(S/Ref. Informe del Director General de Recursos Humanos y Económicos de fecha 5/09/2016. Registro general de salida nº 41176/48 de 8/09/2016)

Transcripción

1 "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos (...)". Art. 1 de la Declaración Universal de los DD HH "Tots els éssers humans naixen lliures i iguals en dignitat i drets (...)". Art. 1 de la Declaració Universal dels DD HH SÍNDIC DE GREUGES DE LA COMUNITAT VALENCIANA REGISTRE GENERAL 08/02/2017 EIXIDA NÚM Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública Hble. Sra. Consellera C/ Misser Mascó, Valencia (Valencia) ================== Ref. queja núm ================== (Asunto: Provisión de puestos de trabajo. Falta de respuesta expresa) (S/Ref. Informe del Director General de Recursos Humanos y Económicos de fecha 5/09/2016. Registro general de salida nº 41176/48 de 8/09/2016) Hble. Sra. Consellera: Acusamos recibo de su escrito por el que nos remite informe en relación a la queja de referencia formulada por ( )a, ( ) de la Junta de Personal del Departamento de Salud de Dénia. El autor de la queja en su escrito inicial de fecha 1/07/2016 sustancialmente manifestaba, en relación a los expedientes de amortización de plazas en el Departamento de Salud de Dénia, los hechos y consideraciones siguientes: ( ) Después de enviar varios escritos tanto a la Dirección General de Recursos Humanos y Económicos, como a la Subdirección General de Recursos Humanos solicitando la paralización de dichos expedientes, sin obtener resultado alguno, hemos decidido poner en su conocimiento todos estos hechos, para solicitarles que no se inicien más expedientes y se tome en consideración la posibilidad de que se utilicen dichas plazas para la movilidad interna del departamento, derecho laboral que en este momento está vulnerado de forma permanente por el Pliego de Condiciones Administrativas del Departamento de Dénia, o que, como mínimo, provean dichas plazas vacantes mediante los procedimientos reglamentarios (el subrayado es nuestro). Admitida a trámite la queja, solicitamos informe de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública que, a través de la Dirección General de Recursos Humanos y Económicos, nos comunicó en fecha 5/09/2016 lo siguiente: ( ) En 2005 se licitó la gestión de la asistencia sanitaria integral del Departamento de Salud de Dénia mediante contrato de gestión de servicio público, en su modalidad de concesión, al amparo de la siguiente normativa: Código de validación: **************** Fecha de registro: 08/02/2017 Página: 1 C/. Pascual Blasco, ALACANT Tels / Fax Correo electrónico: consultas_sindic@gva.es

2 - Ley 15/1997, de 25 de abril, sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud. - Ley 3/2003, de 6 de febrero, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad Valenciana (art. 23). - Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (arts. 154 y ss.), y Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (artículo 8). El plazo de vigencia del contrato establecido en el pliego de cláusulas administrativas fue de 15 años, prorrogable por 5 años más por acuerdo entre las partes. El contrato se formalizó en fecha 14 de marzo de Respecto al tema del personal, la cláusula séptima del contrato señalaba que el concesionario asumía, desde la puesta en funcionamiento del nuevo Hospital de Dénia, el personal de la Generalitat Valenciana, dependiente de la Conselleria de Sanidad, que se encontraba prestando servicios en los Centros de Salud y Consultorios de Atención Primaria existentes en el ámbito territorial del Área 12, señalados en Anexo al contrato. Asimismo se indicaba que se transferirían un máximo de 364 trabajadores del antiguo Hospital de Dénia (existente a la fecha del contrato) determinados conjuntamente entre la Administración y el Concesionario. Por su parte el punto 17-9 del pliego de cláusulas administrativas del contrato, en relación con las obligaciones respecto del personal de Conselleria, estableció que el personal dependiente de la Conselleria de sanidad que prestaba sus servicios en centros de atención primaria del ámbito de la concesión, así como aquellos de especializada que se determinaron en el anexo correspondiente y en las condiciones que se especifiquen en el mismo, pasaban a tener dependencia funcional de la concesión. Así mismo, se establecía el compromiso de la Conselleria, durante el periodo de vigencia de la concesión, de no crear nuevos puestos en el ámbito geográfico y funcional de aquella, ni incluir los existentes en los concursos de traslados que pudieran convocarse. En el ámbito administrativo de la Conselleria se desarrollaron las siguientes actuaciones: a) Respecto del personal estatutario fijo o con plaza en propiedad, se modificó su adscripción, de conformidad con el procedimiento de redistribución de efectivos previsto en el artículo 52 del Decreto 7/2003, de 28 de enero, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de selección y provisión de plazas de personal estatutario al servicio de Instituciones Sanitarias de la Generalitat Valenciana. En virtud de dicho procedimiento de redistribución, el personal fijo adscrito al hospital marina alta pasó al nuevo hospital de Dénia (165 en total) o al HACLE La Pedrera (175 en total). Al personal estatutario fijo cuya plaza quedo adscrita al nuevo hospital de Dénia se le ofertó un cambio en su relación de empleo. Quienes lo aceptaron suscribieron con la concesionaria un contrato laboral de duración indefinida, pasando a la situación administrativa de servicios bajo otro régimen jurídico, y el personal que no lo acepto quedo, en su condición de personal estatutario fijo, bajo la dependencia funcional de la concesión, pero gestionado por el comisionado. Código de validación: **************** Fecha de registro: 08/02/2017 Página: 2

3 b) Respecto al personal temporal que ocupaba plazas vacantes, dada su propia naturaleza vacante de los puestos ocupados, se procedió a la amortización de los mismos como plazas de plantilla presupuestaria de la Conselleria de Sanidad. A tal fin se tramitaron los expedientes RHMPP/2009/77 (Hospital Marina Alta), RHMPP/ 2009/78 (Centro de especialidades de Dénia) y RHMPP/2009/29 (Atención primaria) en los que se amortizaron 97, 1 y 51 puestos respectivamente, sumando en total 161 puestos vacantes del Departamento de Salud, los cuales fueron resueltos por el conseller de Sanidad en fecha 8 de junio de Una vez producido el proceso de asunción del personal, tanto fijo como temporal, el posterior cumplimiento del objeto del contrato es una responsabilidad de la empresa concesionaria, la cual establece los tipos de contrataciones, condiciones de trabajo, etc. con su propio personal, siempre teniendo en cuenta su obligación de mantener la asistencia sanitaria integral del Departamento, en las condiciones de calidad marcadas por el propio contrato. Trascurrido el tiempo desde la firma del contrato, una vez resueltas las reclamaciones que pudieron en su día interponerse, los puntos incluidos en el mismo, así como los incluidos en los pliegos de cláusulas administrativas, se encuentran vigentes, sin que la Administración pueda optar por su incumplimiento, dada la obligación que establece la propia Constitución Española para la Administración Pública en su artículo 103, de actuación con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Así, la normativa vigente en materia de contratación de las Administraciones Públicas, señala que los efectos de los contratos administrativos se regirán por la Ley que los regula, sus disposiciones de desarrollo y por los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, generales y particulares. Ahora bien, pese a ello, desde esta Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública, conocedora además de las numerosas críticas y quejas que se han venido formulados contra la gestión mediante concesión de los Departamentos de Salud, pero no sólo por eso sino en consonancia con la apuesta de este Consell por la reversión del sistema concesional, incluida en el Acuerdo del Botànic, se estén realizando las actuaciones necesarias para la recuperación del sistema sanitario público de las concesionales administrativas, conforme vayan venciendo los contratos y se está llevando a cabo un compromiso de fiscalización de las empresas concesionarias con el fin de garantizar el cumplimiento de sus obligaciones asistenciales, laborales y de inversión (el subrayado y la negrita es nuestra). Del contenido del informe dimos traslado al autor de la queja al objeto de que, si lo consideraba oportuno, presentase escrito de alegaciones. Concluida la tramitación ordinaria de la queja, no constando escrito de alegaciones al informe remitido, resolvemos la misma con los datos obrantes en el expediente. Con carácter previo, en relación a la amortización de las plazas a que hace referencia la presente queja, resulta constatable que han existido actuaciones judiciales. Efectivamente, la sentencia nº 62/2013 de la sala de lo contencioso administrativo Código de validación: **************** Fecha de registro: 08/02/2017 Página: 3

4 (sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 29/01/2013 (confirmada después en casación por el Tribunal Supremo) anulaba la resoluciones de la entonces Conselleria de Sanidad de fechas 8/06/2009 y 18/01/2010 de amortización de las plazas al considerar que no hubo negociación con los agentes sociales. En este sentido, resulta ilustrativo el fundamento de derecho tercero de la sentencia del TSJ que a continuación reproducimos: (...) En el debate suscitado entre las partes, confiriendo respuesta a lo primeramente argumentado por el Sindicato impugnante, cabe advertir que no deriva del análisis del expediente en el que desembocó la resolución administrativa primariamente impugnada negociación colectiva alguna desplegada con carácter previo a la adopción de tal resolución, y ello ha de verse ligado a la pretensión primariamente ejercida por el Sindicato actor, pues es sabido que el Tribunal Supremo ha podido declarar como tratándose las amortizaciones de plazas que afectan a las condiciones de trabajo, aun cuando lo sean como consecuencia de la potestad de organizativas de la Administración, deben ser objeto de preceptiva negociación, por expresa disposición legal contenida en el artículo 37.2 a) de la vigente Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, conforme ha tenido ocasión de sentar esta Sala, entre otras, en sentencias de 7 de mayo de 2010 (casación 3492/07), de 2 de diciembre de 2010 (casación 3717/09) y 6 de junio de 2012 (casación 4691/09)(Tribunal Supremo, sala tercera, de lo contencioso administrativo, sección 7ª, sentencia de 18 de julio de rec. 5734/2011. Ponente: Díaz Delgado, José, resultando, como en el presente supuesto, tal afectación a las condiciones de trabajo no puede ser negada, toda vez que las plazas amortizadas resultaban efectivamente ocupadas por personal estatutario temporal nombrado conforme a lo autorizado por lo previsto en el artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los servicios de salud, abriendo, tal amortización materializada, el subsiguiente cese de tal personal. Frente a ello no puede argumentarse, tal y como hace la administración demandada, el que se ha respetado en este caso la obligación de negociación de estas cuestiones con los agentes sociales, alegándose que a nivel formal, el procedimiento seguido para realizar la amortización ahora recurrida (...) ha dado lugar a la correspondiente información a la Junta de Personal del Departamento de Salud de Dénia a la que se ha remitido copia del expediente de modificación de plantilla en la que se solicitaba la amortización impugnada pues es claro que tal información remitiendo copia del expediente mencionado en cuanto dirigida al órgano de representación de personal (Folio 10 exp.) no puede confundirse con la necesaria apertura de un proceso negociador (Arts a segundo párrafo del EBEP y 78 y ss de la Ley 55/2003). Lo hasta aquí argumentado exige que nos detengamos en este punto, con estimación del recurso contencioso administrativo en la primera de las pretensiones suscitadas -, atinente a la anulación de las resoluciones recurridas-, sin que, contrariamente a lo peticionado por el Sindicato actor haya de procederse a ordenar la provisión de las plazas amortizadas por el procedimiento reglamentario oportuno, pues, articulado como ha sido el debate procesal e identificadas como lo han sido Código de validación: **************** Fecha de registro: 08/02/2017 Página: 4

5 las resoluciones administrativas impugnadas, no es función de este tribunal el ordenar tal consecuencia. A la vista de lo anterior, el TSJ estimo la pretensión de los demandantes en el sentido de anular las resoluciones de amortización de las 161 plazas ( resoluciones que se anulan como disconformes a derecho ) pero no consideraba función del tribunal el ordenar la provisión de las plazas amortizadas por el procedimiento reglamentario. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado solicitaba en su escrito inicial de queja a la posibilidad de que se utilicen dichas plazas para la movilidad interna del departamento. Consideramos que, al igual que indicó en su sentencia el TSJ, que no es competencia del Síndic de Greuges el señalar a la administración sanitaria valenciana qué actuaciones debe realizar en relación a la provisión de puestos de trabajo y movilidad de su personal. Entendemos que esta acción forma parte de la facultad autoorganizativa con la que cuentan las Administraciones Públicas. No obstante lo anterior, en relación a la gestión de servicios públicos sanitarios a través de la modalidad de concesión administrativa y su relación con el derecho a la protección de la salud le ruego considere los argumentos que a continuación le expongo que son el fundamento de la sugerencia con la que concluimos. La Ley 15/1997, de 25 abril, sobre habilitación de nuevas Formas de Gestión del Sistema Nacional de Salud, que en su artículo único establecía lo siguiente: 1. En el ámbito del Sistema Nacional de Salud, garantizando y preservando en todo caso su condición de servicio público, la gestión y administración de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de protección de la salud o de atención sanitaria o sociosanitaria podrá llevarse a cabo directamente o indirectamente a través de la constitución de cualesquiera entidades de naturaleza o titularidad pública admitidas en Derecho. En el marco de lo establecido por las leyes, corresponderá al Gobierno, mediante Real Decreto, y a los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas -en los ámbitos de sus respectivas competencias-, determinar las formas jurídicas, órganos de dirección y control, régimen de garantías de la prestación, financiación y peculiaridades en materia de personal de las entidades que se creen para la gestión de los centros y servicios mencionados. 2. La prestación y gestión de los servicios sanitarios y sociosanitarios podrá llevarse a cabo, además de con medios propios, mediante acuerdos, convenios o contratos con personas o entidades públicas o privadas, en los términos previstos en la Ley General de Sanidad. A este respecto, el Texto Refundido de la Ley 3/2011, de 4 de noviembre, de la Ley de Contratos del Sector Publico en relación al contrato de gestión de servicios públicos, señala en su artículo ( Ámbito del contrato ): Código de validación: **************** Fecha de registro: 08/02/2017 Página: 5

6 La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos. Asimismo, contempla la concesión administrativa dentro de las modalidades del contrato de gestión de servicio público en su artículo 277 en los siguientes términos: La contratación de la gestión de los servicios públicos podrá adoptar las siguientes modalidades: a) Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura. b) Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato. c) Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate. d) Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas. En el ámbito territorial y competencial valenciano, la Ley 10/2014, de 29 de diciembre, de la Generalitat de Salud de la Comunidad Valenciana en su artículo 7.3 en relación a la Configuración del Sistema Valenciano de Salud señala: En el marco de la legislación estatal, la gestión y administración de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de protección de la salud o de atención sanitaria o sociosanitaria podrá llevarse a cabo directamente o indirectamente, con medios propios o ajenos, públicos o privados, mediante cualesquiera entidades admitidas en derecho, así como a través de la constitución de concesiones administrativas, consorcios, fundaciones, empresas públicas u otros entes dotados de personalidad jurídica propia, pudiéndose establecer, además, acuerdos o convenios con personas o entidades públicas o privadas y fórmulas de gestión integrada o compartida. Aclarada la normativa vigente sobre la cuestión, consideramos que la decisión de gestión sanitaria directa (pública) o indirecta (privada) y, en este último caso, a través de diferentes modalidades (concesión, concierto, creación de entidades o fundaciones), forma parte de la referida facultad o potestad administrativa de autoorganización. En este punto, resulta ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 20 de diciembre de 2005 donde dice: No obstante lo anterior, conviene añadir; a), que los artículos 41 y 43 de la Constitución no imponen la gestión pública directa y exclusiva del sistema de salud, cual parece pretender el recurrente, como así además lo ha declarado el Tribunal Constitucional al decir en sentencia de 37/94," que el derecho de que los ciudadanos puedan Código de validación: **************** Fecha de registro: 08/02/2017 Página: 6

7 ostentar en materia de seguridad social salvando el carácter indisponible para el legislador de la garantía constitucional de esta institución-, es un derecho de estricta configuración legal, y que el carácter público del sistema no queda cuestionado por la incidencia en él de fórmulas de gestión o responsabilidad privada"; b), que además de que la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,- Ley 13/95 de 18 de mayo -, ya regula la concesión administrativa como forma de gestión indirecta de los servicios públicos, es lo cierto, que el Real Decreto Ley 10/96 y la Ley 15/97, con el indicativo y clarificador título, sobre Habilitación de Nuevas Formas de Gestión del Sistema Nacional de Salud, ya se ocupan, ampliando los términos de la Ley General de Sanidad, de la posibilidad de gestión directa, o indirecta, y además de con medios propios, mediante acuerdos, convenios, contratos con personas o entidades públicas o privadas, por todo lo que no se puede aceptar la alegación de que ese nuevo sistema de gestión del Sistema Nacional de Salud, carezca de cobertura legal, como se aduce, pues la tiene y en base a Ley posterior a la de Sanidad y a la de la Seguridad Social; c), que en nada obsta a lo anterior el que la Ley 15/97, citada, después de referirse a las nuevas formas de gestión, entre otras, mediante acuerdos, convenios o contratos con entidades públicas y privadas, refiera, en los términos previstos en la Ley General de Sanidad", pues como ya había valorado y declarado adecuadamente la Sala de Instancia, esa referencia a la Ley General de Sanidad, no se puede entender referida, cual el recurrente pretende, a los modos de gestión previstos en la Ley General de Sanidad, pues ello sería tanto como dejar sin efecto esa habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud que la norma posibilita y también en buena medida derogar la propia Ley que las regula, Ley 15/97,.. No obstante lo anterior y sin perjuicio de la fórmula de organización elegido por la administración sanitaria, consideramos que el criterio que adopte debe estar presidido por la idea de mejora de la calidad en la prestación del servicio sanitario a los/as ciudadanos/as, prestación que no es baladí recordar es de las denominadas de atención continuada, esto es, a prestar todos los días de la semana y las 24 horas del día. A este respecto, la Constitución española en su Título I reconoce en su Art. 43 el derecho a la protección de la salud, estableciendo que es competencia de los poderes públicos el organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de prestaciones y servicios necesarios. Nos encontramos, pues, ante un derecho de rango constitucional. Por otro lado, la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, de reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana en su artículo 54.1 dispone Es de competencia exclusiva de La Generalitat la organización, administración y gestión de todas las instituciones sanitarias públicas dentro del territorio de la Comunitat Valenciana. A este respecto, el art 2 (actuaciones de La Generalitat) de la Ley de la Generalitat Valenciana 10/2014, de 29 de diciembre, de Salud de la Comunidad Valenciana dispone: Código de validación: **************** Fecha de registro: 08/02/2017 Página: 7

8 Corresponde a la Generalitat determinar las directrices a las que deben converge las actuaciones de los poderes públicos valencianos en materia de salud, así como establecer los medios que garanticen las actuaciones, medidas y prestaciones del Sistema Valenciano de Salud. En el ámbito de la Comunidad Valenciana corresponde a la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública el cumplimiento de ese mandato constitucional y estatuario. Efectivamente, el Decreto del Consell 156/2015, de 18 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico y Funcional de la referida Conselleria, establece en su artículo 1.1 que: La Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública es el departamento del Consell encargado de la dirección y ejecución de la política del mismo en materia de sanidad, ejerciendo las competencias en materia de sanidad, salud pública, farmacia, evaluación, investigación, calidad y atención al paciente que legalmente tiene atribuidas a estos efectos. En este sentido, entendemos que la acción administrativa en el ámbito sanitario, en cuanto a la organización y tutela de las infraestructuras sanitarias, debe estar dirigida a contar con medidas preventivas y prestaciones y servicios necesarios para toda la población. Por cuanto antecede y de conformidad con lo previsto en el Art. 29 de la ley de la Generalitat 11/1988, de 26 de diciembre, reguladora de esta Institución, SUGIERO a la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública que realice un esfuerzo organizativo y presupuestario que permita una asistencia sanitaria digna y adecuada a los/as pacientes que dependen del Departamento de Salud de Dénia, así como se garantice la igualdad en el acceso y en condiciones a las prestaciones sanitarias. Le agradeceremos nos remita en el plazo de un mes el preceptivo informe en el que nos manifieste la aceptación o no de la Sugerencia que se realiza o, en su caso, las razones que estime para no aceptarla. Transcurrido el plazo de una semana, la presente resolución será incluida en la página Web de la Institución. Agradeciendo su colaboración y la remisión de lo interesado, le saluda atentamente. José Cholbi Diego Síndic de Greuges de la Comunitat Valenciana Código de validación: **************** Fecha de registro: 08/02/2017 Página: 8