Riesgos fiscales y contables derivados del uso de software sin licencia

Transcripción

1 Nuevas tecnologías Riesgos fiscales y contables derivados del uso de software sin licencia El uso de programas de ordenador sin la correspondiente licencia genera múltiples riesgos para la empresa y sus cargos directivos. Los tipos más habituales de infracción son la instalación de copias no autorizadas y el incumplimiento de la licencia corporativa en relación al número de usuarios autorizados para utilizar el programa 84

2 Javier Ribas Rodríguez Abogado Socio de Landwell - PricewaterhouseCoopers En la actualidad, es difícil encontrar una empresa, sea cual sea su sector o tamaño, que no utilice en su proceso productivo o de gestión un sistema informático con sus dos componentes clave: software y hardware. Desde los omnipresentes paquetes de ofimática hasta los ERPs, destinados a compañías de cierta complejidad o volumen de operaciones, los programas de ordenador se han convertido en una pieza de gran valor para gestionar la empresa y asimismo, para cumplir las obligaciones contables y fiscales de las compañías. No hay que remontarse mucho en el tiempo para encontrar empresas que basaban su gestión contable y fiscal en asientos escritos a mano en los libros de contabilidad. En aquellos tiempos, los errores de cálculo y las discrepancias entre los asientos contables y la realidad sólo podían tener su origen en un error humano o en una voluntad de la empresa de ocultar beneficios a la Hacienda Pública o a los accionistas. A estas causas clásicas se han añadido otras más modernas, como los errores informáticos y el propio tratamiento contable de estos nuevos activos intangibles, especialmente si su incorporación en el sistema informático FICHA RESUMEN Autor: Javier Ribas Rodríguez Título: Riesgos fiscales y contables derivados del uso de software sin licencia Fuente: Partida Doble, núm. 221, inas 84 a 91 mayo 2010 Localización: PD Resumen: El uso de programas de ordenador sin licencia, además de suponer una infracción respecto a las obligaciones como empresa, puede conllevar importantes riesgos fiscales y contables tanto para la sociedad como para sus directivos. Y es que de ello se pueden derivar consecuencias tan importantes como el incumplimiento del principio de imagen fiel de la empresa, exigido por el Plan General Contable de Los supuestos de infracción más habituales son la instalación de copias no autorizadas a partir de un programa obtenido de forma ilegítima y el incumplimiento de una licencia de uso concedida a la empresa, instalando un número de copias superior al previsto en dicha licencia. Palabras clave: Nuevas tecnologías. Software. Licencia. Contabilidad. Imagen fiel. Abstract: The use of programs without license supposes an infraction respect to its obligations as company and it can carry important fiscal and countable risks. The software without license can derive something so important as the breach of the principle of fair view of the company, demanded by the PGC The most habitual infraction are the installation of copies not authorized from a program obtained of illegitimate form and the breach of a license of use granted to the company, installing a number of copies superior to the foreseen one in the above mentioned license. Key words: New Technologies. Software. License. Accounting. Fair view. 85

3 nuevas tecnologías nº 221 mayo 2010 de la compañía se realiza por cauces que no se corresponden con los establecidos en el ordenamiento jurídico. En los siguientes puntos se analizarán, por un lado, los riesgos fiscales y contables que genera el uso de programas de ordenador sin licencia en una empresa, y por otro, los riesgos asociados a la gestión de las obligaciones contables y fiscales de la empresa en las mismas condiciones. En ambos casos nos referiremos a los dos supuestos más habituales de infracción de los derechos de propiedad intelectual: 1. La instalación de copias no autorizadas a partir de un programa obtenido de forma ilegítima. 2. El incumplimiento de una licencia de uso concedida a la empresa consistente en instalar un número de copias superior al previsto en dicha licencia. PRINCIPIO DE IMAGEN FIEL El uso de software sin licencia puede provocar el incumplimiento del principio de imagen fiel de la empresa ya que su situación real en relación al activo y al pasivo no coincide con la que puede deducirse de la contabilidad de la empresa. Por un lado, la empresa dispone de unos activos de software que participan en el proceso productivo y en la gestión de la empresa pero no están contabilizados. Generalmente, se da la paradoja de que el departamento de informática los tiene inventariados como activos de software porque aparecen en los registros del sistema y en las bases de datos que generan las herramientas de administración de la red local, pero no se registran en la contabilidad porque no consta que se haya producido una compra y no se dispone de la correspondiente factura. Al tener su origen en una reproducción interna de un activo intangible, cabría interpretar que una vía posible para generar la factura podría ser la del autoconsumo. De ahí surgiría también el riesgo de una infracción fiscal derivada del IVA no declarado correspondiente a dicho autoconsumo. El problema surge a la hora de valorar esos activos y el IVA correspondiente ya que, en la práctica, se atiende al coste de adquisición o de producción y en el caso del software obtenido de una fuente ilegítima el coste de adquisición es generalmente cero o menor que el precio de venta al público (PVP). En el caso de copia interna, el coste de producción también sería mínimo y el IVA por el autoconsumo igualmente sería cero. En cualquier caso, sería aconsejable actualizar ese criterio contable en el caso del software ya que, especialmente en el supuesto de un número de programas instalados superior al permitido en la licencia corporativa, la empresa estaría realizando una adquisición en el momento de cada instalación adicional y se generaría una obligación de pago que quedaría posteriormente incumplida. Sería por lo tanto coherente contabilizar la nueva instalación como activo y el precio establecido en el contrato para cada instalación adicional, como pasivo. Parece claro, por lo tanto, y como veremos más adelante, el encaje del software sin licencia en la definición de activo, ya que es un elemento que permite la obtención de beneficios o rendimientos económicos para la empresa de forma independiente al canal irregular utilizado para su obtención, y, además, puede ser valorado con fiabilidad. La existencia de estos activos de software no contabilizados genera una situación real distinta de la situación aparente de la empresa, ya que cualquier observador externo podría presumir que la empresa dispone de todos los activos necesarios para mantener el volumen de operaciones actual, y no es así, dado que parte de esos activos no se han incorporado de forma legítima al funcionamiento de la empresa, y ello hace que se generen unas contingencias muy superiores a su valor como activo. Como contrapartida a los activos no declarados, habrá que reconocer los pasivos ocultos generados por las obligaciones devengadas pero no cumplidas de liquidar al titular de los derechos de propiedad intelectual el importe correspondiente a los programas instalados. Estos pasivos ocultos pueden llegar a ser muy superiores en función del nivel de materialidad de los riesgos potenciales que se reseñarán en los puntos siguientes. Algunos de dichos riesgos no se encuentran cubiertos por los seguros de responsabilidad civil dado que tienen su origen 86

4 Riesgos fiscales y contables derivados del uso de software sin licencia en un dolo directo y, en algunos casos, en un delito contra la propiedad intelectual, al concurrir el requisito de ánimo de lucro. En función del resultado del análisis de la materialidad, dichos riesgos podrían tener que ser provisionados por la empresa. El Plan General Contable establece en el tercer párrafo de la norma 1ª de la primera sección, correspondiente al marco conceptual de la contabilidad, que la aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables previstos en dicho cuerpo normativo deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. El uso de software sin licencia impide que las cuentas anuales muestren la imagen fiel de la empresa exigida por el Plan General Contable, ya que existen activos y pasivos que escapan a los canales obligatorios de información de la compañía al mercado, a los reguladores y los stakeholders en general. REQUISITOS DE LA INFORMACIÓN A INCLUIR EN LAS CUENTAS ANUALES La norma 2ª de la primera sección del Plan General Contable, correspondiente al marco conceptual de la contabilidad, establece los requisitos que debe cumplir la información a incluir en las cuentas anuales. Según dicha norma, la información incluida en las cuentas anuales debe ser relevante y fiable. La información es relevante cuando es útil para la toma de decisiones económicas, es decir, cuando ayuda a evaluar sucesos pasados, presentes o futuros, o bien a confirmar o corregir evaluaciones realizadas anteriormente. En particular, para cumplir con este requisito, las cuentas anuales deben mostrar adecuadamente los riesgos a los que se enfrenta la empresa. La información es fiable cuando está libre de errores materiales y es neutral, es decir, está libre de sesgos, y los usuarios pueden confiar en que es la imagen fiel de lo que pretende representar. Una cualidad derivada de la fiabilidad es la integridad, que se alcanza cuando la información financiera contiene, de forma completa, todos los datos que pueden influir en la toma de decisiones, sin ninguna omisión de información significativa. La omisión de la existencia de software sin licencia en el seno de una empresa supone, como hemos visto, la ocultación de activos intangibles y de pasivos ocultos, pero especialmente, de riesgos derivados de un incumplimiento doloso que pueden modificar la opinión sobre su patrimonio, situación financiera, fiabilidad e integridad. CRITERIOS DE REGISTRO O RECONOCIMIENTO CONTABLE DE LOS ELEMENTOS DE LAS CUENTAS ANUALES La norma 5 de la misma sección del Plan General Contable establece los criterios de registro o reconocimiento contable de los elementos de las cuentas anuales. A tal efecto señala la norma que el registro de los elementos procederá cuando, cumpliéndose la definición de los mismos incluida en el apartado anterior de dicha norma, se cumplan los criterios de probabilidad en la obtención o cesión de recursos que incorporen beneficios o rendimientos económicos y su valor pueda determinarse con un adecuado grado de fiabilidad. En particular, los activos deben reconocerse en el balance cuando sea probable la obtención a partir de los mismos de beneficios o rendimientos económicos para la empresa en el futuro, y siempre que se puedan valorar con fiabilidad. Es evidente que la incorporación de programas de ordenador al proceso productivo y de gestión de una empresa comporta un beneficio que puede medirse en base a criterios de eficiencia, productividad, ahorro de tiempo, dinero y recursos. Ello exige el registro contable del software como activo. La valoración de este activo debería ser una labor sumamente sencilla, ya que la empresa conoce perfectamente el precio a pagar por cada programa de ordenador, tanto en el caso de la adquisición de un ejemplar en el comercio minorista como en el caso de la formalización de una licencia corporativa directamente con el titular de los derechos de propiedad intelectual. Sin embargo, en la práctica, el activo se valora en función del coste de adquisición o de producción. Reitero aquí mi opinión personal de que, en el caso del software, debería atenderse al contrato y respetar el criterio establecido en las cláusulas que asimilan cada nueva instalación a una nueva compra que se acoge al régimen 87

5 nuevas tecnologías nº 221 mayo 2010 económico establecido en la licencia marco en cuanto al precio y a la forma de pago. Por otro lado, el reconocimiento contable de un activo implica también el reconocimiento simultáneo de un pasivo, la disminución de otro activo o el reconocimiento de un ingreso u otros incrementos en el patrimonio neto. Los pasivos deben reconocerse en el balance cuando sea probable que, a su vencimiento y para la liquidación de la obligación, deban entregarse o cederse recursos que incorporen beneficios o rendimientos económicos futuros, y siempre y cuando que se puedan valorar con fiabilidad. El reconocimiento contable de un pasivo implica, simultáneamente, el reconocimiento simultáneo de un activo, la disminución de otro pasivo o el reconoci- miento de un gasto u otros decrementos en el patrimonio neto. Esta interconexión entre acti- vo y pasivo obliga a registrar el software utilizado en la em- presa como activo, y la deu- da contraída con el titular de los derechos de propiedad intelectual como pasivo. En el caso de no liquidarse dicha deuda, el pasivo quedará incrementado con la previsible indemnización de daños y perjuicios. Pensemos que el incumplimiento de una licencia corporativa puede ser detectado en el transcurso de una auditoría informática prevista en el propio contrato y exigible por el titular de los derechos de propiedad intelectual. Por ello, el escenario contable al que debería conducir un correcto registro de los activos y los pasivos relacionados con el software sin licencia pasaría por reconocer como pasivo la obligación contraída con el uso no autorizado de los programas de ordenador y su correspondiente contrapartida, es decir, los programas, como activo. INMOVILIZADO INTANGIBLE La norma 5ª de la sección segunda del Plan General Contable establece que los criterios contenidos en las normas relativas al inmovilizado material, se aplicarán a los elementos del inmovilizado intangible, sin perjuicio de lo previsto en las normas particulares sobre el inmovilizado intangible. Según esta norma, los programas de ordenador que cumplan los criterios de reconocimiento analizados en el punto anterior deben ser contabilizados como inmovilizado intangible. BUEN GOBIERNO Y RSC En el ámbito de la gran empresa, la discrepancia entre la imagen fiel que deben proyectar las cuentas anuales y la situación real del activo y el pasivo de la compañía no casa con los principios de buen gobierno y Responsabilidad Social Corporativa (RSC) que públicamente defiende. Además, uno de los objetivos que la gran empresa se plantea en su política de RSC es el cumplimiento del marco regulatorio que rige su actividad dando un mensaje de respeto de la ley a la sociedad y los grupos de interés. Por ello, el número de sanciones y resoluciones judiciales contrarias a la empresa se reflejan anualmente en la Memoria de RSC de la empresa, que se encuentra disponible en la sede web corporativa. Una noticia relativa al uso de software sin licencia por parte de la empresa tendría un impacto sumamente negativo en la visión que la sociedad y, especialmente los stakeholders, tienen de la compañía y de los valores que defiende. De nada sirve incluir en el balanced scorecard de la compañía un indicador relativo al cumplimiento normativo si la compañía no establece una política de gestión de activos de software que impida infringir la Ley de Propiedad Intelectual. Por otro lado, el uso de software sin licencia implica el impago de unas cantidades que, acumulativamente, impiden la recaudación de los impuestos correspondientes, y la creación de puestos de trabajo, además de suponer un claro desprecio de la legalidad por parte de la empresa, con el consiguiente impacto en su reputación y en el valor de la marca. FUSIONES Y ADQUISICIONES Antes de que la compañía adquirente apruebe un proceso de fusión o adquisición, 88

6 Riesgos fiscales y contables derivados del uso de software sin licencia se realiza una Due Diligence, operación que consiste en comprobar si la empresa candidata a ser adquirida, absorbida o fusionada ha gestionado correctamente los riesgos corporativos y, en especial, sus obligaciones legales. En el caso de que surjan incidencias que demuestren irregularidades contables, riesgos fiscales o un incumplimiento de la legislación vigente, la empresa adquirente puede generar dudas sobre la viabilidad de la operación o sobre el valor de la empresa. El uso de software sin licencia supone un incumplimiento normativo suficientemente grave que da argumentos jurídicos a la empresa adquirente para rebajar el precio de la adquisición, o incluso renunciar a ella, ya que evidencian una mala gestión de los activos, los riesgos y las obligaciones legales de la empresa. También puede provocar reclamaciones posteriores a la transacción y a la constatación de la existencia de pasivos ocultos y riesgos no comunicados al adquirente ni provisionados. Cabe señalar al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo 317/2009, de 14 de mayo en la que se señala que: El vendedor indemnizará al comprador por el perjuicio económico efectivo que se produzca para el Grupo XXXXXX derivado de: a) los activos inexistentes que se hubieran contabilizado en el balance auditado del Grupo XXXXXX cerrado a 31 de diciembre de 1997, que se adjunta como anexo VI; b) las obligaciones del Grupo XXXXXX no puestas de manifiesto en el proceso de revisión de datos, Due Diligence y que no figuren adecuadamente contabilizadas o provisionadas en el balance auditado. CONCURSOS PÚBLICOS Y CONCESIONES Los pliegos de los concursos públicos y la normativa que regula la contratación con el Estado, las comunidades autónomas y los ayuntamientos exigen que la empresa licitadora cumpla la legislación vigente y ofrezca garantías respecto a la continuidad del servicio. La incorporación de programas al proceso productivo y de gestión de una empresa comporta un beneficio que exige el registro del software como activo La solvencia económica de la empresa licitadora puede quedar en duda si las cuentas anuales no reflejan la imagen fiel de la compañía. Una auditoría puede poner de manifiesto las discrepancias contables comentadas en los puntos anteriores. Si la administración contratante tiene conocimiento de que la empresa licitadora ha incurrido en una circunstancia que la inhabilita para prestar el servicio, puede resolver el contrato y buscar otro proveedor. La empresa podría perder también su condición de proveedor homologado. Pensemos que los procedimientos judiciales derivados de una infracción de la propiedad intelectual son públicos y que una de las penas establecidas para ellos es la inhabilitación para ejercer la profesión. La pena de inhabilitación para ejercer la profesión es una de las causas que impiden a una empresa presentarse a un concurso público, de acuerdo con la Ley de Contratos con el Sector Público. La prevista reforma del Código Penal establece nuevos escenarios de responsabilidad penal de las personas jurídicas que pueden llegar hasta la administración judicial. El Código Penal también prevé la extensión de la responsabilidad penal a los administradores de la compañía. Además, las administraciones públicas exigen garantías de que el servicio prestado por el proveedor no tendrá interrupciones ni demoras y que cumplirá los niveles exigidos de calidad y continuidad. Una empresa que utiliza software sin licencia no puede garantizar ni la calidad del servicio ni su continuidad. FINANCIACIÓN DE LA EMPRESA La concesión de un crédito se basa en la confianza y la solvencia. Una irregularidad contable o cualquier noticia sobre la infracción de una ley por parte de la empresa solicitante del crédito pueden perjudicar seriamente la 89

7 nuevas tecnologías nº 221 mayo 2010 confianza de la entidad financiera en la empresa y obstaculizar la aprobación de una línea de financiación. En las condiciones generales de cualquier instrumento de financiación se establece que la entidad financiera podrá resolver el contrato y solicitar el pago de las cantidades pendientes si llega a su conocimiento cualquier circunstancia que pueda poner en peligro la solvencia de la empresa prestataria. En las cláusulas que regulan el vencimiento anticipado, se acostumbra a establecer que la entidad financiera podrá declarar vencido el crédito sin necesidad de esperar al vencimiento pactado, si concurre alguna de las circunstancias si se da algún hecho de importancia que haga desmerecer la solvencia moral o material de aquéllos tenida en cuenta al conceder el crédito. A lo anterior debe añadirse los propios riesgos económicos derivados de una posible acción judicial derivada de uso de programas de ordenador no autorizados. En estos casos, las empresas que incurren en dicha situación, no sólo pueden verse obligadas a una importante inversión en adquisición de licencias de uso, para asegurar la continuidad de la actividad de la empresa, sino que además se ven obligadas a indemnizar a los fabricantes perjudicados por los daños y perjuicios causados. Para afrontar lo anterior (pago de indemnización y compra de licencias), las empresas objeto de acción judicial se ven obligadas a incrementar su nivel de endeudamiento, hecho que les puede llegar a impedir disponer de financiación para otras actividades también necesarias para el mantenimiento de la empresa, habiéndose dado caso en la práctica de desaparición de empresas, como consecuencia de las acciones judiciales iniciadas contra ellas por uso no autorizado de software. SUBVENCIONES Y AYUDAS PÚBLICAS Una discrepancia contable como la analizada en los puntos anteriores puede poner en peligro la concesión de una subvención. Y es que, una vez concedida la subvención, la Administración puede retirarla si concurren una serie de supuestos en la empresa beneficiaria. Entre ellos figura la comisión de delitos y la infracción grave de normas administrativas. En numerosas Decisiones Marco de la UE y en la reforma del Código Penal español, se establecen penas consistentes en la pérdida de subvenciones y ayudas públicas por la comisión de determinados delitos. ERRORES CONTABLES Además de los riesgos derivados de su no contabilización, el uso de software sin licencia puede ser también la causa de errores informáticos que provoquen desajustes en la contabilidad. Un programa sin licencia no puede beneficiarse legalmente de actualizaciones, mejoras ni de parches de seguridad. Tampoco puede beneficiarse de un servicio de mantenimiento correctivo, evolutivo o adaptativo. Ello significa que, si el fabricante descubre un error de cálculo o cualquier otro defecto que incida en la fiabilidad de la información gestionada, los usuarios legítimos de la aplicación recibirán una versión actualizada que subsane el defecto. Por otro lado, si el programa ha sido obtenido de una fuente no legítima, puede estar incompleto, generar problemas de instalación o incluso contener troyanos o malware que pongan en peligro la integridad del sistema y la confidencialidad de la información. ERRORES FISCALES Como hemos visto, el uso de software sin licencia incrementa el riesgo de errores contables y, por consiguiente, de declaraciones fiscales erróneas y, consecuentemente, puede conllevar sanciones administrativas. Todo ello sin tener en cuenta el IVA que se habría liquidado si el software utilizado sin licencia hubiese sido adquirido legalmente. Adicionalmente, conforme dispone el Reglamento del Impuesto de Sucesiones y el último Plan General Contable, el coste de los ordenadores adquiridos por una empresa sólo puede amortizarse si dichos ordenadores están en condiciones de ser utilizados. Aunque en la práctica no se aplica un criterio tan estricto, no debería considerarse 90

8 Riesgos fiscales y contables derivados del uso de software sin licencia que un ordenador está en condiciones de ser utilizado sin el correspondiente software que le permita funcionar. En consecuencia, la autoridad tributaria podría solicitar a la empresa objeto de inspección fiscal que acredite que dispone de las correspondientes licencias de los programas, pues, obviamente, si no se han comprado los ordenadores no estarían en condiciones de ser utilizados de forma efectiva. Si la empresa no lo justifica, debería caber la posibilidad de que la autoridad la sancionase por infracción fiscal (por haber aplicado reducciones en el impuesto de sociedades de forma indebida, dado que la empresa no estaba legitimada a amortizar el coste de los ordenadores, por no disponer de licencias de uso del software que le permite funcionar). El 15 de noviembre de 2005, la Agencia Tributaria, Luis Pedroche, y la Business Software Alliance (BSA) suscribieron un Acuerdo de Entendimiento cuyo objetivo era la prevención y lucha contra el fraude fiscal y las infracciones y delitos contra la propiedad intelectual. Ambas entidades se comprometen a comunicarse mutuamente cualquier situación de fraude fiscal o infracción de la propiedad intelectual que llegue a su conocimiento a través de las inspecciones que realizan. De acuerdo con diversas sentencias, entre las que destaca la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (18/04/97), el uso de un programa informático no releva al contribuyente de comprobar sus datos y subsumirlos en los conceptos jurídicos referidos en las casillas del impreso, incluyéndolos o no según lo disponga el ordenamiento tributario. Tanto la falta de comprobación del programa como la de atención suficiente al confeccionar su declaración, se consideran como constitutivas de la grave negligencia o imprudencia que integran la culpa únicamente atribuible al declarante. Según dicha sentencia, el programa informático es un medio o herramienta de trabajo del usuario, que asume frente a la Hacienda Pública la plena responsabilidad de su utilización. Si la empresa no puede eludir su responsabilidad fiscal a pesar de que la sanción tiene su origen en un error del software tiene la alternativa de reclamar al fabricante si se demuestra que el producto es defectuoso. Esa reclamación no será posible si se ha utilizado el programa sin la correspondiente licencia. CONCLUSIONES Tras analizar los riesgos de tipo fiscal, contable y de reputación derivados del uso de software sin licencia, no parece recomendable permitir que una situación como la descrita se produzca en el seno de una empresa o despacho profesional. Los fabricantes de software y la propia BSA ponen a disposición de las empresas herramientas gratuitas que permiten comprobar la existencia de software sin licencia. Persistir en una situación de riesgo en materia contable y fiscal en la actualidad, debido al uso de software sin licencia, sólo puede ser atribuible a la negligencia. 91