DICTAMEN Nº. 91/2008, de 29 de abril. *

Transcripción

1 DICTAMEN Nº. 91/2008, de 29 de abril. * Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria a instancia de D. X, como consecuencia de la asistencia dispensada en el Hospital H, centro dependiente del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SES- CAM). ANTECEDENTES El 15 de febrero de 2007, D. X presenta reclamación de responsabilidad patrimonial ante la Oficina Provincial de Prestaciones en Cuenca del SESCAM. En dicha reclamación relata que, tras ser diagnosticado en junio de 2003 de neoplasia de canal anal recto distal, fue intervenido quirúrgicamente el 23 de junio de 2003, practicándole una laparotomía media infraumbilical ampliada a supraumbilical con amputación abdominoperineal y colostomía terminal en fosa iliaca izquierda. Por decisión médica no recibe quimioterapia ni radioterapia, y lo someten a revisiones periódicas de control en las que se incluyen radiografías de tórax, Tomografía Axial Computadorizada (TAC) abdominopélvica y analítica de marcadores tumorales. Según indica el reclamante, en la revisión de junio de 2004, a raíz de la realización de un TAC, se detecta una lesión o masa hipodensa milimétrica en hígado, sin que motive ninguna actuación adicional. Otra imagen sospechosa, hipodensidad o callosidad ósea en tórax, aparece en enero de 2005, pero tampoco motiva otra prueba, al igual que cuando se aprecia en la radiografía de julio de Finalmente, en la revisión de 18 de enero de 2006, le comentan que la hipodensidad había aumentado de tamaño, por lo que se remite a una clínica concertada para hacerle un TAC de urgencia, que se realiza el 25 de enero. Tras solicitar cita para su informe, se le programa para el 16 de marzo de 2006, a pesar de las quejas formuladas por el ahora reclamante que no alcanzaba a comprender tanta espera tras la realización urgente de la prueba diagnóstica. Aunque se le había informado de que si existían complicaciones sería llamado con anterioridad, el día de la consulta, 16 de marzo de 2006, se le informa de que el resultado del TAC señala voluminosa masa pulmonar izquierda en íntimo contacto con pleura. Impresiona de ser neoplásica y probablemente se trate de metástasis. Entonces se le remite inmediatamente al Servicio de Oncología que el día 17 de marzo plantea un diagnóstico diferencial entre metástasis pulmonar de carcinoma de recto y nuevo tumor primario pulmonar izquierdo. Tras el diagnóstico diferencial se realiza una punción para obtener pruebas histológicas y una Tomografia por Emisión de Positrones (PET), que arroja en su lectura el 31 de marzo de 2006 el siguiente resultado: Se aprecia una imagen bien definida de alrededor de 60 mm de diámetro, 69 mm de cefalo caudal y 55 mm transversal en situación parabiliar izquierda. Lesión neoplásica maligna con IMPORTANTE ACTIVIDAD META- BÓLICA. Tumor 1º pulmonar. * Ponente: Salvador Jiménez Ibáñez 1

2 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha A raíz de este resultado es intervenido en el Hospital W el día 15 de mayo de 2006, donde le realizan una toracotomía izquierda encontrando tumoración de 10 cms. que afecta a pleura, por lo que se le realiza una lobectomía superior izquierda más linfadenectomia. Para el reclamante es claro que el retraso diagnóstico y la tardanza en realizar la operación, una vez que el equipo médico conocía su dolencia y su alcance, ha determinado el avance de la enfermedad que ha degenerado en una tumoración de 10 cms. y carcinoma epidermoide de 6.5 cms. que infiltra la pleura. Señala que el actuar con mayor diligencia habría conducido a limitar sensiblemente las consecuencias directas (intervención) e indirectas (extensión de metástasis y/o minimizar sus efectos) lo que contraría lo determinado por la LEX ARTIS en cuanto a obligación de medios [...]. Finaliza su reclamación solicitando una indemnización de euros por las secuelas sufridas y por el daño moral, y la solicitud de la realización de prueba pericial y testifical. Tras la oportuna tramitación del expediente se suscribió propuesta de resolución por la que se estimaba la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada, entendiendo que concurrían los presupuestos necesarios para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial. Se acepta en la propuesta que Efectivamente los profesionales que atendieron al paciente incurrieron en un retraso en el diagnóstico y consecuentemente en el tratamiento del cáncer pulmonar padecido por el paciente. Es decir, al paciente se le realiza una radiografía torácica el día 16 de mayo de 2005 donde se observa un aumento de densidad en el campo pulmonar, no siendo diagnosticado el cáncer de pulmón hasta el día 25 de enero de 2006, y llevándose a cabo la intervención 4 meses después de ser detectado el cáncer pulmonar. A continuación se señala en la propuesta que, no obstante este reconocimiento, no se debe estimar íntegramente la reclamación, pues no todos los daños alegados guardan relación causal con la actuación administrativa sino con la propia patología del paciente, por lo que debe ser aplicada la teoría de la pérdida de oportunidad. En este caso, la propuesta de resolución señala que la cuantía indemnizatoria se considera en un 30% de la cantidad de ,70 euros en que se valora la indemnización por muerte que le correspondería al cónyuge de un paciente de 66 años según la Resolución de 7 de enero de 2007, de la Dirección General de Seguros y Fondo de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar, durante el 2007, el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, toda vez que no todos los daños alegados por la parte derivan del retraso en el diagnóstico y tratamiento del tumor, sino de su propia patología. Así, aplicando el citado porcentaje a la cuantía recogida en el Baremo para el año 2007, la indemnización procedente sería de ,81 euros. EXTRACTO DE LA DOCTRINA -Antes de entrar a analizar el fondo del asunto, hay que poner de relieve que hay deficiencias significativas en la instrucción del expediente que limitan considerablemente el conocimiento que este Consejo puede adquirir del mismo cuya no subsanación dificulta un pronunciamiento concordante con lo que realmente pudo acontecer en este caso. 2

3 Como tales deficiencias, en primer lugar, hay que señalar que en el escrito del reclamante se solicita la prueba documental consistente en la aportación de la copia de su historial médico, con expresa referencia a las radiografías de tórax y TAC practicados. En el informe del instructor se consigna que los estudios radiológicos se revisaron con el Jefe de Servicio en funciones de Cirugía, siendo devueltos al Hospital sin incluir copia en el expediente, y que la radiografía de enero de 2005 no se ha examinado por no haber tenido acceso a ella. Estas circunstancias pueden suponer una tácita denegación del derecho de acceso a la historia clínica, recogido en el artículo 18 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, y una denegación de una prueba importante para la determinación del momento en el que el proceso patológico pudo ser diagnosticado (pues la siguiente radiografía realizada es de 16 de junio de 2005, en la que se aprecia un aumento de densidad en campo pulmonar izquierdo, es el momento que el SESCAM considera como el inicio del retraso diagnóstico), así como un incumplimiento del deber de conservación de la historia clínica, recogido en el artículo 17 del mismo texto legal, cuestión, por todo ello, que debería haber merecido un mayor esfuerzo por parte de la instrucción en orden a esclarecer la existencia de la radiografía, los datos consignados en ella para poder emitir un juicio crítico con todos los datos posibles, o los motivos de su pérdida, en su caso. En segundo lugar, nada se dice sobre la prueba testifical propuesta para que se tomase declaración a los facultativos adscritos a los Servicios de Cirugía y Oncología del Hospital H, lo que contraviene la exigencia contenida en el artículo 80.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de que el instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias mediante resolución motivada. Tampoco se pronuncia el instructor sobre las discrepancias que aparecen en el expediente examinado. Así, de los documentos obrantes se observa que, tanto en los folios 132 y 228 como en el 240, el Servicio de Anatomía Patológica, tras la intervención realizada de resección de colon, califica el tumor, según el estadiaje comunmente aceptado como T2, N0, M0, (sabiendo que la T hace referencia al tamaño físico del tumor, que admite 4 grados, la N a la afectación de los ganglios y la M a la metástasis, es decir, la capacidad de migración lejana que tienen las células cancerosas por vía sanguínea). Por el contrario, es en el informe de alta del Servicio de Cirugía (folio 239), donde por primera vez aparece calificado el tumor como T1. Clasificación que es la que admite el instructor en contra del informe del anatomopatólogo, sin que se aclare la razón de su aceptación y si esa diferencia de clasificación acarreaba también consecuencias con respecto al tratamiento a dispensar tras la resección, para evitar una recidiva. Sería conveniente, a juicio de este Consejo, que, en el desarrollo de la actividad instructora, los datos con los que se realiza el pronunciamiento no se cerraran en el momento de la incoación del expediente, sino que contemplaran la evolución posterior, hasta el momento inmediatamente anterior a realizar la propuesta de resolución, de forma que se tenga un conocimiento más exacto de la evolución y estado actual de los pacientes que posibilite un pronunciamiento más cercano a la realidad de lo acontecido; sobre todo teniendo en cuenta el excesivo tiempo que transcurre, frecuentemente, desde el inicio de los procedimientos de responsabilidad patrimonial hasta su resolución. 3

4 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha Entrando a analizar los requisitos esenciales para el despliegue de los efectos del instituto de la responsabilidad, se observa que el reclamante señala como daño efectivo sufrido el retraso en el diagnóstico del proceso canceroso que actualmente sufre, que no es otro que un carcinoma de pulmón, estadío IV (correspondiendo este tipaje por la metástasis que dicho cáncer ha provocado en el hígado). A ello se añade el dolor por algias constantes y el sufrimiento por el error y el estado actual de salud, que la negligencia médica le ha ocasionado. Para comenzar a analizar la concurrencia de la efectividad del daño alegado y de su conexión con la asistencia sanitaria dispensada, de los documentos obrantes en el expediente hay que tener por ciertos los siguientes hitos: -El reclamante fue sometido a resección por tumor en el tercio inferior del recto el día 23 de julio de No se le administra radioterapia ni quimioterapia, citándolo para revisiones periódicas cada 6 meses. -En el TAC de 2 de julio de 2004, se detecta una lesión milimétrica hipodensa en hígado. Solo se prescribe seguir observando su evolución. -En la revisión de enero de 2005 (en la que se realizó la radiografía a la que no se ha podido acceder), el reclamante señala que observaron una hipodensidad o callosidad ósea a la que no dieron importancia. -En la revisión de junio de 2005 la radiografía muestra un aumento de densidad en el campo pulmonar izquierdo. -En el TAC de enero de 2006, el radiólogo deja escrito voluminosa masa pulmonar izquierda en íntimo contacto con la pleura. Impresiona ser neoplasia. -Es operado en Albacete el día 15 de mayo de 2006, siendo diagnosticado de carcinoma epidermoide de pulmón T2 N1 M0. Siendo un primario de pulmón izquierdo. -A principios de 2007 el reclamante padece un carcinoma de pulmón estado IV, que ha afectado, por metastasis, al hígado, estando en tratamiento con quimioterapia. De lo resumido hasta aquí, se puede observar que, de una dolencia primitiva que el reclamante sufría (cáncer de colon), en el momento de plantear la reclamación, los daños que alega consisten, en un carcinoma de pulmón estadío IV, por metástasis en el hígado. La cuestión estriba en determinar si esa patología que sufre es achacable al actuar de la Administración sanitaria, en una relación directa de causa y efecto. Del contenido en el expediente se puede tener por cierto que la evolución de la dolencia primitiva que sufría el reclamante, el cáncer de colon, ha sido positiva, tal y como atestiguan las diferentes pruebas diagnósticas realizadas. Así consta, por ejemplo, en el informe del TAC realizado el 15 de diciembre de 2005, e informado el 3 de enero de 2006, en el que se señala TC abdominopélvico sin signos que sugieran progresión desde el punto de vista de la TC en relación con su patología de base (ca. de recto), lo que confirma la corrección de la terapéutica utilizada en este cáncer, que al presentar un estadío 1, sea cual sea el tamaño del tumor, es acreedora, según los protocolos más cualificados, de un tratamiento quirúrgico únicamente. Ahora bien, tras ese proceso cancerígeno correctamente tratado, es indubitado, por las pruebas diagnósticas y la evolución posterior, que se desarrolla un nuevo proceso tumoral, esta vez situado en el pulmón, y calificado por el equipo de Anatomía Patológica, tras 4

5 la operación de 15 de mayo de 2006 en Albacete, como primario de pulmón. La cuestión, para determinar si existe o no responsabilidad patrimonial, se centra en dilucidar si, tal y como sostiene el reclamante, hubo retraso diagnóstico que agravó su dolencia y provocó el contagio a otros órganos, restándole así probabilidades de curación y supervivencia. La doctrina denominada de perdida de oportunidad o pérdida de probabilidad, incorporada al acervo doctrinal español mediante numerosas y casuísticas sentencias dictadas en el ámbito de las negligencias médicas, es la incorporación a nuestro Derecho de la doctrina francesa de la perte d une chance. Creación jurisprudencial que sustituye la reparación de un daño no probado por la de un daño que no consiste en otra cosa que en la pérdida de una posibilidad de curación, de manera que del estudio de la casuística jurisprudencial se puede concluir que sería suficiente la existencia de la posibilidad de que la intervención médica hubiera podido evitar el daño para que nazca el derecho a reclamar una indemnización; todo ello en la hipótesis de que un tratamiento más acorde a la lex artis hubiera podido producir un resultado final distinto y más favorable (Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de octubre de 2003, Ar. RJ 2003, ). En conclusión, siendo la pérdida de oportunidad la base de la reclamación, tal y como también reconoce la propia Administración en su propuesta de resolución, en la que señala En efecto, nos encontramos ante un supuesto de pérdida de oportunidad, procede el examen de la intervención del Hospital H, para determinar si en su actuación se incurrió en omisiones que, de no haber acontecido, hubiesen supuesto el correcto diagnóstico y un mejor pronóstico de la enfermedad sufrida por el reclamante. Tal y como recoge el inspector en su informe, que posteriormente hace suyo la Administración, en su propuesta de resolución, en la radiografía torácica de 16 de mayo de 2005 se observa un aumento de densidad en campo pulmonar izquierdo, que en el TAC torácico del 25 de enero de 2006 se diagnostica de Voluminosa masa pulmonar izquierda en íntimo contacto con pleura. Impresiona ser neoplásica, lo que conduce a afirmar que la afección pulmonar, que se observó con toda nitidez en el TAC de enero de 2006, podía haber sido también detectada, si se hubiese observado con mayor atención en la radiografía de tórax de mayo del año anterior. En este punto, hay que señalar, que no consta en el expediente la radiografía practicada, según el reclamante, en enero de 2005, lo que no resulta baladí en el punto que ahora se estudia, que no es otro que el de determinar el momento en el que pudo ser diagnosticado de cáncer de pulmón y que principia el cómputo del retraso. Ante la ausencia de dicha radiografía, y contando únicamente con la de mayo de 2005, se puede concluir, que efectivamente hubo un retraso en el diagnóstico de la enfermedad que padecía que abarca el período comprendido entre 16 de mayo de 2005 y el 15 de mayo de 2006, momento en el que se le sometió a la intervención de toracotomía izquierda en el Hospital W. Este retraso, es evidente que no provocó la enfermedad que padece, pero no es menos cierto que le restó probabilidades de sobrevivir a tan grave dolencia. El juicio que efectúa el reclamante, respecto de la actuación del personal sanitario que le atendió en el momento previo al diagnóstico correcto, nos lleva a recordar la esencia de la responsabilidad sanitaria, es decir, a cuáles son las obligaciones que resultan demandables del personal sanitario en general. Procede acudir para ello a la asentada doctrina formulada por nuestra jurisprudencia, conforme a la cual en el ejercicio de la medicina no puede exigirse al profesional la obligación de obtener un resultado de recuperación del enfermo porque aquélla no es una ciencia de garantía de resultados dada la vulnerabilidad 5

6 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha de la naturaleza humana, de modo que en la valoración de la conducta profesional de médicos y sanitarios queda descartada toda responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, siendo imprescindible que por la parte reclamante se pruebe la relación causal y el reproche culpabilístico, que puede manifestarse a través de una negligencia omisiva en la aplicación de un medio curativo o, más generalmente, en la existencia de una acción culposa o negligente en tal aplicación (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo 14 de abril de 1999; de 23 de marzo de 2001; y de 30 de enero de 2004, Ar. RJ. 2615, 3984 y 439, respectivamente). A la vista de la documentación obrante en el expediente, especialmente del informe emitido por el Médico Inspector de Servicios Sanitarios, instructor del presente expediente y de lo contenido en la propia propuesta de resolución, se desprende que se está ante un retraso diagnóstico incompatible con la adecuada lex artis que debe regir el ejercicio de la actividad asistencial, y que ha influido decisivamente en el pronóstico y en la evolución del paciente. -Reconocida la responsabilidad aplicando el criterio de la pérdida de oportunidad, tal y como recoge la Administración en su propuesta de resolución, y siguiendo la doctrina jurisprudencial, para determinar la indemnización que procede es necesario tener en cuenta que, si bien la actuación de la Administración ha sido contraria a la lex artis en el caso concreto del Servicio de Cirugía del Hospital H, no puede decirse que dicha infracción haya sido la única responsable del resultado producido, ya que la propia evolución de la enfermedad no hace descartable la aparición de metástasis aun en el supuesto de cánceres prontamente tratados. Tal y como se señala en la propuesta nos encontramos ante un supuesto de pérdida de oportunidad, es decir, si bien es cierto que se produjo un retraso en el diagnóstico del paciente, es preciso tener en cuenta que la patología padecida por éste, está caracterizada por un porcentaje alto de mortalidad ; por tanto, lo que debe ser objeto de reparación es solamente la pérdida de la oportunidad de que, con un diagnóstico realizado en un estadio más temprano de la enfermedad, se hubiera producido un resultado final distinto y más favorable a la salud del paciente. Por todo ello la indemnización debe ir referida a la oportunidad perdida y no al daño real. En consecuencia la indemnización debe ser necesariamente inferior a la que correspondería por éste y, en todo caso, proporcional a las expectativas de éxito (de curación o de supervivencia) de la oportunidad que se perdió. Partiendo de la dificultad de la determinación en cifras de lo que ha supuesto esa pérdida en las posibilidades de sanación, o simplemente de supervivencia, la propuesta de resolución la ha estimado en un 30%, sobre la indemnización procedente, ya que entiende que, no todos los daños alegados por la parte reclamante derivan del retraso diagnóstico y tratamiento del tumor, sino de su propia patología. Porcentaje en el que se valora el daño consistente en la pérdida de oportunidad que este Consejo considera adecuado. Difícil es, sin duda, también determinar sobre qué concepto cuantitativo se aplica el anterior porcentaje. La propuesta de resolución -al igual que ya hizo este Consejo en dictámenes tales como el 142/2005 y 34/2006- toma como referencia la cantidad que, según el baremo del texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor de 29 de octubre de 2004, señala para causa de muerte, y que, por aplicación del antecitado 30%, se cifra en ,81 euros. A juicio de este Consejo con relación a la indicada cantidad deben realizarse las siguientes precisiones: 6

7 -El momento al que habría que referir el cálculo de la cuantía, no sería el año 2007 como se hace en la propuesta de resolución, sino el año 2006 que fue en el que se produjeron las actuaciones sanitarias por las que se indemniza, y, por tanto, la valoración deberá realizarse utilizando la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 3 de febrero de 2006, con lo que la cantidad a tener en cuenta por cónyuge no sería la figurada en la propuesta de ,70 euros, sino ,12 euros. Aplicando a esta cantidad el porcentaje del 30% ya indicado la indemnización ascendería ,23 euros. -Tal cantidad debería ser incrementada en un 10% por aplicación del factor de corrección previsto en la tabla IV del indicado Baremo, por tratarse de un paciente de 64 años al ocurrir los hechos por los que se le indemniza, lo que haría un total a indemnizar de ,66 euros. En la expresada indemnización deben considerarse incluidos los daños morales, conforme señala expresamente el Baremo que se ha utilizado para cuantificarla, y debe ser objeto de actualización conforme a lo previsto en el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. DICTAMEN Que existiendo relación de causalidad entre el servicio público dispensado en el Hospital H y los daños soportados por D. X, por la deficiente asistencia médica prestada, procede dictar resolución estimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada en la cuantía que se señala en la consideración VI. 7

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