CÁMARA ESPECIALIZADA DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA: San Salvador, a las diez horas con treinta minutos del día veintitrés de octubre de dos mil trece.

Transcripción

1 CÁMARA ESPECIALIZADA DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA: San Salvador, a las diez horas con treinta minutos del día veintitrés de octubre de dos mil trece.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO La presente providencia corresponde al Proceso Abreviado, con referencia SM- JENA/PA (2) R/2, promovido en el Juzgado Especializado de la Niñez y Adolescencia de San Miguel, a favor del niño xxxxxxxxxxxxxxxxx, de ocho años de edad, de nacionalidad salvadoreña, por parte de su madre, señora xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, mayor de edad, representados judicialmente por la defensora pública especializada en niñez y adolescencia licenciada xxxxxxxxxxxxxxxx, en contra del señor xxxxxxxxxxxxxxxxxx, sin generales conocidas en la demanda. Se pide en este proceso que en sentencia definitiva se le ordene al señor xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx comparecer con la respectiva documentación a la embajada americana a fin de representar legalmente a su hijo el niño xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx a realizar los trámites de solicitud de visa de turista en dicha sede diplomática, en la fecha que la misma señala, o, en su defecto, se emita autorización judicial en la cual faculta a la señora xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx para que verifique el trámite mencionado en beneficio de su hijo el niño xxxxxxxxxxxxxxxxxx, - En este Tribunal de Segunda Instancia, el proceso ha sido registrado con la referencia 16/A/SM2/ La jueza especializada de la niñez y adolescencia de San Miguel suplente, licenciada xxxxxxxxxxxxxx, pronunció resolución a las quince horas y quince minutos del día veintisiete de septiembre del año dos mil trece (Fs. 13 al 15): en la cual resolvió: Declarase Improponible la demanda de proceso abreviado presentada por la Licenciada xxxxxxxxxxxxxx, Defensora Pública Especializada de la Niñez y Adolescencia, como representante de la señora xxxxxxxxxxxxx, quien representa legalmente a su hijo el niño xxxxxxxxxxx, en contra del señor xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx; por las razones antes mencionadas. Inconforme con dicha resolución, la licenciada xxxxxxxxxxxxxxx, interpuso recurso de apelación de ella.- ADMISIBILIDAD DE LA IMPUGNACIÓN 1

2 El recurso de apelación interpuesto por la licenciada xxxxxxxxxxxxxxxxx, reúne los requisitos legales para ser admitido establecidos en la Ley Procesal de Familia, en lo sucesivo identificada sólo como LPF. La procedencia de la misma, es factible, pues a pesar que la figura de la improponibilidad no se encuentra expresamente regulada en las resoluciones que, según el Art. 153 LPF, admiten apelación, sí se encuentra regulado en el Art. 277 inc. 2 del Código Procesal Civil y Mercantil, en adelante CPCM, aplicable supletoriamente según el Arts. 218 LPF, 213 y 215 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, en adelante, LEPINA. En ese sentido, es una de las resoluciones que admite el planteamiento del recurso de apelación. La apelación se interpuso por escrito, dentro del plazo de los tres días contados desde la notificación del auto que le causa el agravio, como señalan los Arts. 148 inc. 1º y 156 inc. 1º LPF. A través del recurso de apelación interpuesto, se impugna la resolución que se pronunció a las quince horas y quince minutos del día veintisiete de septiembre del año dos mil trece, señalándose que el fundamento de la apelación es la inobservancia y errónea aplicación de los Arts. 230 literal d) y artículo 215 LEPINA. Por lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 160 inc. 2º LPF, se admite el recurso de apelación interpuesto por la licenciada xxxxxxxxxxxxx, en el carácter con que actúa, procediéndose a su conocimiento y decisión. HECHOS Y PRETENSIONES De lo planteado por la apelante en su escrito de la demanda a Fs. 1 y 2, se hace referencia a que la señora xxxxxxxxxxxx, madre del niño xxxxxxxxxxxxxxxx, en reiteradas ocasiones le ha solicitado al señor xxxxxxxxxxxxx, que la acompañe a la embajada americana a solicitar visa de turista de su hijo, debido a que la que tenía xxxxxxxxxx, le venció el día once de enero del dos mil once. A dicha petición, el señor xxxxxxxxxxxxxxx no ha accedido. Por lo anterior, planteó su pretensión de iniciar un proceso abreviado, con la finalidad de que en sentencia definitiva se le ordene al señor xxxxxxxxxxxxx comparecer con la respectiva documentación a la Embajada Americana a fin de 2

3 representar legalmente a su hijo el niño xxxxxxxxxxxxxxxx para realizar los trámites de solicitud de visa de turista en la sede la Embajada Americana en la fecha que la misma señala, o, en su defecto, se emita autorización judicial en la cual se faculte a la señora xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx para que comparezca a la embajada americana a solicitar visa de turista en beneficio de su hijo el niño xxxxxxxxxxxxxxxx. CONSIDERACIONES DE LA CÁMARA El análisis del presente recurso de apelación gira en torno a la improponibilidad declarada por Jueza suplente de niñez y adolescencia de San Miguel y los presupuestos del agravio señalado por la apelante en cuanto a la inobservancia del artículo 230 literal d) LEPINA, para lo cual es necesario valorar las implicaciones del ejercicio parental conjunto en orden a determinar los requisitos de admisibilidad de la demanda. a) La Improponibilidad de la demanda y la inobservancia del artículo 230 literal d) LEPINA. El incidente de apelación se originó por la resolución de las quince horas y quince minutos del día veintisiete de septiembre de dos mil trece, agregada a Fs del expediente, en la cual consta que, la Jueza suplente especializada de niñez y adolescencia de San Miguel declaró improponible la demanda presentada por la licenciada xxxxxxxxxxxxxx. Ante dicha circunstancia, es preciso analizar la figura de la improponibilidad, los supuestos en que esta puede ser aplicada, que nos lleve a la valoración de sí la demanda sujeta al conocimiento de la señora jueza debió ser rechazada bajo el sustento de dicha figura procesal. La improponibilidad es la imposibilidad del conocimiento de un determinado hecho a través de un proceso judicial, ya sea porque su objeto es ilícito, imposible o absurdo, que el juez no tenga competencia, que exista un juicio pendiente, o exista cosa juzgada, entre otros. Su dictado se enmarca dentro del ejercicio de la facultad del juez o jueza, como director del proceso, de dar el trámite que legalmente corresponda a la pretensión, según el Art. 7, letra b) LPF. El contenido de dicha figura procesal se concreta a la idea de la imposibilidad de juzgamiento de determinados hechos, con la finalidad de evitar el dispendio inútil de la actividad jurisdiccional. Los supuestos de improponibilidad aparecen regulados en el Art. 277 del CPCM. Sobre dicha figura, la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, ha dicho que 3

4 Los fundamentos sobre el cual descansa la institución de la Improponibilidad de la demanda es el ejercicio de atribuciones judiciales implícitas, enraizadas en los principios de autoridad, eficacia, economía y celeridad procesal, el objeto de dicha figura es o pretende purificar el ulterior conocimiento de una demanda, o, en su caso, ya en conocimiento, rechazarla por defectos formales o de fondo, sea límine litis o in persequendi Mis; para lo cual se ha facultado al Juzgador, para que en su calidad de director del proceso, controle que la petición sea adecuada para obtener una sentencia de mérito; en ese sentido se ha llegado a la conclusión, que la improponibilidad de la demanda es UNA MANIFESTACIÓN CONTRALORA DE LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL. (Sala de lo Civil, referencia 220-CAC- de fecha 07/05/2010, tomado de Líneas y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Civil, 2010, página 29). En materia de niñez y adolescencia, la obligación del juez o jueza, en la etapa de juicio de admisibilidad de una demanda, debe concretar su obligación de dar el trámite que legalmente corresponda a la pretensión planteada, de dirigir el proceso por los cauces que señala la ley, y de resolver los asuntos sometidos a su conocimiento y decisión, no obstante vacío, insuficiencia u oscuridad, según se dispone en el Art.7, literales a), b) y f) LPF. Con esos parámetros, es menester, ahora, analizar los motivos por los cuales la señora jueza consideró procedente el rechazo liminar de la demanda, bajo la figura procesal de la improponibilidad. Según lo que consta en expediente, la señora jueza sustenta su decisión principalmente en que los juzgados especializados de la niñez y adolescencia no tienen competencia para emitir órdenes judiciales que vayan encaminadas a ordenar ya sea a la madre o el padre, de las niñas, niños y adolescentes presentarse a la Embajada Americana a solicitar visa ( ) en razón de no estar dentro de las atribuciones que la ley le confiere, según el ordenamiento jurídico establecido por el legislador. En efecto, el Art. 230 LEPINA, no establece, de forma expresa, como supuesto de competencia, la posibilidad de autorización para la solicitud de visa, de forma unilateral, a un padre o a una madre, ante una negativa parental injustificada. Sin embargo, nos parece que esa constatación literal de las normas de la LEPINA es totalmente inadecuada en orden a revelar todo el contenido que encierra una autorización judicial para salida del país, tal como se plantea en el Art. 230, letra d) LEPINA. 4

5 El análisis sobre la procedencia de lo peticionado en la demanda, precisa de un análisis integrador de las normas a la que está obligada la jueza, de acuerdo al Art. 7 literal f) LPF y 9 CF, de manera que se posibilite, ante todo, la garantía de acceso a la justicia en condiciones adecuadas. Esto pasa por superar el mero análisis literalista de las normas, e integrar el contenido de otras normas vinculadas a la solución del caso, como, por ejemplo para el presente, lo relativo al ejercicio de la autoridad parental. En ese sentido, reiteramos que como juzgadores debemos hacer uso de la integración del derecho para resolver circunstancias fácticas no previstas de forma literal en la norma y que son planteadas en sede judicial. La Sala de lo Constitucional, en cuanto a este punto ha establecido que Para el caso, lo que procedería invocar es la integración del Derecho, como un recurso para obtener una justa y coherente interpretación, ya sea acudiendo a normas internas (autointegración) o externas al sistema (heterointegración). Ello porque tenemos que convenir que el ordenamiento jurídico debe ser pleno y coherente al menos, así debemos entenderlo si queremos que haya una meridiana seguridad jurídica (REF / Inconstitucionalidad Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador a las diez horas y cincuenta minutos del dieciséis de octubre de dos mil siete). De lo anterior podemos advertir que es necesario determinar, entonces, el alcance de los artículos 44 y 230 literal d) LEPINA, para establecer si es procedente la integración de la norma para suplir el vacío legal que a juicio de la señora jueza impide el conocimiento de la pretensión planteada. Bajo estas circunstancias, es necesario considerar el texto del Art. 44 LEPINA cuyo acápite es Viajes fuera del país. Dicha norma se encuentra ubicada en el capítulo referido a los derechos de protección. Se regulan ahí los requisitos que deben acreditarse para que una niña, niño y adolescente viaje fuera del país, en los supuestos en que este se dé: a) acompañado por el padre y la madre; b) acompañado de uno sólo de los progenitores; c) cuando el padre o la madre se nieguen a dar autorización; d) cuando viajen solos o con terceras personas y e) cuando ambos progenitores se encuentren ausentes y la niña, niño o adolescente carezca de representante legal. La posibilidad de salir del país, implica para cualquier persona el cumplimiento de requisitos migratorios básicos, como lo es, la portación de un pasaporte vigente que acredite su identidad y nacionalidad, y, asimismo, según las leyes de cada país, una visa que ampare el tránsito legal de la persona visitante. Para el caso específico de niñas, niños y adolescentes, dichos requisitos básicos también son requeridos y son vinculantes a los diferentes escenarios planteados en la norma del artículo 44 LEPINA. 5

6 Desde la perspectiva que ha sido planteado, y adecuándonos al caso concreto, debemos entender que su conocimiento se ha originado por la existencia de una supuesta negativa injustificada del padre para facilitar el cumplimiento de uno de los requisitos migratorios establecido por la Embajada de los Estados Unidos de América. La parte demandante ha señalado que según el sitio web este requisito consiste en que Cada solicitando menor de dieciocho años de edad debe asistir a su cita acompañado por ambos padres biológicos. Las excepciones a este requisito incluyen la muerte de un padre, divorcio que resulto en custodia legal de un solo padre, partida de nacimiento mostrando solo la madre o custodia legal bajo otras circunstancias (por ejemplo, adopción). En cada situación, un documento legal debe ser mostrado para confirmar la ausencia del padre faltante. +Consideramos restrictiva y literalista la interpretación que la jueza ha dado al Art. 230, letra d) LEPINA, por cuanto ignora la necesaria concurrencia de algunos supuestos previos para su materialización, dentro de los que destacan la obligación de tramitación de pasaporte, y, según sea el caso, el trámite de gestión de visa. Como lo hemos afirmado en el precedente 6/A/SS2/12-1, si bien la obtención de pasaporte no necesita, por regla general, de autorización judicial, por enmarcarse dentro del derecho de obtención de documentos, y, en el caso de niños, niñas y adolescentes, además por formar parte del ejercicio de la función parental, ante una negativa injustificada es preciso acudir a la autoridad judicial para garantizar el ejercicio de tal derecho. De manera tal, pues, es necesario el desarrollo de un proceso, y, como sucede en este caso, no nos parece que sea una petición que pueda calificarse de improponible. Consideramos que es perfectamente posible su planteamiento en sede judicial, y será obligación del juez o jueza hacer un adecuado juicio de admisibilidad para dar el trámite que legalmente corresponda. b) Implicaciones del ejercicio de la responsabilidad parental El anterior análisis se sustenta, además, en la significación de la autoridad parental como función que están llamados a ejercer el padre y la madre respecto de sus hijos e hijas que aún no alcanzan la mayoría de edad. Hemos afirmado, de forma reiterada en esta sede, que el ejercicio de esta función es conjunto por regla general, y que ya el Código de Familia ha establecido, de forma 6

7 concreta, los supuestos en que ese ejercicio puede ser unilateral, como en los casos que se señalan en los Arts. 207 y 208 de dicho cuerpo legal. Bajo este escenario, lo ideal sería que tanto el señor xxxxxxxxxxxxxx y la señora xxxxxxxxxxxxxxxx, en el ejercicio conjunto de la función parental comparecieran ante la embajada de los Estados Unidos como parte de la gestión de la visa de turista a favor de su hijo xxxxxxxxxxxxxxx. En caso de negativa es preciso la tramitación de un proceso que se puede enmarcar dentro del supuesto regulado en el inciso cuarto del artículo 44 y 230, letra d) LEPINA. El contexto en que se basa la pretensión, en este caso, se origina en la relación disfuncional de los progenitores del niño xxxxxxxxxxxxxxxxxx en el ejercicio conjunto de su función parental, por tanto, cuando se produce un desacuerdo entre estos y ello limita el ejercicio de un derecho a su hijo, es necesario acudir a la sede judicial a fin de que sea el juez o jueza, quien tome la decisión de acuerdo a la interpretación adecuada de la ley. Ciertamente, la ley no hace referencia expresa al procedimiento que debería aplicarse ante los desacuerdos de la madre o padre en el ejercicio de la función parental frente a un trámite migratorio como lo es la gestión de una visa, sin embargo, para las autoridades judiciales, administrativas, así como para el padre y la madre es de obligatorio cumplimiento aplicar el contenido del principio del interés superior, contenido en el Art. 12 LEPINA. Tal principio nos obliga entonces, en escenarios de obstaculización, a buscar la decisión que más derechos garantice o respete por mayor tiempo. Esto es así, pues el juez o jueza se constituye en un garante del ejercicio efectivo de los derechos para la niñez y adolescencia, y por ello, tal como hemos afirmado en esta sede judicial, Esa negativa injustificada a que hace referencia la ley significa que pueden existir, en su momento, razones justificativas de negar el permiso, y eventualmente el juez o jueza de niñez, en proceso abreviado, deberá valorar. La función judicial se concreta cuando se agotan las posibilidades en el ejercicio de la responsabilidad parental. (6/A/SS2/12-1). La emisión de una visa, entonces, debe entenderse como un requisito vinculado al ejercicio legal del derecho de tránsito de una niña, niño y adolescente fuera del territorio nacional, y además, como parte de un requisito para garantizar el derecho a la recreación y sano esparcimiento de un niño, niña o adolescente. xxxxxxxxxxxxxxx, es un sujeto de derechos, por lo que se le debe garantizar las condiciones necesarias para el 7

8 ejercicio de su derecho a la libertad de tránsito, recreación y sano esparcimiento, sin más límites que la ley nacional y extranjera señale. En este caso, la madre pretende que su hijo ejerza estos derechos fuera del país, y por consiguiente se debe cumplir con los requisitos migratorios establecidos por el país extranjero. En tal sentido, ante la supuesta negativa injustificada del señor xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, debe habilitarse la vía procesal respectiva para el oportuno debate de la pretensión. En consecuencia, si en el desarrollo del proceso, se prueba la negativa injustificada por parte de uno de los progenitores para la emisión del pasaporte, o, la gestión de una visa, como requisitos previos para autorizar la salida del país de una niña, niño o adolescente, no se estaría vulnerando ese ejercicio conjunto de la función parental, dado que dicha figura judicial se concreta solo ante la negativa injustificada de la madre o del padre y en función de la garantía del efectivo cumplimiento de los derechos de la niña, niño o adolescente inmerso en dicha circunstancia. c) Requisitos de admisibilidad de la demanda. Una vez establecido que la pretensión de gestión de visa a favor de una niña, niño y adolescente, bajo el supuesto de una negativa injustificada de la madre o el padre, debe ser discutida en la jurisdicción de niñez y adolescencia es necesario hacer referencia a los requisitos de admisibilidad de la demanda. La función del juez o jueza para desempeñar la dirección y tramitación del proceso, implica determinar el cumplimiento de los requisitos que señala el Art. 42 LPF, que prevé los requisitos de forma y fondo mínimamente requeridos para el conocimiento de una pretensión sometida a su conocimiento y decisión. El análisis de la demanda es fundamental y está íntimamente ligada a la obligación del juez o jueza de dirigir adecuadamente el proceso y dar el trámite que legalmente corresponda. Por lo tanto, la señora jueza especializada de niñez y adolescencia, deberá dar el trámite que legalmente corresponde a la pretensión planteada, iniciando con el adecuado juicio de admisibilidad de la demanda de acuerdo al Art. 42 LPF. Esto pasa, dentro de las posibilidades de análisis, por la consideración y determinación de las facultades del juez o jueza para decidir sobre la procedencia de las alternativas peticionadas en la demanda para la concreción del trámite de visado estadounidense. Sobre la decisión de la Jueza 8

9 Con el análisis anterior, podemos concluir que la pretensión de la demanda no adolece de ausencia de presupuesto de la litis por falta de competencia, pues como hemos sostenido la tramitación de la pretensión es adaptable al conocimiento que regula el proceso abreviado de acuerdo al Art. 44, y al literal d) del Art. 230 LEPINA, en relación con el Art. 12 de la misma, por ser este un elemento necesario y previo del ejercicio de los derechos de libertad de tránsito, recreación y sano esparcimiento, y que en cumplimiento al principio del interés superior, es preciso hacer una integración normativa que nos ubique en el verdadero contexto de la discusión, dando una interpretación extensiva y no restrictiva de las mismas, que favorezcan siempre el ejercicio de los derechos aludidos. En consecuencia, debe darse el trámite que corresponda a la demanda presentada por la señora xxxxxxxxxxxxx, a favor de su hijo, xxxxxxxxxxxxxxxxxx. ACTOS DE COMUNICACIÓN Esta providencia deberá notificarse de la siguiente manera: 1) a la licenciada xxxxxxxxxxx, por medio del telefacsímil número , propuesto en el Fs. 18 vto., en caso de no ser posible se realizará por medio de esquela fijada en el Tablero Judicial de esta Cámara, en virtud de no haber señalado dirección dentro de la circunscripción de este Tribunal en su escrito de apelación, según lo estipulan los Arts. 33 LPF y 170 CPCM, 2) al licenciado xxxxxxxxxxxxx, Procurador adscrito, se notificará mediante el telefacsímil número del Juzgado Especializado de la Niñez y Adolescencia de San Miguel al cual se encuentra adscrito. LA DECISIÓN En virtud de la motivación expuesta, de las disposiciones legales citadas y de lo que establecen los Arts. 149, 160 inc. 2º y 218 L.Pr.F. y Art. 215 LEPINA: a) REVOCASE el auto definitivo pronunciado por la Jueza Especializada de la niñez y adolescencia suplente de San Miguel a las quince horas y quince minutos del día veintisiete de septiembre del dos mil trece, Y EN CONSECUENCIA, ORDÉNASE a la jueza de niñez y adolescencia de San Miguel, dar el trámite que legalmente corresponda a la demanda presentada por la señora xxxxxxxxxxx, a favor de su hijo, xxxxxxxxxxx, y en contra del señor, xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. 9

10 De conformidad con el Art. 241 LEPINA, y por no admitir recurso de casación, devuélvase el expediente del proceso al tribunal de origen con certificación de esta sentencia. NOTIFIQUESE.- LICDA. SONIA DINORA BARILLAS DE SEGOVIA LIC. ALEX DAVID MARROQUIN MARTINEZ. PRONUNCIADA POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LA SUSCRIBEN, LICDA. KARLA PATRICIA CEA SÁNCHEZ SECRETARIA 10