LA TRANSVERSALIDAD DEL DERECHO AMBIENTAL

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1 ARTICULO PUBLICADO EN: Ambiental número 7, revista del Comité Universitario de Política Ambiental de la Universidad Nacional de Rosario, ed. Laborde, Rosario, noviembre del HORACIO L. ALLENDE RUBINO Abogado Abogado Especializado En Derecho Agrario Magíster En Sistemas Ambientales Humanos (UNR-CEI) Profesor Adjunto De Derecho Agrario Y Ambiental (Catedra B) De La Facultad De Derecho De La UNR Integrante Del Departamento De Derecho Agrario, Ambiental Y De Los Recursos Naturales (Facultad De Derecho, U.N.R.)- Investigador Categoría IV del Programa de Incentivos. Ex asesor en materia Ambiental de la Secretaría de Producción, Promoción del Empleo y Comercio Exterior de la Municipalidad de Rosario. Ex-Coordinador de asesoría juridica de la Secretaría de Servicios Públicos y Medio Ambiente de la Municipalidad de Rosario. Juez del Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de la 6ª. nominación de Rosario LA TRANSVERSALIDAD DEL DERECHO AMBIENTAL 1. Introtio: 1.1. El presente artículo lo referimos a la transversalidad del Derecho Ambiental. La referencia a la transversalidad del Derecho Ambiental quiere llamar a tener en cuenta la necesidad de adoptar enfoques complejos en el análisis del problema ambiental, lo que, por otra parte, no es otra cosa que aplicar la epistemología de la complejidad al análisis científico del Derecho, o entender que es necesario el abordaje complejo de los grandes problemas que aquejan a la humanidad Al referirnos a la transversalidad del Derecho Ambiental, nos referimos al impacto de esta especialidad en las otras ramas del derecho. 2. El Derecho y su fraccionamiento Entendemos al derecho como un todo, que necesita fraccionarse para abarcar estudios específicos y típicos de cada especialidad o rama. Pero dicho fraccionamiento no puede hacernos olvidar la pertenencia al todo, y su interrelación

2 necesaria, en función, principalmente de la inexistencia de "casos puros" en la realidad social La visión epistemológica del Derecho ha de ser a partir de su complejidad. El Derecho no es solo norma. Se presenta como un fenómeno complejo (el fenómeno jurídico) y ha de ser analizado desde esa complejidad. En este sentido adherimos a la teoría trialista del mundo jurídico, entendiendo que es esta visión de la complejidad pura la que mejor se adapta a una visión científica del Derecho, donde la interrelación (ida y vuelta) de la realidad social (dimensión sociológica) con la norma (dimensión normológica) y la necesaria valoración de las conductas y normas (dimensión axiológica o dikelógica) se presenta como dinámica en orden a un sistema donde los elementos mencionados interactúan constantemente En la concepción jusfilosófica trialista del mundo jurídico, el análisis del Derecho se realiza desde la complejidad pura 1. Esto es que, esta teoría, como ya 1 Miguel Angel CIURO CALDANI,(CIURO CALDANI, Miguel Angel, Lecciones de Teoría General del Derecho, en Revista de investigación y docencia N 32, ed. Fundación para las investigaciones jurídicas, Rosario 1999.) nos dice: Según la teoría trialista del mundo jurídico, elaborada dentro de la concepción tridimensional del derecho que reconoce en éste hechos, normas y valores- el mundo jurídico es un orden de repartos captado por un orden de normas, siendo a su vez valorados los repartos y normas por la justicia. El punto de partida filosófico de la teoría trialista del mundo jurídico es el realismo genético, que reconoce que el sujeto no crea el objeto como entiende el idealismo genético- sino solo lo descubre...conforme al trialismo que expondremos en la versión que creemos más actual- en la dimensión sociológica del derecho hay que diferenciar los repartos que provienen de la conducción de seres humanos determinables y las distribuciones originadas por la naturaleza, las influencias humanas difusas y el azar...al considerar los repartos hay que diferenciar los repartidores, los recipiendarios, los objetos del reparto (es decir, la potencia, lo que favorece la vida y el ser y la impotencia, lo que los perjudica), las formas (caminos previos elegidos) para llegar a los repartos y las razones en sentido genérico que abarcan los móviles y las razones alegadas de los repartidores y las razones sociales. Los repartidores que realizan los repartos más importantes en un grupo humano son repartidores supremos. Según reciban potencia o impotencia los recipiendarios son beneficiados o gravados. Los repartos pueden ser autoritarios, desenvueltos por imposición y realizadores del valor poder o autónomos, producidos por el acuerdo y satisfactorios del valor cooperación. Según haya o no anuencia total de los recipiendarios, las formas para llegar a los repartos autoritarios o autónomos son el proceso y la mera imposición: la negociación y la adhesión. Los repartos pueden ser ordenados verticalmente por el plan de gobierno en marcha que indica quienes son los supremos repartidores y cuales son los criterios supremos del reparto y realiza el valor previsibilidad, o por ejemplaridad, desenvuelta al hilo del modelo y el seguimiento y satisfacción del valor solidaridad...el conjunto del orden de repartos realiza el valor homónimo orden; la más importante vicisitud del orden de repartos es la revolución y la falta de orden significa anarquía. En la dimensión normológica, las normas son captaciones lógicas neutrales de repartos proyectados, que los describen y los integran. Si describen con acierto el contenido de la voluntad de sus autores son fieles; si describen con acierto el cumplimiento de la voluntad son exactas y si integran la realidad de modo que contribuya a los fines de los autores son adecuadas...la captación lógica neutral del orden de repartos es el ordenamiento normativo, que tiene una estructura vertical y otra horizontal. En sentido vertical, las relaciones de producción realizan el valor subordinación y las vinculaciones de contenido el valor ilación; en el sentido horizontal, las relaciones de producción realizan el valor infalibilidad y las de contenido el valor concordancia. El conjunto del ordenamiento satisface el valor coherencia. En la dimensión dikelógica se advierte que los valores son naturales o fabricados, diferenciándose en el primer caso los valores naturales

3 hemos dicho, entiende al derecho como una complejidad, compuesta por tres dimensiones, normológica, sociológica y dikelógica, que interactúan, que se interrelacionan. Así, personalmente me atrevo a entender al trialismo como una concepción holística del derecho, donde la suma de sus partes, es más que el todo, son sus partes y sus interacciones La transversalidad implica la aplicación de la normativa ambiental y de sus principios generales a las distintas especialidades La transversalidad deriva de una realidad insoslayable: El hombre existe porque existe el ambiente. Sin ambiente no existiría el hombre. De manera tal que, así como el Derecho surge por el hombre en sociedad, para regular las relaciones entre los hombres habitando en sociedad (ubi societas ubi jus), sin ambiente no existe hombre y por ende no existirá sociedad humana. 3. El Derecho Ambiental: 3.1. La contribución de la ecología. Haeckel acuña en alemania el término ecología en 1869, a partir de dos palabras griegas oikos, que significa casa y logos, estudio de. TYLER MILLER 2 nos dice que la ecología es el estudio de cómo interactúan los organismos entre sí y con su ambiente no vivo. 3 Vemos que la ecología nace, entonces, como un campo del conocimiento que trata de las relaciones entre los organismos y su medio ambiente orgánico e inorgánico. Estudia interrelaciones no objetos o dimensiones de la realidad. Este aporte de la ecología ha de ser receptado y agradecido por las ciencias sociales. En nuestro caso, (y quizás Goldschmidt, sin proponérselo ha sido absolutos y relativos y en el segundo los valores fabricados auténticos y falsos. La justicia es un valor natural absoluto...la justicia es una categoría pantónoma (pan = todo, nomos = ley que gobierna) que abarca influencias de todo el pasado, el presente y el porvenir, pero como no es posible satisfacerla íntegramente, porque no somos ni omniscientes ni omnipotentes, es necesario fraccionarla produciendo así seguridad jurídica. El principio supremo de justicia exige adjudicar a cada individuo la esfera de libertad necesaria para que se convierta en persona, o sea se desarrolle plenamente...el mundo jurídico así bosquejado es parte del mundo político. De acuerdo con la teoría trialista del mundo político, que reconoce la tridimensionalidad de este último, en la dimensión sociológica hay fenómenos de coexistencia que pueden ser de oposición (repartos) o de agregación (en los que se comparte). En la dimensión axiológica la coexistencia ha de convertirse en convivencia y para esto la oposición ha de ser supervivencia y la agregación ha de ser intervivencia 2 G. TYLLER MILLER JR., Ecología y Medio Ambiente, ed. Grupo Editorial Iberoamérica, México 1998, pág. 88 y ss.

4 un pionero), debemos priorizar el estudio de las interrelaciones entre las dimensiones del Derecho, como asimismo las interrelaciones del Derecho con otras disciplinas científicas Ello, porque como ya dijimos, sin ambiente no hay sociedad, sin sociedad, sin hombre no hay Derecho. La teoría Gaia ha de ser un referente constante en el estudio de la problemática jurídica en general y de la problemática del Derecho Ambiental en particular Esta modalidad de estudio de interrelaciones, el considerar a los institutos del Derecho principalmente en el marco de sus interrelaciones, sin perjuicio de estudiarlos como entes, (pero entendiendo que no basta saber cual es su funcionamiento interno, sino que lo importante es como viven), nos permitirá una libertad de espíritu, una ligereza del alma par ver que el Derecho es vida, y la vida sólo existe en un ambiente adecuadamente protegido, que permita su desarrollo con dignidad. La dignidad de la Vida ha de entenderse no solo como vida humana, sino como Vida en general, y de ese concepto ha de nacer el respeto al ambiente y el reconocimiento de derechos a la naturaleza, y de correlativos deberes del hombre hacia ella Hoy la ecología, tal como ha surgido en los años 70 y 80, ve al hombre en la biósfera, esto es, la interrelación de los problemas políticos, sociales y económicos, con los ambientales (tal como señaláramos más arriba) y por lo tanto su vinculación con las ciencias sociales y humanas en general. 5 3 La palabra clave es interactúa. Los científicos generalmente realizan este estudio examinando diferentes ecosistemas; es decir, comunidades con grupos de especies diferentes que interactúan entre sí y con su ambiente no vivo físico y químico. TYLLER MILLER, op. cit. 4 LEIS nos dice que La ecología no definía a priori una unidad de análisis, sea esta compuesta de objetos, organismos vivos o ambientes físicos (y sus características y sus procesos), así como hacían el conjunto de las ciencias físicas, naturales y sociales. Mientras algunas disciplinas (como botánica, antropología, sicología, sociología, etc) estudiaban las características y procesos de diversos ambientes, la ecología, aunque utilizando conocimientos de estas disciplinas, se preocupaba en comprender las interconexiones de esos distintos organismos y medio ambientes, dentro de un sistema (ecológico) total. Por priorizar entonces las interrelaciones, ella no tiene una única dimensión posible, estudia tanto el sistema ecológico constituido por un organismo individual y su ambiente, (sistema denominado ecoide),como el sistema compuesto por la totalidad de los seres vivos de la tierra (biósfera) con su ambiente físico planetario (sistema conocido como ecósfera). LEIS, Héctor Ricardo. La modernidad insustentable. Las críticas del ambientalismo a la sociedad moderna. Ed. Nordan Comunidad. PNUMA, Montevideo LEIS (op.cit), entiende que el campo de la ecología se expande, progresivamente, desde estudios parciales de la naturaleza, con base disciplinar en la biología, hasta estudios cada vez más complejos e integrados de la naturaleza y la sociedad, con base interdisciplinaria en las ciencias físicas, biológicas y sociales. Desde el punto de vista epistemológico, resulta sorprendente comprobar que esta circunstancia haya llamado escasamente la atención de los científicos sociales.

5 3.5. En cuanto a la notable falta de recepción por parte de las ciencias sociales de la problemática ambiental, resulta interesante el análisis de LEIS: 6 Las premisas que constituyeron el paradigma normalizado (en sentido de Kuhn) de las ciencias sociales son los siguientes. a) la especie humana es la única que posee una cultura, hecho que la hace singular ante las otras especies; b) la cultura varía permanentemente, y el proceso de los cambios culturales es mucho más rápido que el de los cambios biológicos, c) en función de lo anterior, se concluye que la mayoría de los problemas y diferencias humanas son un producto social y no natural, pudiendo por lo tanto, ser socialmente cambiados y corregidos; d) de la misma manera se concluye también que el proceso de acumulación cultural no tiene límites y, por lo tanto, a corto o largo plazo todos los problemas sociales tienen solución. Este paradigma de las ciencias sociales es altamente funcional a la idea de progreso de la modernidad, rechazando cualquier posibilidad de escasez (de recursos naturales o de otro tipo cualquiera) como un factor relevante para elaborar propuestas políticas...según Catton y Dunlap, para que las ciencias sociales puedan aproximarse a los problemas ambientales sería necesario un cambio de pardigma alternativo de las ciencias sociales. Las premisas para constituir este paradigma alternativo de las ciencias sociales son las siguientes: a) la biósfera es la base de la vida social, y la especie humana es apenas una de las tantas especies que, en forma interdependiente viven en la misma; b) la acción social intencional produce, con frecuencia, resultados inesperados en el medio ambiente; c) al ser finita la naturaleza y sus recursos, existen límites físicos y biológicos para el crecimiento económico y la expansión de la sociedad en general. Pero no creo que existan razones válidas para obligarnos a elegir entre estos dos paradigmas. El paradigma ambiental, aunque privilegiando la relación social de los seres humanos con la naturaleza, constituye un conjunto de creencias cognitivas tan indemostrables científicamente como las del otro paradigma. Por eso, el limitado impacto que la cuestión ambiental tuvo en los científicos sociales no es tanto un indicador de las carencias o deficiencias de los datos científicos, como una señal del consenso existente en torno del llamado paradigma antropocéntrico de las ciencias sociales Una breve recorrida por la currícula de las carreras de la Universidad Nacional de Rosario, nos mostrará la escasa recepción de la dimensión 6 LEIS, Hector Ricardo, op. cit., pág 85 y ss.

6 ambiental en las carreras de grado. En cuanto a la carrera de Derecho, lo encontramos sustentándose a duras penas junto al Derecho Agrario, o como seminario de especialización, pero sin posibilidad de imbricarse en la totalidad de la currícula. En las otras materias (ramas), brilla la cuestión por su ausencia, y otro tanto en las carreras de postgrado El Derecho Ambiental puede conceptualizarse, como aquella rama del Derecho en sentido relativo e interrelacionada holísticamente (como subsistema) con el sistema del Derecho, y con los demás sistemas científicos- nutrida fundamentalmente de principios protectivos del ambiente, considerado como un Derecho Humano, que estudia la relación del hombre, con el ambiente, esto es, su interacción, tanto desde el aspecto individual, como colectivo. Podemos decir, también que es, el conjunto o sistema de Principios Generales y de normas jurídicas subordinadas, tanto de derecho público como de derecho privado, que con finalidad esencialmente protectiva o tuitiva, regulan la conservación del medio ambiente esto es, el uso racional de los recursos naturales y la preservación del patrimonio cultural y natural-, tanto a través de la prevención como de la reparación, con el fin de lograr el mantenimiento del equilibrio ecológico Derecho y Epistemología de la Complejidad 4.1. El Derecho construye el objeto de su conocimiento, intentando conocer la vida humana. Este conocimiento habrá de darse dentro del marco de la epistemología de la complejidad. El fenómeno jurídico es un fenómeno complejo, que se desarrolla dentro de otro fenómeno complejo, cual es el ambiente. Sin ambiente no hay Hombre, no hay Sociedad, no habrá Derecho. La vida humana depende del ambiente El Derecho deberá investigar su objeto en el marco de la complejidad ambiental, en colaboración con las demás disciplinas científicas, y 7 Afirma Henrique Meier (MEIER, Henrique, Las relaciones entre Derecho y Ambiente, en Revista de la Facultad de Derecho n 32, de la Universidad Católica Andrés Bello, de Caracas, Venezuela, ed. Sucre, 1981) que El derecho ambiental es una nueva tendencia jurídica que tiene como objeto la consagración de normas jurídicas, de reglas y de instituciones, cuya finalidad es la conservación del medio natural, el aprovechamiento científico y planificado de los recursos naturales y en definitiva el establecimiento de nuevas relaciones sociedad- naturaleza, hombre- habitat social, mediante la aplicación de una política de ordenamiento y de distribución de la población y de sus actividades económicas en función de la calidad, ubicación, capacidad e interrelación de los recursos naturales en el contexto del ambiente. El Derecho Ambiental, en mi concepto, debe imponerse sobre reglas jurídicas tradicionales heredadas de concepciones y prácticas económico sociales

7 entendiendo asimismo su propia complejidad. El ambiente es una realidad, la dependencia de la vida humana del mismo, es otra, y la insustentabilidad actual de la sociedad, también se presenta como una realidad Una actitud distinta, un apego al positivismo, una constante negación ha aceptar una visión epistémica compleja para permanecer apegados a la seguridad de lo simple, se presentará como una trágica discusión bizantina La Oficina Internacional de Educación de la UNESCO, ha manifestado que La incapacidad de comprender sistemas complejos no es innata. La investigación educativa realizada en diferentes países indica que, a menudo, los alumnos dejan la escuela sin captar los sistemas complejos, y piensan de manera lineal, mientras que los fenómenos de la realidad circundante se manifiestan de manera no lineal, en una red compleja de causalidades. No obstante, los programas de estudios comprenden disciplinas relacionadas con sistemas complejos como la ecología, la biología y la psicología. Estos resultados muestran la necesidad de pensar estrategias y métodos nuevos para mejorar la capacidad de los estudiantes en la comprensión de los sistemas complejos La tendencia simplicista de la ciencia, el paradigma de la simplicidad representativo de toda una época y una concepción científica ha calado hondo, al punto que aparece como casi del inconsciente. La idea de que mediante una acción lineal se pueden resolver los problemas, ha sido, justamente la causa de muchos de los actuales problemas ambientales. Esta idea simplista de acciones lineales, donde se pretende ignorar que la acción humana tiene siempre efectos colaterales, debe ser dejada totalmente de lado, en el análisis de los problemas complejos. El análisis simplista, las acciones lineales no tienen cabida en el estudio y la solución de los problemas ambientales AGREGAR MORIN Podemos, enumerar los siguientes caracteres de la epistemología de la complejidad, a saber: que difícilmente pueden seguir manteniéndose en razón de sus desastrosos resultados para la organización

8 Rompe con la visión simplificante, jerárquica, unilateral y sectorizante de la ciencia clásica a través de la incorporación de la incertidumbre, la ambigüedad, el desorden y la indeterminación como riesgo y posibilidad del conocimiento Acepta la complejidad de la realidad, y la necesidad de abordar su estudio desde esa complejidad Incluye y resalta el carácter histórico, donde el tiempo es protagonista Reincorpora al sujeto de la ciencia, revalorizando el sujeto del conocimiento Resalta el rol del espacio, al igual que el del tiempo en la configuración de los procesos, no siendo un lugar fijo y vacío sino un campo constituido por elementos naturales y cuestiones racionales que se entrecruza e interrelacionan, mediante interacciones que lo determinan. Así interactúan múltiples dimensiones, de orden social, grupal, individual, técnico, etc No obstante lo dicho, resulta más cómodo simplificar. Las respuestas surgen con más sencillez, aunque luego deba quizás ahondar en diversos aspectos de la misma. El investigador se encuentra seguro, porque en la simplicidad las cosas aparecen como previsibles y solucionable. A ello se agrega la tendencia a sentirse, el hombre omnisciente, como una defensa ancestral a lo desconocido. La simplificación en las ciencias, es un correlato de la simplificación ambiental que el hombre viene desarrollando desde su primera gran revolución, hace aproximadamente unos diez mil años, cuando de nómade se volvió sedentario. Desde ese momento ha simplificado el ambiente, talando árboles, eliminando biodiversidad. Esa tarea de simplificación, nos ha llevado al estado de crisis ambiental actual. Una crisis, en la cual, el cambio del ambiente, por la acción del hombre, puede acabar con toda la especie. El hombre, es una especie, la única especie que ha tomado decisiones políticas, que lo llevan a su propia destrucción. En el marco de esta inviabilidad de la especie, han comenzado a dictarse normas protectivas del ambiente, en cuanto la subsistencia del ambiente es esencial a los fines la preservación de la sociedad humana. equilibrada, armónica, y justa de la vida social y de las relaciones hombre-naturaleza.

9 4.9. A partir de la toma de conciencia del problema ambiental, comienzan a dictarse normas en consecuencia (normas ambientales, que captan la realidad social). Estas normas revisten dos características totalmente novedosas para el Derecho. La primera es que, son normas dictadas por el hombre para protegerse de sí mismo, y la segunda es que son normas que otorgan obligaciones a sujetos presentes y actuales (las generaciones presentes), para preservar derecho de sujetos no presentes ni actuales, inexistentes (las generaciones futuras) Vemos así, que se nos presenta un panorama sumamente complejo, paralelo, como ya hemos señalado a la complejidad típica del ambiente, y a la complejidad propia de la naturaleza, y del actuar humano. Se simplificaban problemas estructurales, se simplificaban las diferencias culturales, se simplificaba y se simplifica la historia, a la que se negaba y niega en pos de una realidad global que se pretende imponer; una realidad cuasivirtual, ideada por los dispensadores de bienes, donde el utilitarismo, valor preponderante, de manera brutal en la postmodernidad, niega al hombre y sus valores. La ética pareció diluirse y convertirse en una afirmación de tontos, a contramarcha de la política, del comercio, de la educación Parece que ha llegado el momento de recuperar valores, de enaltecerlos. De ello depende el futuro más o menos inmediato del hombre y de su persistencia sobre la tierra. 5. La visión ética: 5.1. Es en el siglo XX, cuando nacen con carácter fuerte las posiciones ambientalistas, abandonando el ambientalismo al decir de LEIS su fase estética. Las dos líneas surgen en torno al conservacionismo o el preservacionismo. El conflicto puede ser sintetizado entre las propuestas de Pinchot y Muir, respectivamente. Muir y quienes se enrolaban en esta corriente, tanto dentro como fuera de los Estados Unidos, 8 Al respecto dice BUSTAMANTE ALSINA (Bustamante Alsina, Jorge La calidad de vida y el desarrollo sustentable en la reciente reforma constitucional, en El Derecho, Tomo 161 año 1995, copyright de Universitas SRL) que el desarrollo sustentable o sostenible es la unión o lazo entre el medio ambiente y el desarrollo, cuya finalidad es buscar un nuevo modo de desarrollo basándose en una sana utilización de los recursos, para la satisfacción de las necesidades actuales y futuras de la humanidad. Existe por lo tanto la responsabilidad de preservar para las generaciones futuras un medio ambiente humano que pueda darles un nivel de vida decoroso, haciendo frente a los desbordes de una tecnología desenfrenada y al crecimiento de la población con su secuela de enormes efectos ecológicos cobre el medio natural.

10 proponían una posición radical, intentando preservar las áreas vírgenes a cualquier costo, y no reconociendo a los seres humanos ningún derecho especial sobre el resto de las especies. Pinchot, proponía la preservación de los valores actuales de la sociedad, pero evitando el desarrollo a cualquier costo. Fue de alguna manera el precursor de lo que hoy conocemos como desarrollo sustentable. Su ambientalismo era más antropocéntrico y utilitarista, frente al de Muir que era biocéntrico, con un fuerte llamado ético y espiritual Podemos resumir la cuestión diciendo que siendo ambas ambientalistas, la posición biocéntrica, entiende que el hombre es solo una especie más en el entorno natural. La posición antropocéntrica, entiende, en cambio que el hombre es la principal especie de a naturaleza, e incluso que la conservación que de la misma ha de realizarse ha de ser en función del hombre y su preservación. Así, la Declaración de Estocolmo proclama que El hombre es a la vez obra y artífice del medio que lo rodea, el cual le da el sustento material y le brinda la oportunidad de desarrollarse intelectual, moral, social y espiritualmente. En la larga y tortuosa evolución de la raza humana en este planeta se ha llegado a una etapa en que, gracias a la rápida aceleración de la ciencia y la tecnología, el hombre ha adquirido el poder de transformar, de innumerables maneras y en una escala sin precedentes, cuanto le rodea. Los dos aspectos del medio humano, el natural y el artificial, son esenciales para el bienestar del hombre y para el goce de los derechos humanos fundamentales, incluso el derecho a la vida misma. No obstante, la idea del derecho a un ambiente sano, o más sencillamente, el derecho al ambiente, como un Derecho Humo, nos plantea, también la protección del medio ambiente por sí mismo, considerado como un conjunto de elementos interrelacionados entre los cuales se encuentra el ser humano Existe una tendencia hacia el biocentrismo. Si bien hay actores que, como por ejemplo el Consejo Empresarial para el Desarrollo Sustentable (Business Council for Sustainable Developmente, BCSD), que nuclea a empresas y empresarios que entienden que ha de defenderse el ambiente, y que entienden que el mercado regulará la protección del ambiente, afirmación con la cual no podemos menos que ser suspicaces, se nota en el resto de los actores, y sobre todo en lo suele denominarse la gente (nueva significación del gentium romano), una nueva dignificación de la naturaleza, cuando no una

11 edificación, en todo caso, un especial respeto, donde se reconoce que el hombre no es dueño y señor de la misma. Que el hombre debe relacionarse con la naturaleza en un marco de respeto y de amor 9 donde en definitiva habrá de reconocerse que, no solo el hombre puede ser sujeto de derecho. Así se han reconocido derechos a los animales, e un primer avance en el sentido indicado Ética ambiental: La idea de la pacífica coexistencia entre el hombre y su desarrollo tecnológico y el medio ambiente se origina en la filosofía presocrática, cuyos filósofos plantean que el hombre debe lograr conceptuar el progreso dentro de una escala de valores que priorice el sano desarrollo del hombre dentro de un concepto de solidaridad social.- 9 La comprensión y realización plena del ambientalismo demanda un ser amoroso. Partiendo de la complejidad y la diversidad de los valores e intereses envueltos en la cuestión ambiental (sumados aquellos preexistentes, referidos a la vida social), Hooker argumenta que se vuelve imprescindible asentar las bases de la ética sobre el amor. Acompañando la perspectiva de Passmore, Hooker afirma que la ética no puede ser considerada como la búsqueda de una respuesta única para determinada situación. Al contrario, la esencia de un juicio ético responsable es la armonización y el equilibrio de los distintos principios y valores (objetivos) involucrados. Perdidas las certidumbres y demostrada la inutilidad y/o perversión de los varios reduccionismos probados por el hombre moderno, sólo quedaría el amor, entendido como relación libre y gratuita con el otro para atender a su finalidad (LEIS, Hector Ricardo, op. cit., págs 192 y ss) 10 Así, la Declaración Universal de los Derechos del Animal, Promulgada el 15 de octubre de 1978 por la UNESCO, en su preámbulo claramente dice: Considerando que todo animal tiene derechos. Considerando que el desconocimiento y desprecio de dichos derechos han conducido y siguen conduciendo al hombre a cometer crímenes contra la naturaleza y contra los animales; Considerando que el reconocimiento por parte de la especie humana de los derechos a la existencia de otras especies de animales, constituye el fundamento de la coexistencia de las especies en el mundo; Considerando que el hombre comete genocidio y existe la amenaza de que siga cometiéndolo; Considerando que el respeto hacia los animales por el hombre está ligado al respeto de los hombres entre ellos mismos; Considerando que la educación debe enseñar, desde la infancia, a observar, comprender, respetar y amar a los animales. También, encontramos en nuestro país la Ley 1434, del 27 de setiembre de 1954, que establece penas por maltrato y crueldad hacia los animales, la Ley Nº 2786, de protección de los animales, la Ley Nº 22421, de protección y conservación de la fauna silvestre que en su primer artículo establece: Todos los habitantes de la Nación tienen el deber de proteger la fauna silvestre, conforme a los reglamentos que para su conformación dicten las autoridades de aplicación, la resolución Nº 1299, dictada el 12 de agosto de 1987, por el Ministerio de Educación y Justicia de la Nación, que en su artículo primero ordena: Artículo 1º Prohibir la vivisección y la disección de animales en todos los establecimientos de enseñanza, de los distintos niveles y modalidades, dependientes de este Ministerio; En Alemania, se modificó la Constitución, y el Bundesrat, votó a favor de incluir los derechos de los animales en la Constitución, convirtiéndose en el primer país europeo en hacerlo. La reforma de la Constitución alemana implica añadir las palabras "y animales" a la cláusula que obliga al Estado a proteger la vida humana. El artículo dice ahora: "El Estado toma la responsabilidad de proteger los fundamentos naturales de la vida y de los animales en interés de las futuras generaciones", en España, encontramos la Ley 1/1990 de 1 de febrero, de Protección de los Animales Domésticos, de la Comunidad de Madrid, la Ley 1/93 de 13/04/1993 (publicada el 22/04/1993) de protección de los animales domésticos y salvajes en cautividad, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Galicia, la ley 50/1999, de 23 de diciembre, sobre el régimen jurídico de la tenencia de animales potencialmente peligrosos, del Reino de España, etc.

12 5.6. Rousseau, en Emilio, afirmaba que el progreso civilizatorio empuja a los hombres al envilecimiento, si no persigue el objetivo de restablecer con sus medios la naturaleza para, albergados en ella, armónicamente reconciliados con ella, llevar una vida de concordia y de sentido común siempre presente La protección del ambiente, la legislación consecuente, conducente a tal fin, solo podrá surgir de un pleno convencimiento ético en cuanto a la justicia del fin protectivo, en defensa del hombre, de la sociedad, hoy inviable, y de las restantes formas de vida que conforman nuestro entorno La ética ambiental ha de ser una ética de la tolerancia y participación Tal como expresa HANS JONAS,...El poder unido a la razón, lleva asociada la responsabilidad... El poder y el peligro hacen manifiesto un deber que, en virtud de la inexcusable solidaridad con el resto de las cosas, se extiende, también sin un conocimiento específico, desde el ser propio al general La ética ambiental implica un compromiso con la preservación, con el cuidado, con la custodia, implica entender que el hombre no existe sin la naturaleza, que la destrucción de la tierra alegando la necesidad de un malentendido progreso, en aras de un consumismo irresponsable y como tal no sustentable, teniendo como única meta la acumulación de bienes, significa, por un lado, el engaño o al menos el intento, no del todo fallido hacia las grandes masas por parte de quienes ejercen el poder (en sentido amplio), en este caso, sin responsabilidad, en parte morigerado por el ambientalismo que contribuye al cambio ético, y por el otro, nos muestra una actitud suicida de la especie Quien destruye la naturaleza, en un afán desmedido de obtener el máximo beneficio hoy, actúa negando su mortalidad, y propende la muerte de sus hijos, (cual Cronos queriendo creer quizás que el goce de la materialidad les proporcionará la inmortalidad), es decir de sus descendientes, la destrucción de la especie Hans Jonas 12 plantea una dialéctica del poder, concebida con el nacimiento de un poder de primer grado, dirigido hacia una naturaleza que parecía inagotable, tras el cual surge un poder de segundo grado, que arrebata el control al usuario. 11 JONAS, Hans, El principio de responsabilidad, Editorial Herder, Barcelona 1992 pág Op. cit., págs. 235 y ss.

13 Surge entonces, ante la inminencia de la catástrofe, un poder de tercer grado, que implica la autolimitación del poder. Éste sería un poder que actuaría sobre el poder de segundo grado, el cual ya no es poder del hombre, sino poder del propio poder para ordenar su empleo a quien supuestamente lo posee, para convertirlo en abúlico ejecutor de sus capacidades, de tal modo que en lugar de liberar al hombre lo esclaviza Para Jonas, este poder de tercer grado habrá de proceder de la sociedad, pues ningún entendimiento, responsabilidad o temor privados son suficientes para tal tarea 13 Este poder social sólo será posible mediante una ética de la participación y tolerancia. El ejercicio mismo del poder de tercer grado exige participación. Esta participación debe ser adecuadamente permitida e incentivada en el marco legal Si, siguiendo el pensamiento del profesor Hector R. Leis, entendemos la necesidad de una ética de la inclusión, en el sentido de considerar éticamente válidas todas las posiciones ambientalistas (al hablar de posiciones ambientalistas, ya estamos formulando una base ética, que presupone esta consideración hacia el ambiente), el paso por las distintas concepciones ideológicas respecto de la cuestión ambiental, no deja de ser un proceso. Este proceso ético de inclusión, en la medida en que todas las ideologías ambientales son éticamente válidas, devendrá en una confrontación derivada del desarrollo de conflictos intersubjetivos de intereses. 6. El principio jurídico protectivo del ambiente Existe hoy un principio jurídico, protectivo del ambiente, principio Jurídico, que se desarrolla como una concepción ética en la faz sociológica, que ha de informar como Principio General del Derecho en la faz normológica, y que se presenta como valor ha ser realizado a través de la justicia en la faz dikelógica. 13 (Op. cit., pág. 236).

14 El complejo normativo del Derecho Ambiental impacta en su transversalidad como conjunto en las restantes ramas del Derecho. Así, por ejemplo la Evaluación de Impacto Ambiental se convierte en un paso indispensable paras un nuevo emprendimiento industrial, por lo cual deberá se una instancia de consideración para el Derecho Comercial. Los contratos de carbono como una nueva modalidad comercial directamente relacionada al cambio climático incide en esta rama. Las responsabilidades derivadas de los daños ambientales, sujetas como objetivas a un agravamiento específico (leyes 25675, 25612) implica la defensa del derecho de incidencia colectiva (derecho al ambiente, con calidad de derecho humano) como prioridad frente a los derecho individuales, sujetando así al derecho de propiedad a nuevos límites y obligaciones, funcionalizándolo en relación al derecho al ambiente, de manera tal que hoy hablamos de función ambiental de la propiedad. El derecho al ambiente presenta un despliegue correlativo a su carácter transversal. Así como derecho humano adquiere una calidad y jerarquía especial, al punto de adquirir raigambre constitucional (artículos 41 y 43 CN, Pactos internacionales con jerarquía constitucional). Este derecho lleva incito el derecho a la salud, cuestiones bioéticas, derechos relacionados con la naecesidad de superar niveles de indigencia y pobreza, (pactos de derechos civiles, económicos y sociales), derecho a la vivienda, derecho a la educación, todo ello enmarcado en el concepto de calidad de vida. El término CALIDAD de VIDA, es un término que surge como contraste al de nivel de vida. Está íntimamente relacionado con la protección del ambiente. Se refiere a la existencia de infraestructuras comunes que mejoran el medio o el entorno habitable de los hombres, al bienestar de los seres vivos, al grado en que una sociedad ofrece la oportunidad real de disfrutar de todos los bienes y servicios disponibles. Es un concepto multidimensional ya que abarca aspectos tan amplios como por ejemplo, la alimentación y el abrigo junto con el sentimiento de pertenencia y de autorrealización. Se enmarca en el paradigma de la complejidad, devenido (aunque aún en lucha) en reemplazo de aquel de la simplicidad. La noción de calidad de vida es una noción de tipo cualitativa (incluye la apreciación subjetiva de la satisfacción). También es una noción relativa y comparativa: surge a partir de la conciencia del desnivel o diferencia verificable entre individuos, grupos sociales, sectores sociales, países y regiones del mundo, y forma

15 intrínseca, e ineludible de la defensa del ambiente. La defensa del ambiente va de la mano de la calidad de vida. La ley 25675, exprersamente toma en consideración este concepto. En efecto, en su artículo primero establece: La presente ley establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable. Por su parte el artículo segundo, nos dice: La política ambiental nacional deberá cumplir los siguientes objetivos:.. b) Promover el mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras, en forma prioritaria. De manera tal que, con carácter de cumplimiento del mandato establecido en el artículo 41 de la C.N. ( Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para contemplarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.). De manera tal que, a partir el principio jurídico del derecho, protectivo del ambiente dimana hacia todas las ramas del derecho. En el ámbito del derecho privado, en el comercial, civil (especialmente en el instituto de la responsabilidad), laboral (ambiente laboral), en los de categoría mixta como el agrario (agricultura sutentable, protección del recurso tierra, no contaminación de los recursos naturales, etc) y de minería (derecho ambiental de la minería, todos los problemas de la minería a gran escala), en el derecho internacional, de manera tal que ya se habla de un derecho internacional ambiental, en el Derecho de los derechos Humanos, al ser el derecho al ambiente un Derecho Humano. El complejo ambiental impacta asimismo en diversas ramas del derecho público. En el derecho administrativo, como aquel que permite, principalmente el desarrollo de la

16 actividad estatal mediante el cual deberá proveerse a la protección del derecho a un ambiente sano. En este aspecto, más allá del derecho-deber otorgado (e impuesto) por el artículo 41 de la CN, a no dudar el monopolio de la protección ambiental corresponde al Estado 14. El principio protectivo aparece como una imposición, y se traduce -entre otros- en los principios de prevención y de precaución o de cautela. En ambos, en la disociación y confrontación entre economía y ambiente, le cabe al Estado la protección ambiental, a fin de asociarlos en el desarrollo sustentable o sostenible, imposición, asimismo constitucional (...para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras...) "...así como el mantenimiento del orden público o paz convivencial, desde la Revolución Francesa al menos, se ha reconocido como competencia inexcusable del Estado, la conservación del equilibrio ambiental es también una responsabilidad intransmisible de los poderes públicos. Se supone que una abrumadora mayoría de los sujetos no agreden en la calle a sus conciudadanos ni tampoco deterioran conscientemente los sistemas naturales, pero ello no afecta al ejercicio obligado por el Estado de las potestades que les son inherentes para el establecimiento de las reglas de juego que enmarcan las relaciones sociales básicas. La preocupación por el medio deberá situarse en el primer plano de las inquietudes colectivas, lo que efectivamente se producirá no más allá de dos generaciones, una vez lleguen al poder los ciudadanos educados desde jóvenes en la conciencia ambiental. Para entonces, el Derecho Ambiental predominará incluso sobre la perspectiva individualista de los Derechos Humanos". Formato Documento Electrónico (ISO) MARTIN MATEO, Ramón. El monopolio público de la tutela ambiental. Rev. derecho (Valdivia). [online]. ago. 1998, Vol. 9 supl. [citado 26 Octubre 2005], pp Disponible en la World Wide Web: < >. ISSN MARTIN MATEO, (Op. Cit), nos dice, comentando esta relación entre economía y ambiente: " El substratum autoritario del Derecho Ambiental no empece el que sus objetivos puedan ser también conseguidos, trasladando al mercado los costes implicados en evitación de los daños o para la restauración de los perjuicios. A estos propósitos responden las ecotasas que recargan los productos enajenados con gravámenes aplicables a la descontaminación, caso por ejemplo de la facturación de los gastos de recogida y tratamiento de los residuos urbanos, o los ecotributos que inciden sobre determinados bienes desanimando su utilización negligente, como sucede sobre todo en el ámbito de la energía de origen termofósil, pero también con otros combustibles, los nucleares, que aunque no contaminan sistemáticamente la atmósfera, aportan riesgos no desconocibles y costes elevados con ocasión del desmantelamiento de las centrales una vez terminada su vida productiva. El mercado puede también modularse económicamente como consecuencia de la aplicación de técnicas clásicas del Derecho Administrativo, aunque con modernas reformulaciones, lo que implica de lleno al instituto de concesión. Modestos progresos a escala nacional pueden ser obtenidos a través de la supuesta comercialización de los permisos para contaminar, posibilidades recogidas en la legislación norteamericana sobre contaminación atmosférica, que parten del cálculo de un nivel máximo de inmisión en un área determinada, que da lugar a cuotas de emisión para las industrias ya instaladas, que podrían ser enajenadas si por abandono del negocio o por la introducción de tecnologías más limpias, la emisión permitida se rebajase. Pero lo que tiene mayor interés en relación con la mejora de las condiciones ambientales vía mercado es la obtención de ventajas competitivas por los oferentes de bienes de productos que incorporan progresos ambientales. El primer enfoque se relaciona con los distintivos que los Estados y la Unión Europea permiten incorporar a la presentación en el mercado de determinados bienes del que es prototipo la Ecoetiqueta Comunitaria, acreditativa de los positivos avances ambientales introducidos durante la fabricación de los productos y los esperables en el período de su utilización. Se confía en que los consumidores, ambientalmente motivados, discriminen positivamente estos bienes adquiriéndolos

17 El referido complejo normativo incide en el Derecho Penal. La incidencia se da desde diversos vértices. En la aplicación de las normas ambientales para la configuración del bien jurídico penalmente protegido, para criminalizar diversas conductas que atentan contra dicho bien jurídico. La criminalización de conductas que amenazan o dañan el ambiente, deviene, a mi juicio, como una imposición al Estado, esto es, al Congreso de la nación, al fin del dictado de las leyes penales correspondientes (nullo delito nulla poena sine lege), derivado de un mandato tácito de criminalización incito en el artículo 41 de la Constitución Nacional y en los pactos internacionales con rango constitucional, en razón de la especialísima calidad del derecho. Desde otra vertiente, se discute si la modalidad propia del derecho penal tradicional es suficiente para dar protección a esta nueva gama de derechos de incidencia colectiva, como asimismo la posibilidad de penar a las personas jurídicas. Son todas temáticas derivadas del derecho ambiente, pero así también de las nuevas modalidades de la sociedad moderna, concebida como "sociedad de riesgo". En suma. Podemos decir que casi no habrá materia que escape a la incidencia del Derecho Ambiental, a partir de la existencia de un principio jurídico del Derecho, el principio protectivo del ambiente, de incidencia en todas las ramas del mundo jurídico, y de los específicos del derecho ambiental 16, los cuales, junto con institutos que le son típicos de preferentemente en relación con otros alternativos, pero de menor calidad. Las auditorías ambientales ponen de relieve también el nivel de sensibilización de las empresas, acreditando no sólo que cumplen con las exigencias legislativas sobre contaminación, sino también que tienen adoptado un proyecto que encauza con ambición de progreso positivo actuaciones ambientalmente relevantes. Igualmente se confía que los operadores económicos relacionados con la empresa: clientes, suministradores, financiadores, aseguradores, etc., tomen en cuenta este talante deparando a las empresas que así se comportan un trato económicamente positivo". 16 La ley 25675, Ley General del Ambiente, con calidad de presupuesto mínimo, establece en sul artículo 4 : La interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política Ambiental, estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes principios: Principio de congruencia: La legislación provincial y municipal referida a lo ambiental deberá ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente ley; en caso de que así no fuere, éste prevalecerá sobre toda otra norma que se le oponga. Principio de prevención: Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir. Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente. Principio de equidad intergeneracional: Los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras. Principio de progresividad: Los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos. Principio de responsabilidad: El generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan. Principio de subsidiariedad: El Estado nacional, a través de

18 carácter de orden público, inciden en mayor o menor medida en las ramas tanto del Derecho Público, como de las derecho Privado y de aquellas catalogadas como mixtas. las distintas instancias de la administración pública, tiene la obligación de colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en el accionar de los particulares en la preservación y protección ambientales. Principio de sustentabilidad: El desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras. Principio de solidaridad: La Nación y los Estados provinciales serán responsables de la prevención y mitigación de los efectos ambientales transfronterizos adversos de su propio accionar, así como de la minimización de los riesgos ambientales sobre los sistemas ecológicos compartidos. Principio de cooperación: Los recursos naturales y los sistemas ecológicos compartidos serán utilizados en forma equitativa y racional, El tratamiento y mitigación de las emergencias ambientales de efectos transfronterizos serán desarrollados en forma conjunta.