Dictamen nº: 20/18 Consulta: Consejero de Políticas Sociales y Familia Responsabilidad Patrimonial Aprobación:

Transcripción

1 Dictamen nº: 20/18 Consulta: Consejero de Políticas Sociales y Familia Asunto: Responsabilidad Patrimonial Aprobación: DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid aprobado por unanimidad en su sesión de 18 de enero de 2018, emitido ante la consulta formulada por el consejero de Políticas Sociales y Familia al amparo del artículo 5.3. de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con la reclamación formulada por Dña.., Dña. y D. (en adelante los reclamantes ) por los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de su madre que atribuyen a un deficiente tratamiento en el Centro Alzheimer Reina Sofía (CARS). ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. - El 8 de julio de 2014, los reclamantes presentaron un escrito en el registro de la Consejería de Economía y Hacienda solicitando una indemnización por los daños y perjuicios supuestamente derivados de la asistencia prestada en el citado centro asistencial. En su escrito señalaban que su madre, de 92 años de edad, ingresó el 30 de enero de 2014 en el CARS con un diagnóstico de enfermedad de Alzheimer moderado-severo pero sin tener limitadas las actividades básicas de la vida. Gran Vía, 6, 3ª planta Madrid Teléfono:

2 El 11 de febrero de 2014 la madre de los reclamantes padeció un accidente isquémico transitorio siendo trasladada a un centro hospitalario donde, aseguran, se evidenció un deterioro neurofisiológico evidente y grave. Permaneció ingresada del 13 al 19 de febrero padeciendo una escara que fue tratada adecuadamente. Tras el alta regresó al CARS donde padeció un deterioro progresivo hasta que ingresó de nuevo el 18 de abril en un centro hospitalario con coma hiperosmolar DM tipo II, insuficiencia renal aguda secundaria prerrenal con hipernatremia severa e hiperglucemia secundarias. Posible infección respiratoria. UPP grado II en sacro. Úlceras necróticas vasculares en ambos miembros inferiores. Señalan que a su ingreso se puso de manifiesto que la diabetes de su madre no había sido adecuadamente controlada en el CARS lo que conllevó a su deshidratación y niveles patológicos de sodio y cloruro en sangre. En todo caso lo más grave eran las úlceras en ambas piernas que hacían sospechar una posible isquemia arterial en pierna izquierda. Pese a la atención hospitalaria su madre falleció el 27 de abril de 2014 recogiéndose como causas del fallecimiento: Isquemia arterial con necrosis del MID y sobreinfección del mismo. Gangrena húmeda. Sepsis grave secundaria a lo previo. Insuficiencia renal. Hiperlactacidemia. Enfermedad de Alzheimer. Afirman que existió un déficit asistencial ya que se debieron haber adoptado medidas posturales, de higiene, asepsia, medicación y control adecuados para evitar un deterioro tan severo. Consideran que no hubo un movimiento y reposicionamiento de su familiar ni una evaluación general de la piel y, en general, no se adoptaron las medidas que hubieran podido permitir un diagnóstico precoz y un tratamiento efectivo. 2/14

3 A continuación la reclamación cita diversa normativa y considera que concurren los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración existiendo una culpa in vigilando o in eligendo de la entonces Consejería de Asuntos Sociales Solicitan una indemnización por importe de euros. Aportan fotocopias del Libro de Familia, certificado de defunción y diversa documentación médica. SEGUNDO.- A raíz de la formulación del escrito de reclamación se ha instruido el correspondiente procedimiento de responsabilidad patrimonial y se han solicitado los informes que se consideraron pertinentes, de los que se destacan los siguientes particulares. El 6 de agosto de 2014 emite informe la subdirectora general de Gestión y control de Centros en el que afirma que el centro fue creado por un convenio entre la Comunidad de Madrid y la Fundación Reina Sofía en el que se establecía que la Comunidad asumiría su gestión durante treinta años. La gestión del centro se realiza a través de un contrato de gestión de servicio público en la modalidad de concesión adjudicado a CLECE, S.A., adjudicado en 2006 y prorrogado en La madre de los reclamantes obtuvo plaza en un centro residencial distinto pero el 22 de marzo de 2013 su familia solicitó su traslado al CARS donde ingresó el 30 de enero de Considera el informe que, de conformidad con la legislación de contratos públicos, la responsabilidad por los daños causados en la ejecución de contratos corresponde al contratista salvo que cumpla órdenes de la Administración. 3/14

4 En este caso, si hubo desatención en ningún caso se debió a órdenes de la Administración por lo que la responsabilidad corresponde al contratista que, además, debía contar con un seguro de responsabilidad civil tal y como exigían los pliegos. Adjunta diversa documentación referida a la gestión del CARS (convenio, pliegos, prorroga) y a la asignación de una plaza a favor de la familiar de los reclamantes. El 13 de enero de 2015 la jefa de área de recursos y relaciones institucionales solicita a los reclamantes que acrediten su condición de herederos de su madre. El 27 de enero de 2015 los reclamantes presentaron un escrito en el que indicaban no disponer de esa documentación si bien el 5 de febrero de 2015 presentan copia del testamento abierto otorgado por su madre así como certificado del Registro General de Actos de Última voluntad. Con fechas 30 de septiembre de 2015, 12 de febrero de 2016, 29 de marzo de 2016, 6 de julio de 2016 y 14 de octubre de 2016 los reclamantes presentan escritos en los que solicitan el impulso procesal del procedimiento. Por resolución de 17 de noviembre de 2016 el secretario general técnico de la Consejería de Políticas Sociales y Familia acuerda admitir a trámite la solicitud. Con fecha 8 de noviembre de 2016 se concede trámite de audiencia a los reclamantes (no consta que fuera notificada) y con fecha 29 de diciembre de 2016 se concede audiencia a la concesionaria. El 19 de enero presenta escrito de alegaciones la concesionaria en el que afirma que la familiar de los reclamantes presentaba a su ingreso 4/14

5 en el CARS una dependencia severa que la imposibilitaba para las actividades de la vida diaria excepto comer junto con una úlcera de grado II en el talón izquierdo (según el centro de origen) y de grado III según el personal de enfermería del CARS. Su situación empeoró y el día 11 de febrero padeció un ictus que pese a ser tratado en el propio CARS requirió su ingreso en un centro hospitalario al día siguiente regresando al CARS el día 19. Expone la concesionaria las atenciones prestadas a la familiar de los reclamantes en los meses siguientes hasta que tuvo que ser derivada a un centro hospitalario el día 17 de abril. Destaca que las curas de enfermería se realizan por personal del centro existiendo registro individualizado de todas ellas y aporta un informe médico en el que constan los antecedentes, atenciones y cuidados prestados a la madre de los reclamantes. Considera que la atención prestada fue correcta y, en concreto, respecto de la úlcera ya existía al ingreso en el CARS y se realizaron los cambios posturales exigidos (diarios cada 2-3 horas). Afirma que el accidente isquémico transitorio era inevitable y rechaza la afirmación de los reclamantes en cuanto a que en el Hospital les dijeron que la diabetes estaba mal controlada ya que esa afirmación no aparece en ningún informe médico en tanto que aporta los registros de suplementos diabéticos. Por todo ello rechaza su responsabilidad en los hechos y aporta diversa documentación. Con fecha 12 de abril la concesionaria vuelve a presentar la documentación aportada que le había sido devuelta por la Consejería 5/14

6 alegando que no se le había requerido ninguna documentación indicando que esa documentación forma parte de sus alegaciones. Con fecha 21 de marzo de 2017 los reclamantes solicitan copia del expediente. El 30 de marzo de 2017 se concede audiencia a la aseguradora de la concesionaria que presenta escrito el 19 de abril en el que considera que no se ha acreditado la relación de causalidad entre el fallecimiento de la madre de los reclamantes y la actuación de su asegurada. Por escrito de 5 de mayo de 2017 y notificado el 10 de dicho mes se concede trámite de audiencia a los reclamantes que presentan escrito de alegaciones el 13 de junio. En el mismo consideran que existió una mala actuación por parte de los servicios del CARS indicando que tanto la isquemia arterial como la diabetes fueron incorrectamente tratadas realizando respecto de esta última una serie de consideraciones médicas sin respaldo probatorio alguno. Aportan informes médicos anteriores al ingreso en el CARS y cuatro fotografías que afirman fueron realizadas en su segundo ingreso hospitalario. Finalmente, el secretario general técnico de la Consejería de Políticas Sociales y Familia formuló propuesta de resolución, de 17 de noviembre de 2017, en la que propone al órgano competente para resolver desestimar la reclamación al entender que la asistencia prestada fue en todo momento correcta. TERCERO.- El consejero de Políticas Sociales y Familia formula preceptiva consulta por trámite ordinario que ha tenido entrada en el registro de la Comisión Jurídica Asesora el 26 de diciembre de 2017, 6/14

7 correspondiendo su estudio, por reparto de asuntos, al letrado vocal D. Carlos Yáñez Díaz, que formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen, que fue deliberada y aprobada, por unanimidad, en el Pleno de la Comisión en su sesión de 18 de enero de El escrito solicitando el informe preceptivo fue acompañado de la documentación que se consideró suficiente. A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes CONSIDERACIONES DE DERECHO PRIMERA.-. La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen preceptivo de acuerdo con el artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, por ser la reclamación de responsabilidad patrimonial de cuantía indeterminada y a solicitud de un órgano legitimado para ello a tenor del artículo 18.3 del Reglamento de Organización y funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid aprobado por Decreto 5/2016, de 19 de enero (ROFCJA). Con carácter previo, hemos de señalar que, en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria tercera a) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, a este procedimiento le resulta de aplicación la normativa anterior por haberse iniciado antes de su entrada en vigor. El dictamen ha sido emitido en el plazo establecido en el artículo 23 del ROFCJA. 7/14

8 SEGUNDA.- Los reclamantes ostentan legitimación activa para promover el procedimiento de responsabilidad patrimonial, al amparo del artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC), en cuanto familiares de la persona que recibió la asistencia sanitaria y de enfermería en el CARS y cuyo fallecimiento les ocasionó un indudable daño moral. Familia. Acreditan el parentesco mediante aportación de copia del Libro de Se cumple, por otra parte, la legitimación pasiva de la Comunidad de Madrid, en cuanto la asistencia sanitaria se prestó en el CARS centro de titularidad pública de la Comunidad de Madrid gestionado mediante un contrato de concesión de servicio público (Dictamen 192/12, de 28 de marzo, del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid). Por lo que se refiere al requisito temporal, las reclamaciones de responsabilidad patrimonial tienen un plazo de prescripción de un año, a tenor del artículo LRJ-PAC, que se contará, en caso de daños de carácter físico o psíquico, desde que el hecho aconteció o desde la curación o determinación del alcance de las secuelas. En este caso, el dies a quo viene dado por la fecha de fallecimiento del familiar de los reclamantes, el 27 de abril de 2014 por lo que la reclamación, presentada el 8 de julio de ese año, está en plazo. En cuanto al cumplimiento de los trámites previstos en las leyes y reglamentos aplicables, en particular en el Título X de la LRJ-PAC desarrollado por el RPRP se ha incorporado, conforme el artículo 10 del RPRP, el informe de los Servicios a los que se atribuye la producción del daño y se ha otorgado el trámite de audiencia contemplado en los artículos 84 de la LRJ-PAC y 11 del RPRP tanto a los reclamantes como a la empresa concesionaria (artículo 1.3 RPRP) y a su aseguradora. 8/14

9 No obstante ha de destacarse la desmesurada dilación en la tramitación del procedimiento -más de tres años- frente al plazo legalmente previsto de seis meses. TERCERA.- El instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que tiene su fundamento en el artículo de la Constitución y su desarrollo en los artículos 139 y siguientes de la LRJ- PAC y, en la actualidad, en las Leyes 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, exige, según una constante y reiterada jurisprudencia, una serie de requisitos, destacando la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2014 (recurso 4160/2011) que, conforme el citado artículo 139, es necesario que concurra: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Igualmente exige la jurisprudencia el requisito de la antijuridicidad del daño que consiste, no en que la actuación de la Administración sea contraria a derecho, sino que el particular no tenga una obligación de 9/14

10 soportar dicho daño (así sentencias de 1 de julio de 2009 (recurso 1515/2005) y de 31 de marzo de 2014 (recurso 3021/2011)). CUARTA.- En el presente caso la reclamación de responsabilidad patrimonial se basa en un supuesto tratamiento médico y de enfermería inadecuado que determinó un rápido empeoramiento del estado de la madre de los reclamantes y, lamentablemente, su posterior fallecimiento. En las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial el criterio determinante es el cumplimiento o no de la lex artis, en cuanto buena práctica médica. La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2008 (recurso 2364/2004) define este concepto indicando (FJ 4º), que: según jurisprudencia constante de esta Sala, un acto médico respeta la lex artis cuando se ajusta al estado de conocimientos de la comunidad médica en ese momento y, así, realiza lo que generalmente se considera correcto en el tipo de situación de que se trate. Igual definición se recoge en la jurisprudencia civil, así la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 30 de marzo de 2012 (recurso 1050/2009) considera que: ( ) es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. Por ello, la Administración no causa un daño antijurídico si su actuación no ha sido efectiva, pese a haberse aportado los medios necesarios actuando conforme la lex artis tal y como afirma la sentencia 10/14

11 del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2011 (recurso 2192/2010) y la más reciente de 11 de abril de 2014 (recurso 4221/2012). Como recuerda el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 18 de marzo de 2016 (recurso 154/2013): Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal carece de conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado. Ahora bien, ha de recordarse que, según el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la carga de la prueba en los procedimientos de responsabilidad patrimonial corresponde a quien la reclama sin perjuicio de que se pueda modular dicha carga en virtud del principio de facilidad probatoria. Como recuerda la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de junio de 2017 (recurso 909/2014): Este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998 ), todo ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena 11/14

12 fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras). Los reclamantes no aportan prueba alguna que pueda justificar sus alegaciones en cuanto a que ha existido un tratamiento sanitario inadecuado. En el escrito de reclamación se afirma por los reclamantes que, en la documentación de los centros hospitalario, se pone de manifiesto que el tiempo transcurrido había originado un deterioro neurofisiológico evidente y grave (se entiende que desde que había ingreso en el CARS). Ahora bien los reclamantes no aportan documentación alguna de su primer ingreso hospitalario y en la historia clínica de su segundo ingreso no consta ninguna referencia a que la patología de la paciente fuera debida directa o indirectamente a una situación de desatención. Consta que, a su entrada en el CARS el 12 de febrero de 2014, presentaba un deterioro cognitivo severo (GDS 6) que concuerda con el informe sin fechar de la residencia anterior (folio 334) en el que se indica que presenta un deterioro moderadamente grave siendo totalmente dependiente para todas las actividades de la vida diaria excepto comer sin que a ello pueda oponerse que en un informe médico de un año antes se indicase que la enfermedad de Alzheimer estaba en una fase moderada (folio 336) puesto que en una paciente con 92 años de edad es perfectamente factible un deterioro rápido sin que tenga que ser debido a una situación de desatención. A estos efectos la concesionaria ha aportado diversa documentación que permite comprobar que la familiar de los reclamantes recibía una alimentación conforme a las exigencias de la diabetes que padecía y se han aportado unos cuadros en los que 12/14

13 constan las actuaciones que realizaba el personal del centro en cuanto a los cambios posturales que se realizaban para intentar frenar el empeoramiento de la escara que padecía como, asimismo, las actuaciones en cuanto a hidratación, alimentación y lavado. Todo ello conduce a entender que las causas que, según el informe de exitus del Hospital Universitario infanta Leonor, motivaron el fallecimiento de la familiar de los reclamantes como fueron la isquemia arterial y la sepsis grave secundaria a ello (folio 44) no fueron causados y/o agravados por el trato recibido en la residencia sino que han de ponerse en relación con el contexto general de una persona de 92 años con un Alzheimer avanzado. Frente a ello la reclamación presentada se caracteriza, como se ha indicado, por una total falta de sustrato probatorio limitándose a unas acusaciones genéricas de falta de atención. Por tanto ha de considerarse que no concurren los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración. En mérito a cuanto antecedede, la Comisión Jurídica Asesora formula la siguiente CONCLUSIÓN Procede desestimar la presente reclamación al no haberse acreditado la vulneración de la lex artis en la prestación de la asistencia sanitaria y de enfermería en el CARS. A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el 13/14

14 plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA. Madrid, a 18 de enero de 2018 La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora CJACM. Dictamen nº 20/18 Excmo. Sr. Consejero de Políticas Sociales y Familia C/ O Donnell, Madrid 14/14