El despido por causas empresariales en la Ley 35/2010: los nuevos artículos 51 y 52 c) del ET

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1 05_DOCTRINA1_RRLL_21_22.qxp 02/11/ :36 PÆgina 111 El despido por causas empresariales en la Ley 35/2010: los nuevos artículos 51 y 52 c) del ET Salvador del Rey Guanter (*) SUMARIO: I. Introducción: El despido en el debate/diálogo social sobre la Reforma Laboral. II. La reforma de los arts. 51 y 52 c) ET en la Ley 35/ Las causas de la «disfuncionalidad» de los arts. 51 y 52 c) ET. 2. Reformas sustanciales y procedimientales en los despidos por causas empresariales. III. Conclusión: Una valoración general de la reforma del despido por causas empresariales. RESUMEN: En este trabajo se analiza la reforma de los arts. 51 y 52 c) ET, es decir, la operada en el ámbito de los despidos por causas empresariales, que al final, se ha erigido en el estandarte representativo del alcance de la reforma laboral, para unos insuficiente respecto a las necesidades empresariales, para otros desmesurado y perjudicial para los derechos de los trabajadores. Sin embargo, con la reforma no se pretende hacer del despido el instrumento inicial de adaptación, ya que ello ha de venir dado por la flexibilidad interna. El tema es que este otro gran instrumento de adaptabilidad de la empresa y de incentivación por ende de la contratación indefinida, prioritario respecto al despido, ha tenido una solución insuficiente en el ámbito del art. 41 ET respecto a la alteración de las condiciones de trabajo previstas en convenios colectivos estatutarios con anterioridad al término de su vigencia. El que el verdadero test para la confirmación de la flexibilidad introducida en el despido por causas empresariales tarde un tiempo en confirmarse y que la realidad de la falta de flexibilidad interna en ese importante aspecto sea inmediata la vía arbitral prevista es de muy difícil aplicación inmediata forma una combinación que puede ser negativa para el propósito de fomentar el empleo y el contrato laboral indefinido. (*) Catedrático de Derecho del Trabajo y de la SS. Socio y Presidente del Instituto Internacional Cuatrecasas de Estrategia Legal en Recursos Humanos.\p RELACIONES LABORALES 21-22/

2 05_DOCTRINA1_RRLL_21_22.qxp 02/11/ :36 PÆgina 112 El despido por causas empresariales en la Ley 35/2010: los nuevos... I INTRODUCCIÓN: EL DESPIDO EN EL DEBATE/DIÁLOGO SOCIAL SOBRE LA REFORMA LABORAL Como ha sido claro durante buena parte el proceso de diálogo social y durante el debate parlamentario, la reforma del despido por causas empresariales el relacionado con el absentismo sólo ha recibido cierta atención al final del proceso, a pesar de la significativa reforma que experimenta ha ocupado un lugar central y, más exactamente, el tema de su coste. Por razones en las que ahora no podemos detenernos, lo cierto es que esta cuestión del coste del despido ha tenido, sobre todo, el defecto de concentrar la atención y, desafortunadamente, polarizar posiciones desde el inicio del debate de esta reforma laboral, lo que ha dificultado tanto las posibilidades de un acuerdo social como, incluso, de un mínimo consenso a nivel parlamentario. Esta materia ha sido considerada a la vez como la más clara de las «líneas rojas» a no traspasar en el diálogo social so pena de ruptura y como la conditio sine qua non para poder considerar como mínimamente aceptable toda reforma de la normativa laboral. A nadie se le oculta la importancia del coste del despido y, en general de la reforma de los despidos por causas empresariales. Pero la focalización del debate en la indemnización, no sólo ha desviado la atención sobre temas iguales o más importantes la flexibilidad interna, sino que ha «contaminado» toda la discusión técnica y de política de relaciones laborales al darle un protagonismo que probablemente ha impedido avances mayores en otros ámbitos muy trascendentes. Al final, esta materia se ha erigido en el estandarte representativo del alcance de la reforma laboral, para unos insuficiente respecto a las necesidades empresariales, para otros desmesurado y perjudicial para los derechos de los trabajadores. Ciertamente, no han dejado de existir razones para ese protagonismo. Aunque las comparaciones entre sistemas de relaciones laborales de distintos países o sus ordenamientos jurídicos han de hacerse con suma cautela, lo cierto es que era fácil identificar un desfase entre la centralidad y cuantía del coste del despido en España en relación a otros países europeos, especialmente cuando se consideraba la escasa atención que se le daba a la financiación privada de las políticas activas de empleo en las situaciones de despido colectivo los denominados «planes sociales». De hecho, esta asunción estaba en gran medida en la inusitada, y novedosa, atención que distintos organismos internacionales por no decir otros Gobiernos de países con intereses directos en nuestra economía han prestado a la reforma laboral desde el año 2008, situando el coste del despido en uno de los botones de muestra de la rigidez del sistema laboral español. El debate paralelo que se ha desarrollado entre «expertos» de distintas disciplinas no jurídicas, especialmente por lo que se refiere al denominado «contrato único», al que no han sido ajenos determinados posicionamientos empresariales, también ha otorgado a esta cuestión del coste del despido un valor de referencia fundamental, tanto en su cuantía como en su propia forma de cálculo. Incluso mediáticamente, ha existido probablemente como en ninguna otra reforma una concreción de medios de prensa de relevancia en su toma de postura al respecto del coste del despido, facilitado tal vez por el hecho de que, frente a la complejidad técnica que podían 112 RELACIONES LABORALES 21-22/2010

3 05_DOCTRINA1_RRLL_21_22.qxp 02/11/ :36 PÆgina 113 Salvador del Rey Guanter revestir otras cuestiones a reformar, por importantes que fueran, aquélla del coste extintivo era más fácilmente reducible a parámetros relativamente simples, numéricos (45 días, 33 días, 20 días ). Lo anterior resulta de lo más paradójico ya que, si juzgamos la atención que le presta a este tema el Preámbulo de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (BOE de 18 de septiembre de 2010) (la Ley, en adelante), su relevancia debería ser mínima. Dicho Preámbulo se refiere reiteradamente a sus objetivos centrales de promocionar el empleo y, más concretamente, el empleo estable, e incentivar la flexibilidad interna, pero poco se manifiesta por lo que se refiere al despido, en general, y a su coste, en particular. De hecho, la reforma del despido no está enunciada como objetivo general o estructural expreso de la reforma. El Capítulo I, donde se trata esta materia (concretamente en su art. 2), se relaciona con el objetivo de «favorecer una El Preámbulo se refiere a objetivos centrales de promocionar el empleo, concretamente, el empleo estable, e incentivar la flexibilidad interna, pero poco se manifiesta por lo que se refiere al despido, en general, y a su coste, en particular utilización más extensa de la contratación indefinida». Al abordar la reforma de los arts. 51 y 52 c) se indica que ello se hace para dar una respuesta a «algunas deficiencias», por otra parte incontestables por evidentes, que han contribuido a «desplazar muchas extinciones de contratos indefinidos realmente basadas en motivaciones económicas o productivas hacia la vía del despido disciplinario improcedente». Con la nueva redacción, continúa el Preámbulo, se proporciona «una mayor certeza tanto a trabajadores y a empresarios como a los órganos jurisdiccionales en su tarea de control judicial». Se considera que se mantiene «intacto el derecho de los trabajadores a la tutela judicial efectiva» y las modificaciones se limitan a integrar la «interpretación que los órganos jurisdiccionales han hecho de las causas del despido objetivo». Con ello, añade el legislador, se persigue «reforzar la causalidad de la extinción de los contratos de trabajo». Leído a la luz de lo anterior, da la impresión de que para el legislador reformador, a diferencia de los otros actores que hemos señalado, este asunto del despido era un tema menor. Más aún, a juzgar por el mencionado Preámbulo, se han reforzado los dos temas que en principio estaban más en cuestionamiento según determinadas posiciones relacionadas con el denominado «contrato único», a saber, la «causalidad» y el «control judicial». Con ello, podría parecer que en este aspecto de la flexibilidad externa el legislador ha querido condicionar aún más las posibilidades de utilizar el despido por causas empresariales por parte del empresario. No obstante, lo cierto es que cuando se acude al texto normativo, la trascendencia de la reforma del despido es mayor de lo que deja entrever aquel Preámbulo. Por lo pronto, determinados componentes que se engloban bajo esas denominadas medidas de promoción de la contratación indefinida son, en realidad, reformas tendentes a reducir el coste del despido en relación a los despidos por causas empresariales. Es el caso de la «asunción transitoria» de parte del coste del despido por causas empresariales por el Fondo de RELACIONES LABORALES 21-22/

4 05_DOCTRINA1_RRLL_21_22.qxp 02/11/ :36 PÆgina 114 El despido por causas empresariales en la Ley 35/2010: los nuevos... Garantía Salarial. También, desde luego, del aún incierto en cuanto a su contenido y alcance establecimiento de un «Fondo de Capitalización». Pero, sobre todo, es la base de la extensión considerable de un contrato de fomento de la contratación indefinida cuyo incentivo mayor parece residir a pesar de que no se menciona como tal en el Preámbulo en la reducción del coste del despido objetivo improcedente por causas empresariales. En realidad, estas tres medidas, al englobarse de una forma u otra como instrumentales respecto a la promoción del contrato indefinido ordinario o de fomento vienen a dar la razón palmariamente a aquéllos que consideraban que una de las causas esenciales del desarrollo desmesurado de la temporalidad en nuestro El coste y la seguridad jurídica en el despido se configuran por el legislador, en su elevada cuantía o en su relatividad, como desincentivos para la contratación indefinida, y en su moderación y consolidación, como instrumentos de promoción de la contratación indefinida sistema laboral, y de la cautela empresarial a contratar indefinidamente, era el coste del despido, dado que todas esas medidas de forma directa, y la reforma de los arts. 51 y 52 c) de forma indirecta, tienden, a su reducción. El legislador admite que uno de los parámetros con el cual ha de medirse la eficacia de la reforma es si realmente se consigue, o no, con la nueva regulación una reducción del coste del despido y si con ello se promueve el contrato indefinido (en ambas modalidades, ordinario y de fomento). Pero, junto al parámetro del coste, el Preámbulo, insistimos que de forma tímida y casi implícita en relación a la formulación reiterada y expresa de los otros objetivos, parece querer promocionar el contrato indefinido mediante el otorgamiento de una mayor seguridad jurídica en el ámbito de los arts. 51 y 52 c), de forma que ésta sea la vía «natural» para la extinción del contrato por causas empresariales, y no la del despido disciplinario improcedente. Para ello se quiere dar una «mayor certeza» a trabajadores, empresarios y jueces (probablemente habría que añadir aquí a la autoridad laboral, en tanto sigue vigente su autorización en los despidos y suspensiones colectivas). Este parámetro de «certeza» será, pues, el otro que haya que utilizar para evaluar la eficacia de la reforma del despido por causas empresariales. De esta forma, y a pesar del «equívoco reformador» que puede deducirse del Preámbulo en este tema, lo cierto es que el coste y la seguridad jurídica en el despido se configuran por el legislador, en su elevada cuantía o en su relatividad respectivamente, como desincentivos para la contratación indefinida, y en su moderación y consolidación también respectivas como instrumentos de promoción de la contratación indefinida. De los cuatro componentes que hemos visto que afectan al despido por causas empresariales reducción del coste en el contrato de fomento de la contratación indefinida (art. 3), intervención transitoria con efectos reductores del coste por parte del FGS (DT 3.ª), futura regulación de un Fondo de Capitalización para trabajadores (DA 10.ª) y reforma de los arts. 51 y 52 c) (art. 2) nos vamos a centrar en este último aspecto. No obstante, aunque no suele englobarse dentro de los denominados despidos por causas empresariales (económicas, técnicas, organizativas o de producción), haremos referencia a la 114 RELACIONES LABORALES 21-22/2010

5 05_DOCTRINA1_RRLL_21_22.qxp 02/11/ :36 PÆgina 115 Salvador del Rey Guanter modificación operada en el despido objetivo por absentismo que se contempla en el art. 52 d) (DA 20.ª), en tanto que se relaciona directamente con el aumento de la productividad en la empresa, aunque su causa está en el trabajador, y no en razones empresariales en sentido jurídico. II LA REFORMA DE LOS ARTS. 51 Y 52 c) ET EN LA LEY 35/ Las causas de la «disfuncionalidad» de los arts. 51 y 52 c) ET Como hemos indicado, el propio Preámbulo de la Ley respaldado por las estadísticas admite que los arts. 51 y 52 c) ET no están contribuyendo a realizar su función, dado que su utilización, precisamente en las reestructuraciones de plantilla por razones económicas, técnicas, organizativas y de producción, es limitada en relación a la del despido disciplinario improcedente. Nos podríamos preguntar por las posibles causas de esta disfuncionalidad, ya que ello nos puede ayudar a comprender si la reforma consigue los efectos pretendidos. Por lo pronto, el que se haya utilizado preferentemente la vía del despido disciplinario improcedente pone una nota de relatividad en el papel del coste del despido en la decisión empresarial de restructuración. En efecto, despedir disciplinariamente de forma improcedente es elegir, ya de antemano, la vía que representa la máxima indemnización legal en nuestro Ordenamiento jurídico (45 días/42 mensualidades). Ello significa que el coste del despido, al menos directo, no ha tenido que ser el factor único, o incluso esencial, que haya podido influir en la decisión empresarial de seguir aquella vía espúrea de terminación del contrato. A nuestro juicio, los otros dos elementos que han influido en la prioridad de la vía del despido disciplinario, incluso con preferencia al coste, han sido la rapidez procedimental y la seguridad jurídica. Desde la reforma por la Ley 45/ 2002 del art b) ET en materia de salarios de tramitación, la disminución del coste indemnizatorio que ello representaba ha sido desde luego un elemento incentivador para esta vía significativo, pero, más aún, lo ha debido de ser la rapidez en los trámites propios del despido disciplinario sin preaviso, sin riesgo de nulidad por las formas y el que, con la excepción del supuesto de violación de derechos fundamentales, rápidamente se alcanzaba la certeza jurídica en el resultado del despido, esto es, la asunción de que, con una determinada cantidad y en una fecha concreta terminaba el «avatar» del despido de uno o varios trabajadores. Esta simplificación procedimental y la mayor seguridad jurídica, se han visto reforzadas con anterioridad a la reforma por una reciente línea del Tribunal Supremo de enorme trascendencia, al considerar como válida, a efectos de declarar los despidos como realmente improcedentes, y no nulos, los despidos colectivos admitidos como improcedentes cuando el empresario sencillamente no alegaba las causas del art. 51 para ello (así, STS de 22 de enero de 2008). Ciertamente, la elección de la vía del despido disciplinario improcedente y no la de los arts. 51 y 52 c) ET no estaba exenta de una base de razonamiento en términos de costes. La alternativa del art. 51 ET ha implicado normalmente un proceso de negociación de varios meses, con RELACIONES LABORALES 21-22/

6 05_DOCTRINA1_RRLL_21_22.qxp 02/11/ :36 PÆgina 116 El despido por causas empresariales en la Ley 35/2010: los nuevos... la dedicación de tiempo y recursos humanos que ello conlleva, incluyendo normalmente un «desgaste» mediático de la marca y una más o menos acentuada disrupción organizacional, a lo que hay que unir una autorización laboral cuya resolución positiva está en gran medida unida a la consecución de un acuerdo con la representación laboral, a su vez condicionado a una indemnización generalmente por encima (a veces muy por encima) de la legalmente prevista no sólo para el despido colectivo, sino incluso de la del despido disciplinario improcedente. A lo anterior hay que unir, todavía en relación al art. 51 ET, un riesgo posterior cierto de una posible impugnación de la resolución administrativa y, por tanto, de los despidos realizados en base a la autorización laboral, incluso por parte de trabajadores a título individual, ante la jurisdicción contencioso-administrativa, cuya decisión final podía y puede, hasta la desaparición de esa competencia jurisdiccional en los próximos meses retrasarse varios años, con lo que ello puede representar en caso de ser negativa respecto a la validez de la autorización y los consiguientes despidos realizados en su día. En el caso del despido objetivo del 52 c) ET, y en relación al procedimiento previsto al efecto en el art. 53 ET, también había un coste directo no existente en el despido disciplinario, el del preaviso que se ha reducido a la mitad con la nueva Ley, pasando de treinta a quince días, además de un riesgo procedimental dado por una posible declaración de nulidad por cuestiones de forma, no siempre con claros criterios judiciales al respecto, extremo ahora reformado para erradicar esta nulidad formal a favor de la improcedencia, a lo que había que añadir la inseguridad provocada por la dificultad de la «admisión de la improcedencia» como evento paralizador de los salarios de tramitación en el caso de los contratos de fomento de la contratación indefinida, ahora también solucionado con una referencia expresa al respecto («extinción declarada judicialmente improcedente o reconocida como tal por el empresario», art. 3 de la Ley). Como puede verse, el coste del despido, con estos incrementos «colaterales» provocados por determinadas opciones regulatorias, ha contribuido a la disfuncionalidad referida pero, más aún, lo ha podido ser su desventaja con el despido disciplinario improcedente, en términos de facilidad procedimental y de seguridad jurídica. En el caso del art. 51 ET, la forma fundamental de limitar esa inseguridad ha sido, lo hemos señalado, el alcanzar un acuerdo con la representación laboral, con los consiguientes incrementos compensatorios y, aun así, no cerrando la vía a impugnaciones que podían mantener la incertidumbre sobre la validez del despido durante años. En el caso de los despidos objetivos por causas empresariales, además de la crítica empresarial a las exigencias causales, especialmente en el caso de la causa económica con existencia de pérdidas considerables y prolongadas, la incertidumbre ha venido dada por la tardanza en la consolidación de criterios menos exigentes por parte del Tribunal Supremo respecto a la justificación de tales causas (véase al respecto las decisivas SSTS de 29 de septiembre de 2008 y STS de 10 de mayo de 2006), tardanza que convive, incluso actualmente, con cierta disparidad de criterios en los Tribunales Superiores de Justicia. De hecho, la mencionada llamada en el Preámbulo de la Ley a que la reforma lo que hace es integrar la «interpretación» de los órganos jurisdiccionales parece ser, además de un intento de deflactar la trascendencia del cambio, una llamada de atención respecto a la reducción de la inseguridad jurídica que con ello se produce respecto a criterios disidentes en la doctrina judicial de dichos Tribunales Superiores. 116 RELACIONES LABORALES 21-22/2010

7 05_DOCTRINA1_RRLL_21_22.qxp 02/11/ :36 PÆgina 117 Salvador del Rey Guanter 2. Reformas sustanciales y procedimientales en los despidos por causas empresariales A) La (re)unificación de los artículos 51 y 52 c) ET Dos primeras consideraciones son importantes a este respecto, referidas en ambos casos a una positiva unificación entre el despido colectivo del art. 51 y el despido objetivo del art. 52 c). Por un lado, se retorna a la situación anterior a 1997, en el sentido de unificar el entendimiento de las causas y su justificación en ambos preceptos. La nueva redacción del art. 52 c), cuyos aspectos procedimentales se abordan en el art. 53 ET, señala que procede este despido «cuando concurra alguna de las causas previstas en el art. 51.1», y afecte a un número inferior al previsto en este precepto. Con seguridad, esta remisión no es sólo a las causas o a su entendimiento, sino también a la acreditación y justificación que allí se indica. Por otro, se anuncia otra unificación, no menos trascendente, a efectos de la jurisdicción competente. Frente a la división actual no siempre clara entre jurisdicción contenciosa administrativa y laboral, la DA 15.ª dispone que el Gobierno en un plazo de seis meses, aprobará un Proyecto de Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral a estos efectos. Se trata de una unificación positiva desde todos los puntos de vista, tanto por la evitación de los problemas de fronteras competenciales entre ambas jurisdicciones por ejemplo, Esta continuidad nominal de las causas se ha visto acompañada por una innovación importante, la de enumerar a título ejemplificativo situaciones o circunstancias que pueden afectar a las empresas y que implicarían la concurrencia de tales causas dependiendo de si se incluye o no el listado específico de los trabajadores afectados en el acuerdo alcanzado, como, sobre todo, por la unidad de criterios ante cuestiones, como ahora reconoce el propio legislador, que han de merecer una unidad jurisprudencial de criterios, especialmente respecto al entendimiento y justificación de las causas, que no siempre se da en la situación actual. B) Sobre el entendimiento de las causas empresariales del despido y su justificación Respecto a las causas empresariales, la reforma mantiene la misma enumeración de las causas (económicas, técnicas, organizativas y de producción), también presentes en otros preceptos estatutarios (arts. 40, 41 y 47) desde la reforma de Aunque desde una perspectiva no jurídica tiende a pensarse que al final todas son causas «económicas», lo cierto es que, como veremos, desde la óptica legal esta diferenciación entre los cuatro tipos de causas es trascendente, y más tras la reforma. Ahora bien, esta continuidad nominal de las causas se ha visto acompañada por una innovación importante, cual es la de enumerar a título ejemplificativo situaciones o circunstancias que pueden afectar a las empresas y que implicarían la concurrencia de tales causas. Con ello probablemente se está intentando responder a la demanda de una mayor concreción de las causas con el deseo de reducir el nivel de discrecionalidad en el control judicial de las mismas, elaborando una especie de «guía» hermenéutica al respecto, pero, al mismo tiem- RELACIONES LABORALES 21-22/

8 05_DOCTRINA1_RRLL_21_22.qxp 02/11/ :36 PÆgina 118 El despido por causas empresariales en la Ley 35/2010: los nuevos... po, y con buen juicio en nuestra opinión, no se ha elaborado un catálogo cerrado de tales situaciones o circunstancias, tarea que se nos antoja imposible y enormemente inconveniente en cuanto con toda probabilidad se van va a dejar fuera del listado cerrado circunstancias o situaciones específicas que sí entrarían en una enumeración abierta. La formulación seguida para dotar de apertura a esta ejemplificación es diferente, sin embargo, y no exenta de una cierta trascendencia jurídica, según se trate la causa económica o las restantes. En efecto, respecto a las causas organizativas, técnicas o de producción, esa apertura se hace de una forma un tanto peculiar, en tanto que el «entre otros» que abre el listado se hace después de indicar que se han de dar cambios, uniendo la existencia de las causas a que haya sobrevenido una alteración respecto a la situación hasta entonces presente. Por tanto, el legislador asume que, en todo caso, han de existir modificaciones en la situación actual de la empresa, aunque la entidad de tales modificaciones se deja sólo enunciada. Respecto a la ejemplificación escogida, se recoge en gran medida la indicaciones que había hecho la jurisprudencia sobre qué ha de entenderse esencialmente por tales causas: «cambios, entre otros, en el ámbito de los medios de producción», respecto a las causas técnicas; «cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal», en las causa organizativas; y «cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado». Como puede verse, se trata de definiciones bastante estándares, casi «intuitivas», de qué ha de entenderse por cada una de estas causas, pero que afortunadamente, posibilita la inclusión de situaciones menos inmediatas, como puedan ser, por ejemplo, respecto a las de producción, los cambios que se pueden operar en el producto sin que haya existido una previa transformación de la demanda en la que se quiere influir con esa transformación o, respecto a las causas organizativas, las provocadas por reiteraciones en puestos de trabajo que deben amortizarse sin que ello represente, al menos en sentido estricto, cambios en los sistemas y métodos de trabajo. En relación a estas tres causas, si tuviésemos que dibujar el organigrama del art. 51.1, podemos hacer una separación entre este primer elemento del «entendimiento» de las mismas acabamos de mencionar «se entiende que concurren causas», respecto a otros dos elementos que vienen dados por su «acreditación» y por su «justificación». A diferencia de la causa económica, el legislador no hace referencia ulterior a este tema de la acreditación, en el sentido de mencionar los medios que han de emplearse al respecto. Sobre el componente justificativo, hay que distinguir, a su vez, entre la conexión que tiene que haber entre la extinción y la finalidad perseguida (juicio de razonabilidad), por un lado, y, por otro, a qué se contribuye con las medidas extintivas (finalidad). Así, existe una finalidad inicial, inmediata o instrumental: que el despido «contribuya a preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa en el mercado», en el caso de la causa económica; o que «mediante una más adecuada organización de los recursos se favorezca la posición competitiva de la empresa o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda» en el resto. A todo lo anterior ha de añadirse una finalidad última, «prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma». La finalidad última, pues, es prevenir el deterioro de la empresa y asegurar su mejora, en tanto que con ello se favorece el mantenimiento y la creación de empleo. Ello implica que la 118 RELACIONES LABORALES 21-22/2010

9 05_DOCTRINA1_RRLL_21_22.qxp 02/11/ :36 PÆgina 119 Salvador del Rey Guanter empresa ha de ser competitiva, y dar una mejor respuesta a las exigencias de la demanda no es una condición alternativa (la disyuntiva «o» probablemente no es apropiada), sino realmente una condición ineludible para lo anterior. Con los despidos se ha de posibilitar una organización de los recursos, y especialmente de los recursos humanos, que haga posible esa finalidad inmediata de competitividad y, por ende, la última finalidad de evitar evoluciones negativas en la empresa y lograr su mejora continuada. Que con los despidos vaya a conseguirse esa finalidad tanto inicial como última se ha de «justificar», no «probar». El alcance de esa justificación es la clave en la medida en que la exigencia de una conexión total y exhaustiva haría imposible, como «prueba diabólica», dicha justificación. En una economía de mercado no es posible demostrar que en base al despido se vaya a alcanzar con seguridad tal finalidad. En consecuencia lo que se exige es que el empresario pueda «argumentar» que con la medida se puede alcanzar razonablemente esa finalidad, presentando «indicios racionales» al respecto (véase la citada STS de 29 de septiembre de 2009), el test de («mínima») razonabilidad, en el sentido de que no tiene que ser exhaustivo o llevar a un total convencimiento. A pesar de que el calificativo de «mínimo», presente en el RDL 10/2010, se ha eliminado en la Ley, creemos que sigue como referente en base a la elaboración que de esta razonabilidad ha desarrollado el Tribunal Supremo. Por tanto, en el debate que se ha desarrollado respecto al denominado «control judicial» de los despidos por causas económicas, la cuestión no debe ser tanto si ese control debe existir o no tanto el Convenio 158 OIT como el art en relación al art. 24 CE nos ha de llevar a una respuesta positiva, como la intensidad y el sentido de dicho control. Es un control que ha de tender a asegurar que no sólo que el despido viola derechos fundamentales o es discriminatorio, sino que no es arbitrario, lo cual requiere del empresario, como hemos indicado, una mínima justificación en la alegación de la razón empresarial, pero sin que el juez pueda entrar, más allá de ese control periférico, en una determinación empresarial «alternativa» si es o no la más apropiada, si es o no la más pertinente respecto al objetivo a perseguir etc. El anterior «organigrama» del art ET respecto a las causas organizativas, técnicas o de producción es diferente en relación a la causa económica, teniendo un carácter más complejo e incluso contradictorio. En relación a qué ha de entenderse por causa económica, el legislador continúa estableciendo que la misma se da cuando existe una situación económica negativa y la ejemplificación se realiza respecto a esta última. Por tanto, la equiparación se hace entre causa económica y una determinada situación económica de la empresa, que ha de ser «negativa». Novedosamente respecto a la situación pre-reforma, también aquí existe una ejemplificación abierta («en casos tales como») respecto a qué ha de entenderse por tal situación, y con ello ciertamente se ha desarrollado un cambio sustancial importante. Hasta el momento, la jurisprudencia había unido la existencia de dicha situación al desarrollo por la empresa de «pérdidas» que, además, debían ser actuales y no futuras, a veces incluso exigiendo que fueran «cuantiosas» y «continuadas» en un tiempo determinado (STS de 12 de noviembre de 2008, S. 3.ª). Ahora no es posible mantener esa exigencia dado que se predica que puedan ser tanto «actuales» como «previstas». Además, junto a las pérdidas, esa situación negativa en la empresa justificativa de los despidos puede darse en base a la «disminución persistente de su nivel de ingresos». Con ello se está admitiendo, por ejemplo, lo que había sido objeto de algunas deci- RELACIONES LABORALES 21-22/

10 05_DOCTRINA1_RRLL_21_22.qxp 02/11/ :36 PÆgina 120 El despido por causas empresariales en la Ley 35/2010: los nuevos... siones judiciales favorables no así en la mayoría, que es la inclusión de la disminución de beneficios en la situación económica negativa. No obstante, tanto las pérdidas como la disminución del nivel de ingresos se van a cualificar, dado que han de tener una mínima consistencia, tanta como para afectar la «viabilidad de la empresa» o su «capacidad de mantener el volumen de empleo». A diferencia del resto de las causas, en las que no se va a exigir que la empresa esté en una situación «patológica», aquí sí parece exigirse esa situación, en tanto que, o en el presente, o en el futuro, aquellos factores de pérdidas o de disminución de nivel de ingresos o bien han de poner en peligro la subsistencia de la empresa o bien han de afectar al mantenimiento del empleo, lo cual se debe entender en la medida en que se considera que Junto a las pérdidas, esa situación negativa en la empresa justificativa de los despidos puede darse en base a la «disminución persistente de su nivel de ingresos». Con ello se está admitiendo, lo que había sido objeto de algunas decisiones judiciales favorables, que es la inclusión de la disminución de beneficios en la situación económica negativa puede ser necesario un despido colectivo parcial para mantener un cierto volumen de empleo o evitar el despido total. Esta conceptuación de la situación económica negativa, ausente en el RDL 10/2010, no deja de ser contradictoria no sólo con el plano no patológico en el cual se sitúan el resto de las causas, sino también con la misma finalidad en la justificación del despido que a continuación en ese mismo párrafo se indica, que está igualmente relacionada con la preservación o favorecimiento de la posición competitiva de la empresa en el mercado. En efecto, y junto a la necesidad de una «acreditación» de dicha situación económica negativa mediante la presentación de los «resultados» demostrativos al respecto, la justificación de la causa económica, a la que le es aplicable lo indicado respecto a la conexión de razonabilidad y la contribución «para» de los despidos a una determinada finalidad, se enuncia en su vertiente instrumental, esto es, debe «preservar o favorecer (la) posición competitiva en el mercado». Se entiende, aunque no se diga expresamente, que también para asegurar la finalidad última de la pervivencia y desarrollo de la empresa. Por tanto, el art , en lo que se refiere a la causa económica, parece que conviven dos lógicas diferentes en lo que se refiere a la acreditación de la causa y la justificación del despido en relación a la misma. En la justificación, prima una lógica de preservar o favorecer la competitividad de la empresa. Sin embargo, en la acreditación de la causa, y en lo que se refiere a la extensión de las pérdidas o de la disminución de los ingresos, han de ser de tal cuantía como para «afectar» a la viabilidad de la empresa o a su capacidad para mantener el nivel de empleo, no siendo el elemento inmediato la mejora de la competitividad empresarial. De esta forma, al menos respecto a la viabilidad, la propia supervivencia de la empresa ha de estar en riesgo, lo cual es más lógico poderlo predicar de una situación de pérdidas y resultará más difícil predicar de una disminución de ingresos, a no ser que esto último se predique, más que sobre la viabilidad, sobre el mantenimiento del empleo. En cuyo caso, mientras que el test a emplear en orden a medir la extensión de las pérdidas actuales o previstas ha de ser su impacto sobre la viabilidad de la empresa, el que hay que usar para la disminución persistente del 120 RELACIONES LABORALES 21-22/2010

11 05_DOCTRINA1_RRLL_21_22.qxp 02/11/ :36 PÆgina 121 Salvador del Rey Guanter nivel de ingresos ha de estar más relacionado con las consecuencias que ese descenso ha de tener para poder mantener el empleo en la empresa y evitar reducciones más drásticas que la que se va a realizar con base en esa disminución. Sin perjuicio de esta redacción tan compleja de la causa económica, lo cierto es que, en general, y a salvo de una valoración posterior sobre esta reforma del despido, debemos decir que estamos aquí ante un aspecto esencial y, sobre todo, ante una reforma que está llamada a tener una gran incidencia en la aplicación de los arts. 51 y 52 c) ET. Si comparamos el texto actual con el anterior al RDL 10/2010, es necesario concluir que el entendimiento y justificación de las causas no pueden permanecer iguales ni para la autoridad laboral ni para la jurisdicción laboral. Claramente en el caso de las causas técnicas, organizativas o de producción, con algo más de confusión en el caso de las causas económicas por lo que se refiere a la conexión «acreditación-justificación» causal, lo cierto es que se ha optado por sustraer al despido de una esfera de excepcionalidad en la gestión de las empresas, procediendo a una normalización en la posible utilización de tal despido como instrumento para favorecer la competitividad de la empresa y con ello mejorar su situación. No obstante, y a pesar de que la finalidad justificativa ahora de la decisión extintiva viene definida básicamente con términos del art. 41 ET, eso no significa que la terminación de los contratos se haya erigido ahora, al menos en el plano jurídico, en el instrumento inmediato y primario de adaptación debe serlo la flexibilidad interna, pero sí que ha perdido el carácter De esta redacción tan compleja de la causa económica, lo cierto es que, en general, y a salvo de una valoración posterior sobre esta reforma del despido, debemos decir que estamos ante un aspecto esencial y, sobre todo, ante una reforma que está llamada a tener una gran incidencia en la aplicación de los arts. 51 y 52 c) ET de vía excepcional en la gestión de recursos humanos que explicaba, por irrealista, esa disfuncionalidad a la que se le ha hecho incurrir al despido disciplinario improcedente. En todo caso, hemos de insistir, lo cierto es que la alternativa elegida por el legislador de mantener una causalidad del despido con control judicial parece que era, y es, la única alternativa jurídica viable en base a la normativa internacional y constitucional aplicable en este tema que hemos mencionado. Ciertamente que se corre el peligro de que el control judicial, o el administrativo, continúe generando inseguridad o, como consecuencia de ello, costes más elevados de los debidos. Pero el avance que ha dado el legislador para limitar estas posibilidades ha sido cualitativo y, como tal, muy positivo ya que ha disminuido el nivel de exigencia en la situación que ha de tener la empresa para acudir a esta medida, habiendo introducido un elemento preventivo y una finalidad clara que es mantener y favorecer la competitividad de la empresa, e indicando que el proceso de demostración de la conexión causa justificación se ha de hacer bajo unas parámetros de razonabilidad tendente evitar la arbitrariedad o la lesión de derechos fundamentales, pero sin recaer sobre el empresario una demostración de contribución segura o de ser la extintiva la única, última o mejor alternativa en relación a esa finalidad futura. RELACIONES LABORALES 21-22/

12 05_DOCTRINA1_RRLL_21_22.qxp 02/11/ :36 PÆgina 122 El despido por causas empresariales en la Ley 35/2010: los nuevos... Respecto a la «discrecionalidad» de la autoridad laboral en los despidos colectivos, con la reforma del art. 51 se refuerza la idea, avalada por la «revalorización» de los acuerdos en los arts. 41 y 82.3 ET, de que su papel en caso de acuerdo en el periodo de consulta es muy limitado fundamentalmente comprobar que no han existido circunstancias ilícitas como dolo, violencia, coacción o abuso de derecho. En caso de desacuerdo y al igual que el juez, ha de hacer constar la concurrencia de la causa y la «razonabilidad» de la medida según los parámetros de justificación y finalidad que hemos indicado. En este sentido, la interpretación que haga la autoridad laboral del entendimiento y justificación de las causas empresariales del despido ha de estar en total sintonía con la doctrina que, producida la unificación competencial de la jurisdicción, establezca el Tribunal Supremo (Sala VI) en este ámbito. Se mantiene que la resolución de la autoridad laboral ha de ser «motivada y congruente con la solicitud empresarial», siendo este último punto enormemente importante y que seguramente debería predicarse de la vía arbitral a la que se refieren los arts. 41 y 82.3 ET, que no hace referencia a este importante aspecto. C) Respecto al procedimiento y contenido de la consulta con la representación laboral en el art. 51 ET En el ámbito del procedimiento de consulta los cambios que prevé la Ley, no contemplados inicialmente en el RDL 10/2010, sí son significativos. En efecto, y por lo pronto, se incluye la normativa ya prevista para los arts. 40, 41, 47 y 82.3 ET para el caso de ausencia de representantes de los trabajadores, cuestión que tenía una versión específica en este ámbito a nivel reglamentario (RD 43/1996, art. 4) y que ahora se eleva a rango legal en una versión más elaborada. Como en los otros preceptos, esta previsión para el caso de ausencia de representación legal ha de considerarse como una medida positiva. En efecto, la ausencia de representación legal en el lugar de trabajo ha sido uno de los obstáculos tradicionales para la aplicación de determinadas normas modificativas y extintivas en el ámbito de las medianas y, sobre todo, pequeñas empresas. Ahora, con la consagración de una solución a nivel legal, y no sólo reglamentario, se termina con esa inseguridad jurídica en tanto que el nuevo precepto prevé expresamente un mecanismo supletorio, de aplicación también a los supuestos de movilidad geográfica, suspensión de contratos, modificaciones sustanciales y descuelgue salarial, que se desdobla en dos posibles alternativas. Por un lado, los trabajadores pueden atribuir su representación, a efectos de negociar un eventual acuerdo colectivo extintivo, a trabajadores elegidos por ellos «democráticamente» de entre los que componen la plantilla de la propia empresa. Por otro, pueden atribuir su representación a una comisión de miembros designados por los sindicatos más representativos y representativos con legitimación negocial en el sector que se trate. Se ha evitado aquí la alternativa, que sí aparecía en el RDL 10/2010, de consagrar exclusivamente la opción sindical, dado que, entre otras cuestiones, introducía una rigidez en el procedimiento que lo podía hacer de difícil aplicación en determinadas circunstancias no nombramiento de la comisión en el corto plazo estipulado, por ejemplo. Más allá de estas dificultades de aplicación práctica de la opción sindical, lo cierto es que no se nos puede ocultar la trascendencia que hubiera tenido la consagración de un monopolio sindical al respecto, ya que hubiera representado la introducción de los sindicatos en ámbitos 122 RELACIONES LABORALES 21-22/2010

13 05_DOCTRINA1_RRLL_21_22.qxp 02/11/ :36 PÆgina 123 Salvador del Rey Guanter empresariales en los que, al menos de forma directa, han estado ausentes hasta el momento por decisión legal o de los propios trabajadores. Este modelo dual, nos parece más respetuoso tanto con la libertad sindical como, en última instancia, con lo que puede ser la voluntad colectiva de los trabajadores en las empresas de menor dimensión, sin contar con que hace más viable en la práctica la existencia de una representación ad hoc que pueda negociar en nombre de todos los trabajadores las medidas extintivas. En todo caso, esta reforma consagra legalmente, insistimos que antes lo estaba a nivel reglamentario sólo para los despidos, la existencia de una tercera vía de representación frente a la sindical y a la unitaria. La mayor diferencia entre esta nueva modalidad y las otras dos es que aquélla es temporal al tener una finalidad coyuntural. Firmado el acuerdo o, en todo caso, terminado el proceso de consulta, desaparece en principio esa representación, aunque cabría preguntarse si la misma puede extenderse, como parece lógico, a la aplicación e interpretación del acuerdo, o del laudo arbitral, cuando así lo disponga el mandato de los propios trabajadores que la han elegido o la resolución del árbitro. También nos parece oportuno que, en caso de que los trabajadores opten por la alternativa sindical, el empresario pueda no deba atribuir su representación a organizaciones empresariales en las que estuviera «integrado» (no se entiende que se exija esta integración cuando, en el caso de los trabajadores, no se exige la afiliación), habiéndose establecido una acentuada flexibilidad respecto a las características de esas organizaciones pudiendo tener carácter sectorial o intersectorial, por ejemplo. En definitiva, con la elevación a nivel legal de esta alternativa supletoria de representación laboral se gana en seguridad jurídica y, por ende, en la eficacia de los procedimientos extintivos colectivos. Otro cambio operado se refiere al contenido del periodo de consulta y, eventualmente, del acuerdo. En la comunicación inicial del empresario a la autoridad laboral y a los representantes legales de los trabajadores se indica que tendrá que acompañarse la documentación que acredite las causas motivadoras, así como la justificación de las medidas extintivas a adoptar. No obstante, el contenido de la negociación a desarrollar y del consiguiente deber de negociar de buena fe es más amplio. En efecto, junto a lo previsto con anterioridad a la reforma que debería ser objeto de la negociación (causas motivadoras, posibilidad de evitar o reducir los efectos del expediente) ahora se especifican mucho más las posibles medidas, en un listado abierto, para atenuar las consecuencias en los trabajadores afectados. Su presencia ahora se refuerza no sólo por esta especificación sino también por el hecho de que ha de comunicarse forzosamente a la autoridad laboral al final del periodo de consulta («contenido definitivo de las medidas o del plan señalados anteriormente»). Se trata, dice el nuevo precepto, de «medidas de recolocación, acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad». A las anteriores, que tienen como sujeto pasivo directo a los trabajadores, y que son propias del denominado plan «social», se unen otras medidas «para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial», refiriéndose seguramente a lo que en la práctica se conoce como plan «industrial». En todo caso, el legislador parece incluir ambos tipos de medidas bajo el concepto de «plan de acompañamiento social». RELACIONES LABORALES 21-22/

14 05_DOCTRINA1_RRLL_21_22.qxp 02/11/ :36 PÆgina 124 El despido por causas empresariales en la Ley 35/2010: los nuevos... Como hemos visto, en la comunicación final el empresario ha de incluir el «contenido definitivo de las medidas o del plan», lo que parece diferenciar según se trate de empresas de cincuenta o más trabajadores, en cuyo caso hablamos de «plan» como conjunto sistemático e integrado de medidas, o de menos de ese número de trabajadores, en cuyo caso no se exige un plan en sentido estricto como conjunto de medidas globales, sistemáticas e integradas, aunque sí la obligación de negociar al menos algunas medidas como las indicadas. Estamos ante una regulación que ha de considerarse como positiva se relaciona con la aplicación de la política comunitaria de la denominada «flexiseguridad» siempre que se inserte en un contexto de políticas activas de desarrollo público y privado y que ello se acompañe de una clara inducción a la reducción de las indemnizaciones, tendentes a aproximarlas a lo previsto legalmente (20 días/12 mensualidades), limitando la práctica existente hasta el momento de pago sistemático en los ERES de indemnizaciones por encima de las legalmente previstas como condición para llegar a un acuerdo, acuerdo que, a su vez, era un elemento sumamente determinante para la autorización del expediente. En consonancia con las políticas comunitarias al respecto, de existir disponibilidad por las empresas para contribuir económicamente por encima de esa indemnización legal, debería procurarse que ello se canalizara precisamente a tales medidas del plan social con impacto en la recolocación y formación y reciclaje de los trabajadores, precisamente lo contrario de lo que hasta ahora ha sido la regla general de focalización en el elemento indemnizatorio. Caso de acuerdo, se ha querido acertadamente acelerar el proceso mediante el acortamiento a siete días del plazo que tiene ahora la autoridad laboral para dictar resolución, resolución que, en el contexto de lo que se indica en este supuesto de consenso en los arts. 41 y 82.3 de limitación de posibilidades de impugnación judicial, cobra más sentido aunque haya de ser forzosamente positiva, sin posibilidad de evaluar de otra forma el expediente excepto en los mencionados casos específicos y tasados de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. Caso de desacuerdo, la norma habilita a la autoridad laboral para evaluar tanto la existencia de las causas y el nivel de acreditación de las mismas como la justificación de las medidas adoptadas según el juicio de razonabilidad respecto a las finalidades que ya hemos indicado. En consecuencia, y ello tiene una importancia práctica e inmediata fundamental, también respecto a la autoridad laboral se ha de dar ese cambio de perspectiva a la que antes hemos hecho referencia, tendente a facilitar los despidos en función del nuevo redactado del art. 51 ET, cambio que habrá de ser facilitado por el hecho de que su referencia habrá de ser la jurisprudencia laboral, ahora ya más flexible que la de la jurisdicción contencioso administrativa y que, sin duda, deberá ser aún más flexibilizadora a la vista de ese nuevo redactado respecto a las causas y su justificación. Como puede comprobarse, la unificación de la jurisdicción competente en materia de despidos por causas empresariales ha de tener también un importante impacto en la evolución del control ejercitado por la autoridad laboral. Dicho sea incidentalmente, a efectos de hacer aún más expeditivo el control judicial de la decisión de la autoridad laboral se ha propuesto de forma reiterada la eliminación del recurso de reposición ante la misma autoridad laboral, cuyas posibles ventajas, de haberlas, quedan más que compensadas con la mayor rapidez que se imprimiría en la terminación de los trámites jurídicos de un evento tan importante para trabajadores y empresarios como es el despido colectivo. 124 RELACIONES LABORALES 21-22/2010

15 05_DOCTRINA1_RRLL_21_22.qxp 02/11/ :36 PÆgina 125 Salvador del Rey Guanter Por tanto, e insistimos que es esta una reflexión de gran significado, asumiendo la persistencia de esta figura tan peculiar y excepcional como es la de la autorización laboral en los despidos y suspensiones colectivas, lo cierto es que todo lo reformado al respecto induce a una disminución de su papel evaluador respecto a las causas y a su justificación, excluyendo evidentemente cualquier control de oportunidad, y limitándose a ese mencionado juicio de apreciación de indicios de la razonabilidad de la medida extintiva. D) Sobre las reformas procedimentales en el despido objetivo por causas empresariales Aunque brevemente, debemos señalar dos novedades en el ámbito procedimental del despido objetivo, que incluye el referente al de por causas empresariales del art. 52 c) ET, las cuales seguramente tienden a fomentar la utilización de esta vía como la «natural» en caso de medidas extintivas por tales causas en vez de la espúrea del despido disciplinario improcedente. Por un lado, se reduce el plazo de preaviso al trabajador de 30 a 15 días, plazo que en teoría tiene la función de posibilitar que pueda encontrar otro trabajo pero que, en la práctica, ha demostrado su relativa utilidad y se ha convertido en una compensación adicional dado que la tendencia de la empresa, por múltiples razones, es a no continuar por un periodo tan prolongado la relación con un trabajador que va a ser despedido. En todo caso, que ello represente un incentivo adicional va a seguir dependiendo esencialmente de que las posibilidades de declaración de procedencia de este tipo de despidos sean sustancialmente mayores, ya que si no, incluso en el supuesto de que la indemnización a aplicar sea la de 33 días/24 mensualidades, los 15 días de indemnización sustitutoria del preaviso sitúan a este despido en una cuantía más próxima a la indemnización del despido disciplinario improcedente. La otra novedad, ésta con toda seguridad incentivadora del seguimiento de esta vía natural de terminación del contrato por causas empresariales, es la eliminación de la nulidad en el despido objetivo por razones formales, estableciendo, como en el caso del despido disciplinario, la «sanción» de la improcedencia. Hay que tener en cuenta que la anterior posición del legislador a favor de la nulidad otorgaba un nivel de inseguridad jurídica muy acentuado a esta vía extintiva, teniendo en cuenta la «penalización» tan alta que representaba la necesaria readmisión del trabajador con salarios de tramitación incluidos. Por tanto, la seguridad para el empresario de que tanto la no acreditación de la concurrencia de la causa excluyendo la teoría apuntada en cierta doctrina científica y jurisdiccional de que la sanción al respecto por fraude debería ser la nulidad como la eventual existencia de defectos formales «sólo» repercute en la improcedencia del despido, y no en la nulidad del mismo, debe representar un incentivo adicional importante para la utilización del contrato indefinido, tanto ordinario como de fomento. III CONCLUSIÓN: UNA VALORACIÓN GENERAL DE LA REFORMA DEL DESPIDO POR CAUSAS EMPRESARIALES La reforma operada en el ámbito de los despidos por causas empresariales creemos que debe evaluarse de forma positiva. Ciertamente, además del mantenimiento en sí de la figura excepcional de la autorización laboral, existen aspectos que pueden ser criticables, como la diferenciación introducida a últi- RELACIONES LABORALES 21-22/

16 05_DOCTRINA1_RRLL_21_22.qxp 02/11/ :36 PÆgina 126 El despido por causas empresariales en la Ley 35/2010: los nuevos... ma hora en la conceptuación de qué ha de entenderse por «situación económica negativa» en el despido por causas económicas, con un redactado no sólo contradictorio con la justificación finalista que después indica en esta causa, sino también respecto a la establecida para el resto de las causas empresariales; o la eliminación del RDL 10/2010 del término «mínima» referido a los límites del juicio de razonabilidad a desarrollar por los jueces, que reforzaba el mensaje del legislador a estos últimos que creemos aún existente con el texto actual de que el control por los mismos o por la autoridad laboral es de carácter periférico, dirigido a excluir la arbitrariedad o la lesión de derechos fundamentales, pero no esencialmente a evaluar el fondo de la decisión empresarial. Esto último, que insistimos que puede mantenerse con la redacción modificada, hubiera sido mejor reforzarlo, tal y como También debe ser criticable la falta de transparencia del legislador en relación a la trascendencia que en realidad tiene la reforma del despido por causas empresariales, en general, y de su coste, en particular, en la promoción del contrato indefinido, ordinario y de fomento hacía el RDL 10/2010 con ese adjetivo de «mínimo», en tanto que la norma persigue fomentar la contratación indefinida y, para ello, eliminar la desconfianza que al respecto se ha generado desde hace décadas en la parte empresarial sobre el sentido e intensidad de dicho control. Incluso también debe ser criticable la falta de transparencia del legislador en relación a la trascendencia que en realidad tiene la reforma del despido por causas empresariales, en general, y de su coste, en particular, en la promoción del contrato indefinido, ordinario y de fomento. La reforma de las causas del despido que tiende a una mayor probabilidad de la declaración de su procedencia, la intervención reductora del Fondo de Garantía Salarial respecto a la indemnización de estos despidos, la extensión subjetiva y prórroga del contrato de fomento de la contratación indefinida con la generalización del menor coste del despido objetivo improcedente por causas empresariales, las modificaciones procedimentales operada en el despido objetivo preaviso y calificación jurídica, todas ellas son medidas importantes que se dirigen a una misma finalidad inmediata, hacer de estos despidos la vía natural para la restructuración de plantillas por razones empresariales, e idéntica finalidad mediata, la de reducir el coste del despido y dar mayor seguridad jurídica como vías para disminuir o eliminar una de las razones a la reticencia del empresariado español a contratar indefinidamente. Claro es que la reforma de los arts. 51 y 52 c) ET que hemos analizado tiene un test de confirmación no inmediato, al menos de forma definitiva, al requerirse un mínimo periodo de tiempo dos o tres años puede ser un plazo razonable para que pueda llegarse a la unificación de doctrina del Tribunal Supremo. No obstante todas las limitaciones señaladas, el sentido del cambio dado por el legislador respecto a la justificación del despido, especialmente en las causas organizativas, técnicas o de producción, es demasiado explícito como para que no se recoja este viraje en toda su intensidad por los tribunales laborales o por la autoridad laboral de forma inmediata. Por tanto, aunque incluso una mayor claridad del mensaje a dar por el legislador a los tribunales hubiera asegurado más aún la finalidad de disminuir la cautela del empresariado a contratar indefinidamente en base al coste del despido o, relacionado con ello, a la inseguridad jurídica sobre el sentido del control judicial, lo cierto es que se han dado pasos muy importan- 126 RELACIONES LABORALES 21-22/2010

17 05_DOCTRINA1_RRLL_21_22.qxp 02/11/ :36 PÆgina 127 Salvador del Rey Guanter tes y positivos para que este aspecto cumpla la finalidad de lograr una mayor adaptabilidad de la empresa respecto a su plantilla en base a la evolución de las circunstancias económicas, técnicas, organizativas o de producción. No podemos terminar sin indicar una cuestión importante respecto al protagonismo que las medidas extintivas de los arts. 51 y 52 c) ET han de tener en la adaptación de las empresas a las nuevas circunstancias que le rodean y afectan. Ciertamente, lo hemos reiterado, con la reforma no se pretende hacer del despido el instrumento inicial de adaptación, ya que ello ha de venir dado por la flexibilidad interna. El tema es que este otro gran instrumento de adaptabilidad de la empresa y de incentivación por ende de la contratación indefinida, prioritario respecto al despido, ha tenido una solución insuficiente en el ámbito del art. 41 ET respecto a la alteración de las condiciones de trabajo previstas en convenios colectivos estatutarios con anterioridad al término de su vigencia. El que el verdadero test para la confirmación de la flexibilidad introducida en el despido por causas empresariales tarde un tiempo en confirmarse y que la realidad de la falta de flexibilidad interna en ese importante aspecto sea inmediata la vía arbitral prevista es de muy difícil aplicación inmediata forma una combinación que puede ser negativa para el propósito de fomentar el empleo y el contrato laboral indefinido. RELACIONES LABORALES 21-22/