MONOGRÁFICO ORECLA FOGASA (FONDO DE GARANTÍA SALARIAL) Nº 5 - JULIO 2009

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1 MONOGRÁFICO ORECLA FOGASA (FONDO DE GARANTÍA SALARIAL) Nº 5 - JULIO Responsabilidad subsidiaria del FOGASA tras sentencia por reclamación de cantidad.....pag.2 2. Abono del 40% aunque la indemnización pactada y abonada supere el mínimo legalmente establecido.....pag.2 3. No Interrupción de prescripción respecto al FOGASA el reconocimiento de deuda por parte del empresario o cualquier otro acuerdo privado Pag No procede el abono de las indemnizaciones por despido o extinción del contrato acordadas en conciliación administrativa, sí de los salarios de tramitación. Pag 3 5. Responsabilidad subsidiaria del FOGASA en el abono de las horas extras realizadas por encima del tope legal..... Pag 4 6. Absolución del FOGASA en el pago de la indemnización legal por despido objetivo al no existir título habilitante del art del ET.... Pag Prescripción en supuestos de responsabilidad subsidiaria: interrupción por la papeleta de conciliación frente al empresario.. Pág Responsabilidad subsidiaria del FOGASA en el abono de indemnizaciones por extinción de contratos, eludiendo la tramitación prevista en el artículo 51 del ET: innecesario reclamar por despido.pag Responsabilidad subsidiaria del FOGASA: desestimación. Cantidad global reconocida en conciliación judicial por el concepto de saldo y finiquito...pag Interrupción de la Prescripción por reconocimiento del crédito por el empresario en procedimiento concursal Pag 6 Este Boletín ha sido elaborado por: Secretaría ORECLA Pasaje de Peña 4, 3º SANTANDER - 1 -

2 Fondo de Garantía Salarial (FOGASA). 1.- Responsabilidad subsidiaria del FOGASA tras sentencia por reclamación de cantidad -TS , Rec 2062/08 Es título idóneo para que el FOGASA sea responsable subsidiario de la indemnización por despido en caso de insolvencia empresarial, la sentencia dictada en un proceso de reclamación de cantidad. En este caso los trabajadores reclaman judicialmente a la empresa la indemnización, que no ha sido abonada, tras recibir carta de despido, donde se reconoce la improcedencia del despido y se les ofrece 45 días por año de servicio, siendo la empresa condenada a su abono sin perjuicio de la responsabilidad del FOGASA si la empresa fuera insolvente. El FOGASA entiende que una sentencia que resuelve acerca de una reclamación de cantidad no puede ser título idóneo, exige que el título en el que se funde la responsabilidad subsidiaria del mismo, en caso de despido, haya de ser siempre una sentencia que declare dicha medida no ajustada a derecho y fije la indemnización. Sin embargo, el TS considera que, cuando el trabajador acepta la licitud del despido y no plantea conflicto por dicha causa, no sería adecuado exigirle que entable acción de despido con el único fin de cobrar la indemnización. En este caso se condena a la empresa al abono de la indemnización por despido, dicha indemnización nace de una sentencia judicial consecuencia de un proceso en el que el FOGASA fue parte, con lo que la finalidad del preceptor de establecer controles y garantizar la realidad de los débitos cuyo pago tiene que asumir subsidiariamente el FOGASA queda así debidamente garantizada. 2. Abono del 40% aunque la indemnización pactada y abonada supere el mínimo legalmente establecido. TS, Rec 3466/2006. Fecha 4 diciembre Se discute quién es el legitimado para reclamar al FOGASA el 40% de la indemnización por despido objetivo en empresas de menos de 25 trabajadores, cunado el empresario, en conciliación, ya pagó importe superior al 100% de la indemnización. El Tribunal recuerda que la responsabilidad de del FGS por el 40% de la indemnización legal de despido establecida en el art del ET es una responsabilidad directa, cuyo hecho causante no es la insolvencia del empresario sino el reconocimiento por resolución administrativa o sentencia judicial de la obligación de pago de dicha indemnización legal. La función de esta responsabilidad directa del FOGASA no es la de garantía o aseguramiento de salarios o indemnizaciones a cargo del empresario, sino la de alivio o reducción del coste financiero para el empresario de los despidos económicos en determinadas empresas pequeñas (con plantilla inferior a 25 trabajadores)

3 En el caso enjuiciado, por un lado, la indemnización percibida por el trabajador supera el 100% de la establecida legalmente y, por otro, no ha percibido el 40% correspondiente al FOGASA: el empresario ha cedido al trabajador aquella suma que, por haberla satisfecho él, estaba legitimado para reclamar del Fondo. El Supremo establece que tal cesión no vulnera ningún precepto legal, puesto que nada impide al empresario incrementar el importe de las indemnizaciones legales, que tienen carácter de mínimas, sin que pueda afirmarse que al cesión de estas sumas al trabajador, implique su enriquecimiento injusto. 3. No produce interrupción de la prescripción respecto al FOGASA el reconocimiento de deuda por parte del empresario o cualquier otro acuerdo privado Sentencia del TS de 19 de Febrero de 2007 En este caso el trabajador reclama, mediante telegrama de 31/05/2002 a efectos de interrumpir la prescripción, salarios del periodo de Mayo a Agosto de 2001, presentándose la papeleta de conciliación el 16/07/2002. El juzgado de lo Social desestima la excepción de prescripción invocada por la letrada del FOGASA, y así mismo la Sala de lo Social del TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por la letrada del FOGASA, razonando la sentencia recurrida que la reclamación extrajudicial al deudor produce el efecto de interrumpir la prescripción. Sin embargo la Sala de lo Social del TS entiende que los pactos privados de reconocimientos de deuda interrumpen los plazos de prescripción para la empresa, lo cual no implica que produzca el mismo efecto frente al FOGASA. El TS parte de lo establecido en el art.37.7 del ET, el problema consiste en determinar si ha habido o no interrupción de la prescripción por la reclamación extrajudicial contra el deudor. La sala entiende que la posición del FOGASA cuando asume este tipo de responsabilidad es similar a la de un fiador, de donde se deduce la aplicación del art.1975 del Código Civil en el que se dispone que la interrupción de la prescripción contra el deudor principal por reclamación judicial surte efecto también contra su fiador, sin embargo no perjudicará a este la que se produzca por reclamación extrajudicial del acreedor o reconocimientos privados del deudor. 4. No procede el abono de las indemnizaciones por despido o extinción del contrato acordadas en conciliación administrativa. Sí procede el abono de las cantidades que del total reclamado correspondan a los salarios de tramitación. Sentencia del TS de 13 de octubre de 2008 Una empresa y un trabajador acuerdan en conciliación ante el SMAC una suma de dinero en concepto de indemnización, saldo y finiquito pagaderos en plazos, pactándose igualmente que el incumplimiento de cualquiera de los plazos daría lugar a la ejecución total de la deuda pendiente. La empresa únicamente procedió al pago del primero de los plazos. En el acta se recogía de forma global una cantidad que respondía a la indemnización por despido, saldo y finiquito. El Tribunal Supremo estima parcialmente la demanda condenando al Fondo de Garantía Salarial a que abone al actor las cantidades que del total reclamado correspondan a los salarios de tramitación con el límite legal aplicable en el importe que se determine en ejecución de sentencia

4 5. Responsabilidad subsidiaria del FOGASA en el abono de las horas extras realizadas por encima del tope legal Sentencia del TS de 29 de Noviembre de 2006 En este caso el Juzgado de lo Social estima la demanda y condena a la empresa al pago de la cantidad reclamada, en la cual estaba incluida un total de 495,8 horas extraordinarias realizadas del 01/03/99 al 08/06/99, y al FOGASA a estar y pasar por esa declaración. Habiendo declarado, el juzgado, a la empresa en situación de insolvencia provisional, el FOGASA entendía que las horas extraordinarias que sobrepasaban el límite de 80 horas anuales no daba derecho a reclamar a la entidad. El FOGASA formuló recurso de casación para la unificación de doctrina. El TS entiende que la superación del límite máximo de horas extras no varía la naturaleza salarial del correspondiente devengo, ni altera el derecho a percibirlo y la obligación empresarial de satisfacerlo, y así mismo desde la perspectiva de los fines propios de la institución recurrente, ya que si al FOGASA se le atribuye la finalidad social de garantizar un mínimo comunitario de protección en caso de insolvencia del empresario mediante el pago de los créditos que resulten de contratos o relaciones laborales, no se alcanza a comprender cómo puede conseguirse ese fin social si se excluye la garantía en supuestos como el que se trata, en los que el trabajador se ha visto obligado(por necesidades personales y/o imposición) a realizar horas de trabajo por encima de lo que es aconsejable. 6. No existe responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial en el abono de la indemnización por despido objetivo al no existir título habilitante por no impugnar la trabajadora despedida la extinción. Sentencia del TS de 31 de enero de 2008 Una empresa de siete trabajadores comunica a la actora la extinción de la relación laboral acogiéndose a la figura del despido objetivo, reconociéndole el derecho a percibir una indemnización de 20 días por año que no puso a su disposición por motivos económicos. La trabajadora no formuló demanda contra dicho despido sino simplemente demanda de cantidad reclamando la indemnización de 20 días por despido por causas objetivas. La empresa, que solo tenía siete trabajadores, extinguió los contratos de todos ellos mediante despido objetivos del art. 52-c) del ET, cesando todos ellos en la misma fecha que la actora. El TS resuelve en casación absolviendo al Fondo de Garantía Salarial de la responsabilidad subsidiaria en el pago de la indemnización puesto que es un supuesto de despido colectivo y puesto que no existe en este caso ningún título habilitante de los que contempla el art 33-2 del ET, ya que no se puede considerar como tal, la comunicación escrita que emitió la empresa, en la que se funda la pretensión en el caso de autos, y que consiste en una manifestación de voluntad de la empresa que por si sola no puede obligar al Fondo. Es preciso disponer de un título habilitante, sentencia o resolución administrativa o conciliación judicial

5 7.- Prescripción en supuestos de responsabilidad subsidiaria: interrupción por la papeleta de conciliación frente al empresario Sentencia del TS de 21 de Marzo de 2007 En este caso el trabajador prestó servicios durante el periodo del 02/10/2001 al 30/04/2002, adeudándole la empresa la cantidad de 9.432,56 euros. El actor formuló papeleta de conciliación con fecha de registro 07/06/2002 y posteriormente formuló demanda ente el Juzgado Decano, con fecha de registro de 30/10/2002, no compareciendo al juicio oral señalado para el día 7 de Octubre de 2003 por lo que se le tuvo por desistido. Con fecha 17/10/2003 se presentó papeleta de conciliación ante el centro de Mediación, presentándose en fecha 04/11/2003 la demanda ante el Juzgado Decano. La sentencia de instancia estimó la demanda contra la empresa, pero absuelve al FOGASA por estimar la prescripción alegada por dicho organismo. La sala de lo social del TSJ confirma la instancia y considera la de instancia considerando que al FOGASA no le alcanzan los efectos de la reclamación extrajudicial formulada por el acreedor frente al deudor principal. Existe doctrina unificada relativa al efecto interruptor de la prescripción frente al FOGASA, como responsable subsidiario, por la presentación de la papeleta de conciliación frente al empresario. El TS entiende que estamos ante una acción dirigida al empresario, como obligado principal, que se pone en conocimiento del FOGASA a efectos de las posibles responsabilidades que pudieren corresponderle como responsable subsidiario, pues la acción frente a este no nace hasta que firme la sentencia, se ejecute y en su caso se dicte auto de insolvencia empresarial. Es en este primer pleito y no posteriormente, al ser llamado el FOGASA y comparecer, cuando está obligado a alegar la prescripción frente al empresario; sino lo hace no puede posteriormente alegarse en un segundo proceso, el que se planteara cuando se decretase la insolvencia empresarial, pues sería tanto como resucitar una prescripción ya producida. Respecto al tema discutido, de si, la presentación de la papeleta de conciliación ante el SMAC produce o no efectos interruptivos de la acción frente a al empresario, la solución tiene que ser afirmativa, ya que cuando se presentó la papeleta, el 25/02/2000, la acción no había prescrito, de ahí la condena al empresario y la trascendencia de dicho pronunciamiento vinculante para el FOGASA. 8.- Responsabilidad subsidiaria del FOGASA en el pago de indemnizaciones por extinción de contratos a través de la amortización individualizada de los puestos de trabajo, eludiendo la tramitación prevista en el artículo 51 del ET: innecesario reclamar por despido. ST del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2009 Una empresa notifica a los actores su despido objetivo por causas económicas al amparo de lo dispuesto en el art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, haciéndoles saber la imposibilidad de poner a su disposición la indemnización que legalmente les corresponde debido a las dificultades económicas. Los actores solicitaron del Fondo de Garantía Salarial el 40% de la indemnización establecida, lo que les fue denegado al tener la empresa más de 25 trabajadores. Formularon demanda de dicho importe frente a la empresa, que fue estimada por el Juzgado de lo Social que concluyó con auto que declaró la insolvencia provisional de la empresa deudora. Solicitadas al Fondo de Garantía Salarial las prestaciones reclamadas con causa en el estado de insolvencia de la empresa, se dictó Resolución que desestimó la solicitud formulada. Los actores formularon demanda de reconocimiento del 60% de la indemnización por despido objetivo con cargo a la - 5 -

6 empresa, dando lugar a otra sentencia del Juzgado de lo Social que fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia. La mencionada sentencia concluyó con auto declarando la insolvencia provisional de la empresa y formulando solicitud de abono de la prestación correspondiente al FOGASA se desestimó mediante Resolución. El Tribunal Supremo distingue que este supuesto trata de una reclamación dirigida contra el FOGASA sobre responsabilidad subsidiaria, no se trata de la obligación que estatuye el 33.8 del Estatuto de los Trabajadores, de carácter principal y directo, las que se estructuran en los números 1 y 2 del mismo artículo son de carácter subsidiario, pues sólo pueden ser operativos en los casos de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores. Ahora bien, para que nazca esta responsabilidad es necesario que las indemnizaciones hayan sido reconocidas en Sentencia, resolución administrativa, auto y conciliación judicial. Es evidente que el título habilitante, que exige el art del ET, existe en este caso, pues la petición se funda en sendos reconocimientos contenidos en sentencias firmes. 9.- Responsabilidad subsidiaria del FOGASA: desestimación. Cantidad global reconocida en conciliación judicial por el concepto de saldo y finiquito. ST del Tribunal Supremo de 22 de enero Una empresa reconoce la improcedencia del despido y ofrece una cantidad global (indemnización, saldo y finiquito) por todos los conceptos en conciliación judicial, acordándose para el pago, siete plazos iguales consecutivos. El trabajador acepta. La conciliación tuvo que ser ejecutada, ante su incumplimiento, dictándose auto de insolvencia. El FOGASA acuerda denegar el reconocimiento de la prestación de garantía salarial. El Tribunal Supremo determina en este supuesto que la falta de concreción perjudica a quien intervino en el acto de conciliación y no especifica que naturaleza salarial tiene la deuda, a qué conceptos se imputa, ya que no se reconoce una deuda estrictamente salarial, por lo que desestima el recuso interpuesto por el trabajador afectado Interrupción de la Prescripción en caso de que se produzca el reconocimiento del crédito por el empresario en procedimiento concursal. Sentencia del TS de 3 de Noviembre de 2008 En este caso los trabajadores habían prestado servicios hasta el 06/02/2004, adeudándoles la demandada una serie de cantidades. Por auto de fecha 27/01/2004 se declara en estado legal de quiebra voluntaria a la empresa y en la junta de 27/05/2005 de examen y reconocimiento de créditos los tres demandantes estuvieron representados por su letrado. El juzgado de lo Social de Zaragoza considera que existe excepción de prescripción invocada por el FOGASA, desestimando la demanda presentada por los trabajadores. El TSJ también desestimó el recurso de suplicación planteado por el letrado de los trabajadores, ya que los demandantes no efectuaron reclamación hasta el día 29/12/2006. Sin embargo el TS entiende que el plazo, el de prescripción del derecho a solicitar del FOGASA el pago de las prestaciones a su cargo, se interrumpirá por el ejercicio de las acciones ejecutivas o del reconocimiento del crédito en procedimiento concursal y por las demás formas legales de interrupción de la prescripción. Por tanto, la tramitación del procedimiento concursal suspende el cómputo de la prescripción de las acciones, y en buena lógica hay que entender que la suspensión ha de prolongar sus efectos desde la iniciación hasta la conclusión del expediente de suspensión de pagos, pues se trata de una interrupción judicial originada por la solicitud del suspenso y que debe seguir produciendo sus efectos hasta que por decisión judicial se ponga fin al trámite

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