Cuenta corriente y tarjetas de crédito (Nota1) por Norberto Bechelli (Nota2)

Transcripción

1 Cuenta corriente y tarjetas de crédito (Nota1) por Norberto Bechelli (Nota2) En primer lugar, en el tema de cargos varios, vamos a hablar del desarrollo histórico del instituto tarjeta de crédito porque es imposible ver este tipo de problemas desconociendo su historia. Ustedes saben que es un instituto que se desarrolló en la República Argentina durante más de treinta años sin ningún tipo de normativa. Su desempeño, como sucede habitualmente con la mayoría de los instrumentos que se desarrollan en el campo del comercio, se fue generando por la voluntad de las partes, casi sin intervención estatal. Obviamente, como lo dijo el Dr. URTUBEY, el contrato de cuenta corriente siempre estuvo mucho más normado, ya que es un contrato mucho más administrado que un contrato de tarjetas de crédito. El contrato de tarjetas de crédito, entonces, se fue desarrollando en forma absolutamente libre. En la República Argentina, su nacimiento es casi elitista, alcanzando paulatinamente el máximo de su esplendor a través del tiempo. En aquellos años, estamos hablando de finales de la década del 60, no solamente se cobraba lo que hoy se conoce como cuota anual, sino que también era habitual cobrar una cuota de apertura de cuenta. Se cobraba un valor adicional por abrir la cuenta, incluso se les cobró a los comercios una cuota para adherirse al sistema. Respecto de los contratos, no eran formales. Las normas vinculatorias se expresaban en comunicaciones prácticamente informales, como ser a través del porta tarjetas, hasta llegar a formas contractuales un poco más desarrolladas que si bien preveían algún tipo de débito, no era el caso de los tipos especiales que se han ido generando con el transcurso del tiempo. En realidad, lo único que preveían eran los débitos razonables derivados de la mora, que generalmente se manejaban con el 50% de las tasas que eran de financiación o de compensación. Originalmente se calificaban en dos grandes grupos: tarjetas de compra y tarjetas de crédito, diferenciándose las primeras de las segundas en que no daban financiación para el pago de los consumos. V.g. Diners. En un primer momento, que califiqué como un tanto elitista, las tarjetas eran de compra. No había tarjetas de crédito. Incluso, cuando se empiezan a desarrollar las tarjetas de crédito, tampoco existen normas que permitan hacer otros débitos diferentes a los débitos que se derivan de la mora del deudor. Esta situación se desenvolvió durante un período bastante extenso y siempre la generación de débitos estuvo relacionada con intervenciones regulatorias del Estado. Es decir, si consideramos los débitos que se derivaron por la emisión del resumen de cuenta, débito que ha comentado indirectamente el Dr. URTUBEY, el envío del

2 resumen de cuenta o la confección del resumen de cuenta fue una consecuencia de la desafectación del monopolio postal. En efecto, los sistemas emisores de tarjetas de crédito, fundamentalmente, y los bancos también, comenzaron a utilizar correos privados que, obviamente, eran más costosos que el oficial pero que aseguraban con mayor certeza que la comunicación, la pieza postal, llegara a su destinatario. Consecuentemente ese costo, como había además regulaciones de precio, no se podía trasladar a la cuota, por lo que en definitiva se fueron generando como débitos independientes y comenzándose a debitar, por ejemplo, por emisión de resumen, por envío de resumen, por revistas mensuales, etc. Uno de estos casos fue el de las revistas mensuales que originalmente estaban dentro del valor de la cuota, pero que luego, cuando se congela el valor de esa cuota, su costo se desagrega, se distribuye por el universo de socios o usuarios y consecuentemente se transforma en un débito más. Estos débitos, a su vez, se fueron multiplicando de manera creciente y siempre estuvieron relacionados con alguna medida regulatoria. Cuando la inflación fue muy alta, la etapa de la hiperinflación por ejemplo, hubo problemas en las vinculaciones con los supermercados y con las estaciones de servicio. En ese caso casi todas las tarjetas dejaron de operar con los supermercados y con las estaciones de servicio, excepto algunas, como Cabal, que adoptaron esa cuasi exclusividad como factor de diferenciación. Qué hicieron para seguir operando? Produjeron un débito en la cuenta, de aproximadamente un 5% en aquel momento, que era la forma de compensar lo que no se le podía cobrar al comerciante y que obviamente necesitaba el costo del sistema. Todas estos débitos estuvieron sin un amparo concreto en los contratos. Algunos contratos establecían genéricamente que el administrador del sistema o el emisor de la tarjeta estaba facultado a producir débitos en la cuenta derivados de la administración de esa propia cuenta, por ejemplo cualquiera de los que hemos mencionado. Esta situación se fue dando durante varios años hasta que llegamos al presente, en el cual tenemos la ley que regula lo que se conoce como sistema de tarjetas de crédito. A pesar de los años que han transcurrido para el desenvolvimiento de este sistema, nunca hemos podido llegar a ponernos de acuerdo sobre cuál es la naturaleza jurídica del contrato de tarjetas de crédito. Consecuentemente, la ley también omite eso y lo único que dispone es que existe un sistema y establece que son contratos individuales. Más allá del rápido pantallazo histórico, hoy el contrato básico que las administradoras suscriben con las emisoras, si bien es muy similar de un emisor a otro, en realidad, no son estrictamente iguales. Por ejemplo, Visa tiene muchos emisores, cada banco es un emisor, y lo contratos de Visa con cada uno de ellos difieren en cada caso. Entonces, como no todos los emisores debitan los mismos concepto, e incluso no todos debitan el mismo importe por igual concepto, se produce la existencia de un universo totalmente variado con los consecuentes problemas de comparación y de resistencias diversas.

3 Obviamente, todo esto estuvo siempre enmarcado por el concepto de la competencia. Por el espíritu de competencia. Por ejemplo, el débito por seguro de vida, que permitía relevar de la responsabilidad al usuario y sus adicionales en caso de fallecimiento del titular por cualquier consumo impago, fue un elemento de marketing. Era un elemento que diferenciaba a una tarjeta de otra. En un primer momento estuvo dentro de la cuota, luego se desagregó y pasó a ser un cargo y hoy es un motivo de conflicto. Veremos una decisión jurisprudencial que claramente resuelve que le faltó un paso. Lo vamos a tratar al considerar algunas decisiones judiciales. Estamos entonces, desde la sanción de la ley , ante un contrato administrado o bifronte. Es decir, los contratos de tarjetas de créditos aparte de ser celebrados en doble ejemplar tienen que ser autorizados previamente por la Secretaría de Comercio. Qué ha pasado con esto? La primera consecuencia es que normalmente tenemos listados incluso más extensos que los que mencionaba el Dr. URTUBEY sobre la cantidad de débitos que se pueden practicar y que la decisión de debitarlos o no son facultad del emisor. El segundo problema que tenemos es que con su accionar el Estado omitió aprobar o desaprobar los contratos. Los contratos fueron todos presentados por las entidades emisoras en la Secretaría de Comercio, que es una de las autoridades de aplicación de la Ley de Tarjetas de Crédito y la Secretaría de Comercio no se ha expedido hasta la fecha sobre ninguno de los contratos presentados. Tenemos así una situación bastante híbrida y bastante poco definida. Por eso ustedes van a ver que los fallos están basados más en la Ley de Defensa del Consumidor que en la propia Ley de Tarjetas de Crédito y, obviamente, no se conoce hasta la fecha ninguna sanción aplicada a un emisor por alguna infracción a la Ley de Tarjetas de Crédito. No tengo noticia de que se haya hecho ningún procedimiento administrativo para alcanzar una sanción de las que prevé la ley. Consecuentemente esto ha producido, más que una claridad, una obscuridad en el problema. En general, los emisores no han variado los débitos históricos que han ido produciendo, entre otras cosas, porque los contratos anteriores, que son aproximadamente cinco millones al año pasado, no fueron contratos rehechos, no han sido adecuados formalmente a la ley, sino que siguen rigiendo con sus viejas cláusulas. Han sido prorrogados en el tiempo porque la ley, como se trataba de contratos de renovación automática, obliga a renovarlos solamente a su vencimiento. Este tema tampoco está reglamentado y consecuentemente todavía no está claro si debieran rehacerse o no. De todas maneras, tanto este contrato como el contrato de cuenta corriente, son contratos de contratación masiva, son de cláusulas predispuestas y naturalmente de dificultosa adecuación a casos particulares. La ley trata específicamente el tema de los cargos administrativos. Lo hace en el artículo 6, inciso h), cuando trata el contenido mínimo del contrato de tarjeta de crédito

4 que debe celebrarse entre el emisor y el titular de la tarjeta de crédito o sus adicionales. Cuando habla de los débitos posibles, dice que debe discriminar claramente el tipo y monto de estos débitos y luego, con la deficiente solvencia legislativa que caracteriza a esta ley, entre paréntesis, hace una enunciación de los débitos que podrían aplicarse, mencionando entre ellos el que de alguna manera es el más conflictivo en estos momentos: el costo de financiación, tema sobre el que vamos a volver. Por supuesto, no se priva el artículo de decir que esa lista es enunciativa. Dice entre otros y cuál es consecuentemente la reacción -porque todas estas acciones producen alguna-. La reacción es hacer una lista de comisiones bastante extensa, incluyendo todas las existentes y las posibles de imaginar para ser incluidas en los nuevos contratos como débitos a producirse. Entre otras cosas, por lo que ya conocemos y tenemos claro en el día de hoy, la Argentina suele cambiar las reglas de juego, de manera tal que es muy difícil adaptarse porque en un momento determinado controla un aspecto, en otro momento controla otro y eso va produciendo ciertos desbarajustes en las relaciones económicas y las relaciones entre particulares. En el inciso j) de este mismo artículo incluso dice que se debe informar la tasa o el importe del seguro para el caso en que se cubra el riesgo de pérdida de la tarjeta de crédito y esto en realidad es una lamentable omisión de la ley. Porque tuvo la oportunidad de hacerlo obligatorio, haber establecido algún tipo de seguro a través de las aseguradoras como existe en otros países y de esa manera evitar los conflictos que se derivan de los extravíos, hurtos o robos de tarjetas de crédito que terminan en gastos hechos por terceros y la responsabilidad a cargo del usuario en estos momentos claramente a través de la propia ley La ley prohíbe concretamente dos tipos de débitos. El artículo 14 prohíbelos débitos de cargo fijo, dice la ley por gestión de cobranza. Este es otro de los problemas candentes que tenemos hoy: el cargo fijo. Como la ley no hace distinción, tratándose además de una ley de orden público, se podría suponer que el cargo variable, un cargo porcentual sobre determinado importe, debería estar permitido. En realidad, al omitir su prohibición, la ley de alguna manera lo esta permitiendo. El otro cargo que está expresamente prohibido, porque son cláusulas nulas, es el de cobrar un cargo administrativo por la notificación de la invalidez de la tarjeta, ya sea por la pérdida o sustracción. El término sustracción debemos interpretarlo como abogados. No como el legislador que lo que hace es utilizar la jerga interna de las tarjetas de crédito que hablan de sustracción involucrando genéricamente el hurto y robo. Los contratos hablan del hurto y robo. Cualquiera de las dos situaciones deriva en una determinada obligación para el usuario y de una responsabilidad si la deja de cumplir. Tampoco permite cargos por caducidad o rescisión de la tarjeta. En ninguno de esos casos se puede cobrar. También es una norma, diría, por lo menos anacrónica porque sale en un momento en el cual tecnológicamente estábamos bastante cerca de alcanzar un desarrollo, no diría igual, pero por lo menos parecido al de otros mercados y tecnológicamente estábamos

5 trabajando con terminales en los comercios. Observen que la propia ley obliga al comerciante a pedir autorización por cada cargo, con lo cual supuestamente no hay ninguna razón para cobrar cargo alguno. De hecho, los sistemas no cobran. Los sistemas cobraban cuando había que imprimir un boletín protectivo y no lo hacían todos, sólo algunos. Esos son exclusivamente los cargos que están expresamente prohibidos por la Ley de Tarjetas de Crédito. A partir del año 2001, por los hechos conocidos, los sistemas emisores han comenzado a cobrar un gasto que ha sido llamado de dos maneras, dependiendo de cómo hayan sido tipificados en los contratos: cargos por disposición de fondos o cargo por financiación, costo de financiación como dice la propia ley. Qué es este cargo? El banco emisor en el mismo momento que autoriza una venta técnicamente tiene que inmovilizar los fondos porque ya se los debe a un comerciante, independientemente del momento en que se lo pague al comerciante e independientemente del momento en que lo perciba del usuario. El tiempo promedio son dieciocho días entre el día de la autorización y la fecha en que será exigible esa obligación, entonces, los bancos comenzaron a cobrar ese costo de financiación. Es la tasa de financiación llevada al momento en que efectuó la compra o al momento en que efectuó el pago al comercio. Técnicamente es mucho más válido al momento en que hizo la compra, porque no importa cuando paga, en realidad, tiene que inmovilizar los fondos técnicamente en el mismo momento en que recibe la comunicación de la operación. Como autoridad de aplicación en los temas financieros, el Banco Central ha normado dos aspectos de la tarjeta de crédito. Un primer aspecto es el que tiene que ver con la forma de calcular los intereses. Lo hace repitiendo textualmente la norma legislativa, despejando la duda sobre si son capitalizables o no capitalizables. La normativa del Banco Central dice que no son capitalizables o sea toma como genérico y aplicable la versión o nominación genérica que hace la ley en el artículo 23. El segundo aspecto es eso que definimos como costo de financiación y que técnicamente se llama anticuación de la deuda. El Banco Central ha dicho que la anticuación de la deuda no debe ser aplicada porque lo que está previsto en la ley es nada más que la financiación, los costos de financiación. Sin embargo no debería ser así. El costo de financiación existe y deriva de poner la plata a disposición. El Banco tiene que inmovilizar los fondos para pagarlos, con lo cual hay un costo financiero, una comisión por la reserva de los fondos. Es un problema de tasa. La ley no lo prohíbe, lo prohíbe el Banco Central en una reglamentación. Porque la tasa de financiación va solamente en los tres momentos que prevé la ley: a partir de que se factura y no antes de que se facture, pero hay un período que puede ser hasta de treinta días. Supongamos que la gran mayoría de las compras se producen al día siguiente del cierre contable de las tarjetas de crédito. Eso significa que son treinta dos o treinta y tres días hasta que se facture. Hay treinta días en los que nadie paga por ese dinero. Cuando la tasa no estaba controlada, se podía cobrar más del 25%, que es el porcentaje en que se permite incrementar la tasa con respecto a las tasas de préstamos personales -si es que hoy hubiera préstamos personales-, lo cual es otra

6 historia. Lógicamente no se cobraba porque era un problema de tasa en los momentos en que hubo tasas reguladas en la República Argentina. Siempre se cobró por costo de financiación. Hubo muchos sistemas que cobraban desde el momento en que se hacía la operación de compra. De hecho, originalmente, la financiación se hacía por lo menos, desde el cierre contable, normalmente cinco o seis días antes de la fecha en que se facturaba. Si por ejemplo, se facturaba el primer día de cada mes, por una cuestión técnica, se cerraba cinco días antes. Los intereses se calculaban desde ese día hasta cuando se terminaba de pagar, cosa que a veces se producía cuarenta y cinco o cincuenta días después. Eso fue tema de diversas discusiones y problemas porque el cálculo nunca daba treinta días, daba cincuenta y dos. Eso se resolvió por las reglas del mercado cuando se estabilizó la economía, consecuentemente, se dejó de cobrar por este tipo de tasas, sobre tasas o como las queramos llamar. Así se hizo mucho más cristalina toda la operación. Esas son las situaciones genéricamente que podemos plantear. Con respecto a la jurisprudencia, en realidad, no es mucho lo que hay sobre este tipo de problemas. Generalmente, los cargos se discuten, como decía el Dr. URTUBEY, cuando se ha producido la desvinculación. No se discuten antes. Los cargos son aceptados, generalmente han sido notificados a través del resumen de cuenta y se pagan. Es cuando se produce la desvinculación que vienen las discusiones. En realidad quien ha trabajado bastante sobre estos temas es la Dirección de Defensa del Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires que ha iniciado contra casi todos los bancos acciones innovativas, acciones de amparo o acciones sumarísimas que han tenido buen resultado. En todos esos casos la justicia ha dicho, prima fascie, porque no está resuelto el fondo del asunto, que habría semiplena prueba que no se ha cumplido con las disposiciones legales porque no todos los contratos incluyen, por ejemplo, esto que hemos llamado costo de financiación o puesta a disposición del dinero. También ha dicho sobre el cargo por seguro de vida, por ejemplo en el caso del Lloyds Bank, que, si bien entiende que es favorable ya que pretende cubrir un riesgo, la notificación por el resumen de cuenta no resulta suficiente porque no cumple con el artículo 919 del Código Civil que pide comunicar suficientemente de cuáles son las consecuencias de haberlo aceptado tácitamente. Lo califica como una deficiencia en la notificación y consecuentemente aplica el artículo 19 de la ley , la Ley de Defensa del Consumidor. También ha resuelto, por ejemplo, que el cobro de una cuota de renovación, cuando no se ha materializado esto porque no se entregó la tarjeta o el usuario no la quiso recibir, es un cobro sin causa. Además, ahí hubo un caso de sanción porque por la mora el usuario fue incluido en Veraz. Hubo allí un problema de hábeas data de por medio y consecuentemente un daño moral. Por último, si me permiten, quisiera hacer un comentario sobre algo que dijo el Dr. URTUBEY. No es una contradicción con lo que él sostiene, pero si es una aclaración. El usó el mercado español como un mercado posiblemente comparativo con el mercado argentino. En el momento de mayor auge de actividad bancaria, la República Argentina

7 llegó a tener el 25% de su población bancarizada. España mantiene hace muchos años el 97% de su población bancarizada, lo cual significa un costo bastante distinto en el mantenimiento de una cuenta. Una proporción similar tiene Estados Unidos y por eso incluso hay bancos que pagan interés por la cuenta corriente, con lo cual establece una gran diferencia con nosotros. NOTAS: (1) Versión corregida por el autor de su exposición en la Conferencia Cuenta Corriente y Tarjetas de Crédito, que se desarrolló el 16 de julio de 2003 en el Salón de Conferencias del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. (2) Abogado, Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador. Realizó cursos de postgrado en asesoramiento de empresas en la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad Católica Argentina. Integró las Comisiones de Impuestos, de Asuntos Legales y de Seguridad de la Cámara Argentina de Tarjetas de Crédito y Compra. Fue Presidente de la Comisión de Legales de la Cámara Argentina de Tarjetas de Crédito y Compra. Ocupó la Tesorería de la Cámara Argentina de Sociedades de Ahorro Previo, por su actividad en el campo de las sociedades de ahorro para fines determinados. Especialista en la gestión extrajudicial y/o judicial de cuentas en mora, como así también en asesoramiento a empresas de tarjetas de créditos regionales y privadas.