, en tanto no se trata de la simple adquisición de equipo tecnológico, como sería la compra computadoras portátiles por ejemplo, sino que, se requiere de la adquisición de toda una solución tecnológica con distintos componentes dentro de un proyecto en particular definido por el MEP. En otras palabras, lo que la Administración requiere se le cotice es un objeto compuesto entre otros por equipo de cómputo, pero además una series de elementos adicionales que involucran software, elementos de interconexión y ambientes informáticos, por lo que de accederse a lo pretendido por la recurrente, llevaría a concluir que no es posible para la Fundación obtener una funcionalidad en el objeto, pues simplemente tendría un lote de equipo de cómputo pero sin posibilidad de poder ser operativo, pues para ello debería recurrir entonces a otros procesos de compra que no solo convierten en ineficiente el que se realiza sino además, retardaría la atención de la necesidad. Lo que evidencia el recurrente, es que no cuenta con la capacidad por su cuenta, de suplir el objeto

8 8 que ha sido definido por la Administración, pero ello no implica una lesión al principio de igualdad, sino que simplemente este oferente no provee lo que la licitante requiere, sin que tampoco haya demostrado al menos, que para este objeto en particular, las posibilidades de libre participación son altamente reducidas producto de la forma en que ha sido definido el objeto. Debe tener presente la objetante, que son los participantes de un concurso quienes deben ajustarse a las reglas definidas para este y no a la inversa, ya que de lo contrario se estaría sujetando el interés público que existe detrás de un procedimiento de compra llevado a cabo con fondos públicos al interés particular de una empresa u oferente. Para el presente caso, la Fundación quien conoce de mejor manera la necesidad pública que debe llenar a través de los fondos públicos que le han sido encomendados, ha definido claramente la necesidad de llevar a cabo el procedimiento por lotes, en tanto requiere que dada la naturaleza del objeto, se adquieran los productos y servicios por lote y no así por ítem, lo cual implicaría una afectación al interés público perseguido, sin que la objetante haya logrado demostrar que la forma en que la Fundación ha decidido solicitar las ofertas sea contraria a los límites de la discrecionalidad administrativa definidos en el artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública, violente principios de la contratación administrativa o del Derecho en general o se limite de manera injustificada la participación general de oferentes. Siendo que más bien la Fundación ha demostrado la necesidad de que el requerimiento cartelario se mantenga de la forma actual, en tanto que dada la naturaleza del proyecto, lo más conveniente para el interés público es que la contratación se requiera en lotes y no ítems, máxime que más allá de una simple adquisición de computadoras portátiles la compra responde a la adquisición de soluciones integrales. De acuerdo a todo lo anteriormente dicho, considera este Despacho que debe declararse sin lugar el recurso incoado POR TANTO Con fundamento en lo arriba señalado y lo dispuesto por los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 81 de la Ley de Contratación Administrativa y 170 y 172 de su Reglamento, se resuelve: 1) DECLARAR SIN LUGAR el recurso de objeción interpuesto por TECNOCOMPUTO NV S.A., en contra del cartel del Concurso 2016PP PROV-FOD para la "Adquisición de equipos de cómputo y equipos conexos para 568 centros educativos del programa nacional de informática educativa del Ministerio de Educación Pública y la

9 9 Fundación Omar Dengo (PRONIE-MEP-FOD) con sus garantías y soporte técnico" promovido por la FUNDACIÓN OMAR DENGO con fondos del Ministerio de Educación Pública. 2) Se da por agotada la vía administrativa. NOTIFÍQUESE Kathia Volio Cordero Gerente Asociada a.i Allan Ugalde Rojas Gerente de División MALV/pus NI: NN:00659 (DCA ) Ci: Archivo Central G: